REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo Punto Fijo, veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014) 203º y 155º ASUNTO: IP31-R-2014-000002 PARTE RECURRENTE: Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° V-13.933.187. RECURRIDA: Sentencia de fecha 07 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede extensión Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Divorcio Contencioso). Adjunto al oficio n.º TJP-01-14-135, de fecha 17 de enero de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo; remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo; el expediente contentivo de “…demanda de Divorcio Contencioso…” incoada por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta alzada se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, contra la decisión de fecha siete (07) de enero de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2013-000151 (Nomenclatura de ese Tribunal). Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: CAPÍTULO I ANTECEDENTES Mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2013, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Punto Fijo, el Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, contra la ciudadana Eliana Sonibeht Gariato Mediana, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad n.º 14.075.452.. En fecha 22 de julio de 2013, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, admite la demanda, ordenado la notificación de la parte demandada y del Fiscal del Ministerio Público; y ordena un despacho saneador a los fines de que se adecue la demanda al artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Nuños, Niñas y Adolescentes. En fecha 14 de agosto de 2013, mediante escrito la parte demandante cumple con el despacho saneador. En fecha 22 de octubre de 2013, fue celebrada la audiencia de mediación, con la comparecencia de las partes, no dándose la reconciliación entre los cónyuges. La parte demandada no presento prueba alguna en el lapso procesal concebido por Ley. En fecha 18 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia de sustanciación, en la cual el Tribunal segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, admitió las pruebas presentadas por la parte demandante. Adjunto al oficio n.º TMS-2-2013-3108, de fecha 18 de noviembre de 2013, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, remitió al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, el presente asunto; dándole entrada y fijando audiencia para el día 18 de diciembre de 2013. En fecha 18 de diciembre de 2013, se celebró la audiencia de juicio, y se dicta el dispositivo del fallo en forma oral. Y en fecha 07 de enero de 2014, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto; publica el fallo in extenso, en el cual declara: “ (…) Sin lugar la demanda de divorcio contencioso fundamentada en la causal primera y tercera del articulo 185 del Código Civil Venezolano, incoada por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.933.187, asistido jurídicamente por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N: 3.563, en contra de la ciudadana Eliana Sonibeth Guariato Medina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.075.452o (…)”. Mediante diligencia presentada en fecha 13 de enero de 2014, el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, apela la sentencia. Al respecto, el referido Tribunal la oye en ambos efectos. Adjunto al oficio n.º TJP-01-14-135, de fecha 17 de enero de 2014, Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el expediente junto con la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2014; lo cual fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 21 de enero de 2014. CAPÍTULO II DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al señalar: “Artículo 175: Complexión del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. “(…) En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores.(…)” “Artículo 177: Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa: m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso. “Artículo 488. Apelación. De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. (…). (…). Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección. (…).” CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso de apelación versa sobre sentencia de fecha 07 de enero de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, por motivo de divorcio contencioso, en la que se declaró sin lugar la demanda interpuesta. Ahora bien, el día de la audiencia oral de apelación, el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, quien actúa como abogado asistente de la recurrente, ciudadano Edwin Alexander Estredo, antes identificado, expuso: “ Ratifico en cada una de sus partes en el escrito de formalización del recurso de apelación, en base a lo allí expresado, vamos a resumir para esgrimir por no compartir lo expresado por la sentencia de la primera instancia, la demanda planteada tenía por objeto solicitar el divorcio y la disolución del matrimonio civil contraído por mi representado con la señora Eliana Guariato, y las casuales que invocamos para reclamar la disolución de ese matrimonio fueron la causal del adulterio y la injuria grave. Alegábamos en cuanto al adulterio la relación ilícita, la relación extra conyugal, de la señora Eliana con un tercero, el señor Toyo; de esa relación ilícita hubo el nacimiento de la menor (se omite nombre), que nació el 4 de enero de 2013, y cuya acta de nacimiento fue presentada por ante el Registrador civil. La sentencia entre otras cosas para analizar la procedibilidad del adulterio indica que se deben de cumplir con dos requisitos, uno material que es la relación sexual entre una persona casada y un tercero que no es el marido y eso está demostrado con la comparecencia tanto de la señora Estredo, como del tercero involucrado en la relación ante el Registrador Civil, que es el funcionario competente para recibir y darle autenticidad a la declaración del nacimiento de la menor. El segundo elemento para que se configure el adulterio es que esa relación haya sido consensuada, voluntaria, entre la esposa de mi representado y el tercero involucrado, cuales fueron las probanzas que trajimos para demostrar que el adulterio y en todo caso como causal complementaria al planteamiento del adulterio, también invocamos la injuria grave y trajimos como medios probatorios dos documentos públicos: uno, el acta de nacimiento de la menor como tal y un segundo documento que es la planilla que llenan las personas en este caso que van a hacer alguna declaración ante el registrador civil, donde se certifica la comparecencia personal del padre biológico de la niña y de la madre, la señora Estredo. En ese segundo documento, allí consta la comparecencia personal del señor Toyo y de la señora Eliana, y consta la declaración de nacimiento de la niña Valentina, y consta la presencia de dos testigos, y finalmente consta el funcionario autorizado para recibir esa declaración que es el registrador civil; de manera que esos dos documentos, que son documentos públicos, son los documentos que tiene que haber analizado el Tribunal en base a las normas jurídicas que regulan los instrumentos públicos, como norma de valoración de las pruebas, y cuáles son esos artículos que regulan esos documentos públicos; con la anuencia del ciudadano juez, son el 1359 y 1361 del Código Civil, le atribuyen al documento público valor de plena prueba, ¿de cuáles hechos? de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído siempre que esté facultado para hacerlo constar; el funcionario ante el cual se hace la declaración es el registrador civil, lo cual quiere decir que es el funcionario competente para recibir esa declaración; y el 1360 dice que el instrumento público hace plena fe de las partes con respecto a los terceros de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes. De manera que son dos normas que son la que establecen la tarifa legal para valorar las normas de los instrumentos públicos. Eran las normas que tenía que observar el juzgador de la primera instancia para valorar y apreciar los dos documentos públicos; sin embargo, ¿qué dijo el ciudadano Juez de la primera instancia? aplicó solo para valorar los instrumentos públicos el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que no es norma de valoración de los instrumentos públicos, y cita también como norma de valoración de esos documentos públicos el artículo 1357 del Código Civil, que tampoco es norma de valoración legal de los instrumentos públicos, solo define lo que es el concepto de documento público. ¿Pero qué es lo mas grave de la sentencia? es que llega a afirmar que esos documentos públicos solo sirven para demostrar el acta de nacimiento de la menor, sentencia que llega a ser restrictiva, porque no es verdad que esos documentos solo son para declarar el nacimiento de la menor, en resguardo de la obligación que tiene el padre para reconocer al hijo, aquí no se está en discusión sobre la filiación de la menor, aquí no se está en discusión la conducta del padre de la menor, aquí se está en discusión la conducta de la madre; la madre sin escrúpulos personalmente concurrió y con su estado civil de casada, con su apellido de casada, presenta a la menor que no es hija de su esposo, y pregunto yo ¿y cómo se califica ese hecho? ¿Si no es adulterio, entonces qué es?, si usted se lo pregunta a cualquier común de la gente qué opina, le van a decir: esa señora es una cachona; con el perdón de las damas, pero eso es lo que piensa el común de la gente, y esto fue un hecho público y notorio. ¿Y por qué es un hecho público y notorio? porque donde se hizo la declaración fue ante un funcionario, en un documento público, al cual cualquier persona tiene acceso para informase del contenido de ese documento. Ese documento del cual hago mención acredita que ellos comparecieron personalmente, porque pudo haberse presentado la menor solo con el padre y el efecto es entre padre e hijo, pero no fue lo que ocurrió y esos hechos jurídicos están plenamente demostrados. ¿Qué dice también la sentencia de primera instancia? Que esa declaración de la madre no puede tomarse como una confesión. No, nosotros nunca sostuvimos en el libelo que esa declaración se pudiera inferir en una confesión, y no hay ciertamente confesión, no tiene rasgo de confesión. La confesión es un instituto probatorio distinto a los instrumentos públicos, son dos medios de pruebas totalmente diferentes, de manera que de esa declaración no se puede inferir una confesión, eso no es verdad, como tampoco es verdad que solo podemos inferir del instrumento público para valorar el acta de nacimiento y nada más. Por esa razón creemos que si es exageradamente duro el adulterio, entonces ¿cómo queda la injuria grave? ¿Cómo queda el honor de ese señor? ¿O el no merece tener honor? Claro que sí, todos merecemos tener honor, y es un patrimonio de un valor incalculable, el cual en este momento lo tiene cercenado, por lo que no es posible una vida en común con la pareja, que convive con otro tercero. Eso no puede ser. Pero hay algo más descarado: esa pareja vive en la casa que él compro para su hogar. Bien, sin más preámbulos, nosotros queremos que se revise la sentencia de la primera instancia y se declare con lugar el divorcio, bien por el adulterio o bien por la injuria grave, porque cualquiera de las dos causales es procedente el divorcio. Es todo.-” Ahora bien siendo que es deber de este Juzgador, verificar que no excitan violación de normas de orden público tal como lo establece el artículo 488-D, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de ello, pasa este juzgador a analizar todas y cada una las actas procesales. Denuncia el recurrente que la presente sentencia incurre en violación de normas de orden público que regulan las normas para la valoración de las pruebas, como segundo punto señala la infracción de los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, como normas legales de valoración de la prueba de los documentos públicos referidos supra en el numeral primero de este escrito, por falta de aplicación y por ultimo que la sentencia proferida incurre en infracción del articulo 507 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece: Toda sentencia debe contener: 1° La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2° La indicación de las partes y de sus apoderados. 3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. El artículo 244 eiusdem señala que será nula la sentencia: “Por faltar las determinaciones indicadas en el articulo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita. En este orden de ideas, aun y cuando no fueron señalados los errores procesales contenidos en la sentencia, este Juzgado Superior en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza, se traducen en una violación del orden público. Asimismo, la doctrina de La Sala de Casación Social, establecida mediante sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, y reiterada en sentencia N° 431, de fecha 21 de junio de 2007, caso: Elena Carolina Szymczuk Valbuena contra Germán Moya Hijo & Compañía, C.A. y otra, la cual ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera: “...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen –como atinadamente expresa Carnelutti– un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público (…) (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente N° 91-169, sentencia N° 334)...”. Observa esta alzada, que de lo antes expuesto y al criterio jurisprudencial precedentemente citado, queda claro que para que no existan quebrantamientos de forma en la sentencia, el juez como director del proceso, debe cumplir y hacer cumplir cabalmente todos los actos del mismo, siempre en resguardo de los derechos y garantías legal y constitucionalmente establecidas para las partes. De la misma manera, al momento de decidir el conflicto sometido a su competencia, debe cumplir con los requisitos intrínsecos que debe contener toda sentencia y de esta manera evitar que más adelante sea anulada, por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Toda sentencia debe estar dotada de principios que fundamenten su existencia, transgresión de estos principios constituyen vicios procesales que hacen al fallo este viciado de nulidad. Uno de estos vicios lo constituye, entre otros, el defecto de actividad por Inmotivación, que cualquier decisión judicial que ponga fin a la controversia entre las partes debe estar motivada; es decir, fundamentada en motivos de hechos y derechos en que se basa la decisión. Por consiguiente, el principio que informa la vida de las sentencias es el principio de motivación, entendida ésta como la obligación del juez de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho en que ésta se fundamenta; o como lo señaló la sala de Casación Civil de la extinta Corta Suprema de Justicia: “Conforme al ordinal 4º del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil el juez debe expresar en su fallo los motivos de hecho y de derecho en que funda su decisión. Los motivos sobre los hechos – según dicha sala- ésta constituida “por el establecimiento de los hechos con ajustamiento del as pruebas que lo demuestren” y la motivación jurídica o de derecho, por la aplicación del los preceptos legales y los criterios doctrinales aplicados a esos hechos. La motivación de hecho, pues, impone al juez el deber de expresar en su fallo el proceso mental seguido para llegar a la convicción o certeza moral y jurídica de la existencia de las afirmaciones de hecho formuladas en el libelo de la demanda y la contestación, expresando en su sentencia las razones que lo llevaron a esa convicción, las pruebas que analizó para tal fin y el valor que atribuyó a cada una de ellas, y la motivación de derecho le exige mencionar en su decisión las normas generales y abstractas de la ley, las cuales emplea para determinar el contenido material del a norma individual aplicable al caso concreto. La motivación de hecho compele al Juez a analizar todas y cada una de las probanzas traídas a los autos por las partes, aun aquellas que, a su juicio, no sean relevantes o idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, en cuyo caso también debe hacer, respecto de ellas, pronunciamiento expreso, conforme a la norma contenida en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil”. También expresó la referida sala: “En razón que la motivación es la garantía que la Ley procesal ofrece a las partes para cerciorarse de que el Juez ha realizado un estudio exhaustivo de todos los asuntos a su conocimientos, “debe abarcar todos los elementos relacionados con los hechos probados que se encuentren en autos” (13-12-95). La Inmotivación es por el contrario, la falta de fundamentos o motivos de hecho y de derechos en que basa la sentencia. En base al razonamiento anteriormente expuesto este juzgador considera que la sentencia recurrida adolece de los vicios establecidos en la norma citada y que la falta de motivación de cual adolece la decisión que se recurre se evidencia que la juez a quo no expreso claramente y de manera lógica los motivos de hecho y de derecho en la que fundamento su decisión, exigencia ésta que debe imperar en toda decisión para que el resultado del juicio que emite el juez sea lógico, ya que, el derecho y las circunstancias en que el actor fundamentan su pretensión deben ser expresadas en la sentencia, así como la prueba de su conformidad con el derecho; y que los elementos traídos a los autos como pruebas han sido examinados cuidadosamente por el juzgador para que su valoración lo lleven a la convicción de que lo alegado por el actor ha quedado plenamente demostrado. Al respecto este Tribunal Superior estima oportuno advertir, que el Juez del Tribunal a-quo, que debió motivar bien las decisiones que dicto con ocasión a la función Jurisdiccional que ejerce, dando cumplimento con ello a los requisitos de validez que la norma establece para toda sentencia, para que no sea susceptible de anulación o revocación, pues se evidencia de la sentencia que en su motivación el Juez a quo no hizo mención a la injuria grave proferida contra el cónyuge, no valorando el hecho cierto que se desprende la prueba documental. El contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil establece: “La Nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, se halle vicia por los defectos que indica el articulo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa no será motivo de reposición de ésta y el tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246”. (Negrillas de este Tribunal) Esta Superioridad observa que la sentencia recurrida adolece de vicios procesales de orden público que hacen que la misma se encuentre viciada, encontrándose dentro del supuesto establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil; y siendo que el segundo aparte del contenido del articulo 488-D, de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, establece la facultad que tiene el Juez Superior de Protección de hacer pronunciamiento de oficio, para anular el fallo recurrido, con base a las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se hayan denunciado, es por lo que quien aquí suscribe, al observar que la sentencia de fecha 7 de enero de 2014, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, considera que debe ser anulada la sentencia recurrida y por remisión del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a conocer del fondo de la controversia. Y así se decide. I DE LOS HECHOS Mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2013, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Punto Fijo, el Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, contra la ciudadana Eliana Sonibeht Gariato Mediana, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad n.º 14.075.452.. En fecha 22 de julio de 2013, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, admite la demanda, ordenado la notificación de la parte demandada y del Fiscal del Ministerio Público; y ordena un despacho saneador a los fines de que se adecue la demanda al artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Nuños, Niñas y Adolescentes. En fecha 14 de agosto de 2013, mediante escrito la parte demandante cumple con el despacho saneador. En fecha 22 de octubre de 2013, fue celebrada la audiencia de mediación, con la comparecencia de las partes, no dándose la reconciliación entre los cónyuges. La parte demandada no presento prueba alguna en el lapso procesal concebido por Ley. En fecha 18 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia de sustanciación, en la cual el Tribunal segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, en extensión Punto Fijo, admitió las pruebas presentadas por la parte demandante. Adjunto al oficio n.º TMS-2-2013-3108, de fecha 18 de noviembre de 2013, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, remitió al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, el presente asunto; dándole entrada y fijando audiencia para el día 18 de diciembre de 2013. En fecha 18 de diciembre de 2013, se celebró la audiencia de juicio, y se dicta el dispositivo del fallo en forma oral. Y en fecha 07 de enero de 2014, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto; publica el fallo in extenso, en el cual declara: “ (…) Sin lugar la demanda de divorcio contencioso fundamentada en la causal primera y tercera del articulo 185 del Código Civil Venezolano, incoada por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.933.187, asistido jurídicamente por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N: 3.563, en contra de la ciudadana Eliana Sonibeth Guariato Medina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.075.452o (…)”. Mediante diligencia presentada en fecha 13 de enero de 2014, el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, apela la sentencia. Al respecto, el referido Tribunal la oye en ambos efectos. Adjunto al oficio n.º TJP-01-14-135, de fecha 17 de enero de 2014, Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el expediente junto con la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2014; lo cual fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 21 de enero de 2014. En fecha 18 de marzo de 2014, este Tribunal Superior, celebra audiencia oral y publica y pasa a dictar el dispositivo del fallo, declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y con parcialmente con lugar la demanda de divorcio interpuesta, declarando anulando la sentencia dictada en fecha 07 de enero de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro. II MOTIVA Siendo que la demandada no dio contestación a la demanda, el tribunal establece que siendo que en materia de divorcio de acuerdo al artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado no comparece al acto de contestación de la demanda, se considera la misma contradicha en todas, y cada una de las partes, en consecuencia se considera como contradicha por la ciudadana Eliana Soriebeht Guariato la presente demanda . En este caso en concreto, las causales de divorcio alegadas, son el adulterio y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, previstas en el artículo 185, ordinales 1º y 3º del Código Civil es por lo que este Juzgador, debe apreciar lo probado en juicio, para determinar si son procedentes las causales alegadas. A este respecto, es preciso acotar que la causal primera del referido artículo trata sobre el adulterio que es la relación sexual, de un cónyuge con una persona distinta a su cónyuge. Según la doctrina es la violación más grave del deber de fidelidad conyugal. De igual forma la doctrina también ha definido el adulterio como la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos, casados. Para estudiar cúales son las condiciones para que se configure la causal del adulterio, las cuales este sentenciador deberá establecer y analizar si el caso sub iudice se subsume dentro de dichas condiciones, la Autora Isabel Grisanti Aveledo, en su obra “Lecciones de Derecho de Familia”, nos muestra algunas de ellas: Para que haya adulterio es menester que concurra el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con persona diferente a su cónyuge, y el elemento intencional, que consiste en que el acto se ejecute voluntaria y conscientemente. La prueba del adulterio requiere la demostración de que el marido o la mujer, según el caso, ha tenido relaciones sexuales con persona diferente a su cónyuge. NO es menester probar el elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta que se demuestre lo contrario. La demostración del adulterio es difícil; su prueba directa, casi imposible. De acuerdo con ello, la parte demandante no comprobó que la ciudadana Eliana Guariato, haya incurrido en la causal alegada, y por eso se desestima la causal alegada. En cuanto a la causal tercera los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, para que proceda como una causal para decretar el divorcio solicitado, debe traerse a los autos la prueba irrefutable de los hechos que configuran la tipificación de tal causal. En tal sentido se deja claro lo siguiente: Sevicia: El Diccionario Jurídico Opus, la define como: “(...) una especial crueldad que, considerada también gramaticalmente, no es más que inhumanidad, fiereza de ánimo, la complacencia en hacer un mal a un ser viviente, el gozo en el padecimiento ajeno (...)” Esta especial crueldad implica vías de hecho que no pongan en peligro la salud o la vida del otro cónyuge, que se manifiesten de manera repetida en forma sistemática y con la clara intención de dañar, física o moralmente, pero sin excesos. Por su parte la injuria implica la violación de los deberes inherentes al matrimonio, es el acto contrario a las obligaciones legales recíprocas de los esposos. (subrayado nuestro) El concepto de injuria grave es específico, y corresponde al propio contenido de la causal sin extenderse ni convertirse en un desván de hechos y circunstancias o maneras de conducta, denunciadas en forma vaga y genérica. La injuria grave, esta constituida por aquella conducta asumida por uno de los esposos en violación de los deberes recíprocos que emanan del matrimonio, violación suficientemente grave para producir en el ánimo del cónyuge inocente, la vocación necesaria para interrumpir la vida común obligatoria. Estas obligaciones de las que hablamos son entre otras el respeto a la dignidad, al honor, a la reputación, a la moral, y a la integridad física entre los esposos. La injuria desde el punto de vista estrictamente jurídico implica, como se ha señalado un ataque directo que uno de los cónyuges, por si mismo, privadamente o con publicidad, ejecuta contra el honor del otro, mediante el cometimiento de un acto (expresión verbal, escrito, dibujo, hecho.), dirigido a ofenderlo, deshonrarlo, desacreditarlo o menospreciarlo. Ese acto debe ser capaz de atentar contra el crédito y la estima inherentes a la cualidad e intimidad de la persona y en consecuencia para apreciar la existencia de la injuria es preciso considerar el lugar, la ocasión, el carácter, personalidad y cultura, las relaciones entre ofensor y ofendido, los antecedentes del hecho y en general, las circunstancias del mismo. Se requiere del animus iniurandi (deseo de ofender); no bastando el simple animus iocandi (deseo de molestar o bromear). Se analizan en consecuencia, las pruebas promovidas: DE LAS INSTRUMENTALES. 1) Riela al folio 03, copia certificada de Acta de Matrimonio Nº 91 celebrado entre los ciudadanos Edwin Alexander Estredo y Eliana Sonibeth Guariato Medina, emanada del Registro Civil de la Parroquia Norte, Municipio Carirubana del Estado Falcón. 2) Riela al folio 04, copia certificada del acta de nacimiento Nº 211, perteneciente al niño (se omite nombre),, emanada del Registro Civil del Municipio Los Taques del Estado Falcón, donde hace constar que es hijo de los ciudadanos Edwin Alexander Estredo y Eliana Sonibeth Guariato Medina. 3) Riela al folio 05, copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 59, perteneciente a la niña (se omite nombre),, emanada del Registro Civil de la Parroquia de la Parroquia Norte Municipio Carirubana del Estado Falcón,donde hace constar que es hija de los ciudadanos Edwin Alexander Estredo y Eliana Sonibeth Guariato Medina. 4) Riela al folio 06, copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 28, perteneciente a la niña (se omite nombre), emanada del Registro Civil de la Parroquia de la Parroquia Punta Cardón, Municipio Carirubana del Estado Falcón, donde hace constar que es hija de los ciudadanos Dysargen Antonio Toyo González y Eliana Sonibeth Guariato Medina. 5) Riela a los folios 08 y 09, copias certificadas de Registro de Nacimiento de la niña, (se omite nombre). Analizada el acta de nacimiento de la niña (se omite nombre), y la copia certificada de registro de nacimiento, se desprende que la ciudadana Eliana Sonibeth Guariato Medina, comparte el mismo domicilio con el ciudadano Dysargen Antonio Toyo González, padre de su ultima hija, que si bien cierto, tal reconocimiento no constituye una causal de adulterio, tal actuación de la ciudadana Eliana Sonibeth Guariato Medina, conlleva a faltar con sus deberes conyugales, como lo es el respeto mutuo que se deben cada uno de los cónyuges, como lo establece el articulo 137 del Código Civil. Extrayéndose elementos de convicción de las pruebas ofrecidas y evacuadas, y como consecuencia de lo anterior, es que los medios de pruebas aportados por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, resultan suficientes para demostrar sus afirmaciones en cuanto a las injurias graves; y siendo que a los autos debe traerse la prueba irrefutable de los hechos que configuran la tipificación de lo que se alega, es por que se declara procedente la causal n.º 3 del artículo 185 del Código Civil Venezolano, referente a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común. Y así se decide.- CAPTITULO IV DISPOSITIVO En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.933.187, debidamente asistido por el abogado Oswaldo José Moreno Méndez, venezolano, mayor de edad e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 3.563, contra la sentencia de fecha siete (7) de enero de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2013-000151 (Nomenclatura de ese Tribunal). SEGUNDO: SE ANULA la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, de fecha siete (7) de enero de dos mil catorce (2014), en el asunto IP31-V-2013-000151 (Nomenclatura de ese Tribunal). TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de divorcio fundamentada en el artículo 185, ordinales primero y tercero del Código Civil venezolano, incoada por el ciudadano Edwin Alexander Estredo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V-13.933.187, en contra de la ciudadana Eliana Soribeth Guariato Medina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° V-14.075.452, al quedar comprobada la injuria grave, por parte de la ciudadana Eliana Soribeth Guariato Medina, ya identificada, que hacen imposible la vida en común de la pareja Estredo Guariato, y desestimado el adulterio. En consecuencia, SE DECLARA DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL existente entre los prenombrados ciudadanos, el cual fue contraído por ante el Registrador Civil de la parroquia Norte del municipio Carirubana del estado Falcón, en fecha 19 de junio de 2003. En lo referente a las instituciones familiares, se establece lo siguiente en cuanto a la custodia, la del niño (se omite nombre), se ejercida por el padre, y la de la niña (se omite nombre), será ejercida por la madre. En cuanto a la obligación de manutención de la niña (se omite nombre), el padre se compromete al pago de transporte escolar, para lo cual cancela la cantidad de trescientos bolívares (300.00), mensuales, de igual forma contribuirá con el pago de inscripción y mensualidad del colegio, uniformes y útiles escolares, alimentos, ropa y calzado que la niña necesite. En cuanto al regimen de convivencia familiar, será abierto y reciproco, compartiendo la niña (se omite nombre), y el niño (se omite nombre), las vacaciones escolares y las festividades navideñas de manera alterna con los padres. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.- Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- EL JUEZ SUPERIOR, ABG. JAVIER ANTONIO ROJO LOBO LA SECRETARIA, ABG. DIOSA CARENIS BRAVO ALVARADO. . En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación, siendo las 3:08 p.m. LA SECRETARIA, ABG. DIOSA CARENIS BRAVO ALVARADO.