TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 20 de Mayo de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-001432
ASUNTO : IP01-R-2014-000050

JUEZA SUPERIOR PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver de los Recursos de Apelación interpuestos: el primero de ellos por la Abogada MARIANGELICA FORNERINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.047.689, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el No.154.330, con domicilio procesal en la calle Falcón con Calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio Banco del Tesoro, Ofic. No. 07, Escritorio Jurídico San Juan Bosco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda, Parroquia San Gabriel, Estado Falcón, que actúa como Defensora Privada del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 24.604.933, por la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el segundo recurso interpuesto por los abogados SALVADOR GUARECUCO y EURO COLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. 13.203.872 y 16.349.594, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 101.837 y 155.772, con domicilio procesal en la calle Falcón con Calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio Banco del Tesoro, Ofic. No. 07, Escritorio Jurídico San Juan Bosco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda, Parroquia San Gabriel, Estado Falcón, actuando como defensores privados de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 24.604.933 domiciliada en el Sector Los Altos del Sol Amado, Primera Etapa, Calle Principal, Casa No. 553, Parroquia San Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos recursos de apelación interpuestos en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en audiencia oral celebrada el 14 de febrero de 2014 y publicada in extenso el 10 de marzo del año en curso, mediante el cual el referido Tribunal decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra los reseñados ciudadanos, FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG y LUIS ENRIQUE BARRIOS.
En fecha 08 de Abril de 2014 se recibió el primer escrito de recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIANGELICA FORNERINO, en su condición de Defensora Privada del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIO, se dio cuenta en Sala, siendo signado el mismo con la nomenclatura IP01-R-2014-000050 y designándose como ponente a la Jueza Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA.
Por otro lado en fecha 14 de abril 2014, se le dio entrada en esta Sala al asunto contentivo de recurso de apelación presentado por los abogados SALVADOR GUARECUCO y EURO COLINA, actuando como Defensores Privados de la ciudadana FERGIE FABRINA FEYLE FREITAG, siendo signado con la nomenclatura IP01-R-2014-000048, y designándose como ponente a la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA.
Con base a lo anterior y a fines de evitar pronunciamiento contradictorio por parte de esta Alzada, consideran los miembros de esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la acumulación de ambos cuadernos contentivos de Recursos de Apelación, razón por la cual en fecha 24 de abril se acumularon los dos asuntos penales signados bajo los números IP01-R-2014-000048 y IP01-R-2014-000050, se ordenó dar por terminado el asunto penal No. IP01-R-2014-000048 y se continua el procedimiento de ambos asuntos, luego de dicha acumulación, bajo la nomenclatura IP01-R-2014-000050.
En fecha 28 de Abril de 2014, se declaró admisible los Recursos de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela en los folios del 70 al 90 del asunto, la decisión objeto de impugnación, de la cual considera necesario extraer su parte Dispositiva, la cual determinó:
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, PRIMERO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los (as) imputados (as) LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, ampliamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Por encontrarse llenos los requisitos de los artículos 236, 237,38 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de reclusión la Comandancia de Poli Falcón. SEGUNDO: Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta el procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publio. CUARTO: Se ordena la incautación del vehículo y la destrucción de la sustancia incautada. Líbrese los oficios correspondientes.

II
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

De la revisión del contenido del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIANGELICA FORNERINO, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS previamente identificado, recurso que se ejerce contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro, en el asunto IP01-P-2014-001432, en fecha 14 de febrero de 2014 y publicado el 10 de marzo 2014, pronunciamiento que acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE BARRIOS y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al primero de ellos, y la segunda los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Señaló la Abg. MARIANGELICA FORNERINO como PRIMERA DENUNCIA: la cual denomino “DE LA INCONGRUENCIA EN LA QUE INCURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL ABOGADO JOSE A. SALINAS AL MOTIVAR AUTO QUE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD CON EL TIPO PENAL DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, HABIENDO ACOGIDO LA PRECALIFICACIÓN FISCAL DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN” …
Advirtió la Defensa Privada que las circunstancias por la que fue puesto a disposición del Tribunal de Guardia del Circuito Judicial de Coro, Estado Falcón, el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS, para que pueda ser analizada de forma clara la incongruencia en la que incurrió el abogado José A. Salinas, en razón de que la oficina fiscal presentó ante la sede del Tribunal a la imputada de autos por estimar en su criterio, su presunta participación como autor o participe de la COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTRÓPICAS, en la modalidad de TRANSPORTE, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, calificación que fue acogida por el Tribunal apelado.
Que en fecha 10 de marzo, casi un mes de haber dictado la medida, el Tribunal publicó auto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA de libertad señalando lo siguiente: “…Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 232,235,240 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de privación judicial preventiva de libertad emitida en contra de los ciudadanos (as) LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN… Igualmente ordeno la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Citó la defensa el artículo 240 de la norma adjetiva Penal, explicando que el juez apelado no logro dar cumplimiento al numeral 2, ya que los hechos planteados no concuerdan con las circunstancias de modo, tiempo y lugar planteadas por los funcionarios actuantes, pero resulta incomprensible que toda motivación del auto que decreta la medida Privativa de Libertad del imputado LUIS ENRIQUE BARRIOS se torne en la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución, la cual es totalmente distinta al tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, por el cual fue imputado.
De la SEGUNDA DENUNCIA titulada “DE LA VIOLACIÓN AL ESTADO DE INOCENCIA EN LA QUE INCURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL AL TOMAR DECLARACIÓN DEL CIUDADANO LUIS ENRIQUE BARRIOS COMO UNA ADMISIÓN DE HECHOS Y EN ETAPA PREPARATORIA DE ESTE PROCESO”.
Trascribió la defensa el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la presunción de inocencia, explanando que esta se ha asumido como derecho fundamental y se proyecta como una garantía esencial del proceso penal. Mencionó el artículo 49.2 Constitucional que reconoce el derecho a la presunción de inocencia como protección judicial de los derechos de los ciudadanos, disposición que se permite a la presunción de inocencia configurarse como unos de los elementos más singulares del estado social de derecho, se trata en esencia de una de las garantías constitucionales sobre la que descansa el Proceso Penal Venezolano.
Arguyó que “mas delicado aún es el hecho que el Juez no solo violento este sagrado principio sino que habla de una admisión de hechos (en fase preparatoria, insolito), fundamentó la medida de Judicial Preventiva de Libertad en la presunta declaración inculpatoria” citando textualmente la recurrente la declaración rendida por el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS y que fuera utilizada por el juez para decir que fue una admisión de hechos
Explicó que el hecho de que el a quo considerara lo manifestado por el imputado LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, como elemento para motivar, su Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad vulnera en forma directa el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que atribuirle directamente a la declaración de su defendido la cualidad de admisión de hechos vicia la decisión tomada, por cuanto la confesión no puede intuirse ni mucho menos presumirse, toda vez que la misma es una manifestación volitiva y consiente del sujeto actuante, traduciéndose ésta en la materialización del Animus Confitiendi, que consiste en la libre manifestación para suministrar la parte contraria la prueba que lo culpa.
Manifestó que la presunción de inocencia ampara como garantía constitucional todo el proceso a través de una estructura de veracidad interna o provisional, citando textualmente el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello considera la Defensa Técnica que lo ajustado a derecho es que no puede considerarse que el auto recurrido cumpla con las exigencias establecidas en el artículo 240 de la norma adjetiva penal y menos aún garantiza los derechos constitucionales del ciudadano LUIS BARRIOS.
Citó igualmente la recurrente el artículo 14 ordinales 2 y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Efectuó una trascripción parcial de la sentencia de Sala de Casación Penal, No. 397 del 21/06/2005.
Promovió como pruebas 1.- Acta de Audiencia de Presentación el imputado, de fecha 14 de Febrero de 2014, donde el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, dictó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido. 2.- Copia Simple de auto de fecha 10 de marzo de 2014 mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, publica la decisión en la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y Asociación Ilícita para Delinquir previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Por último, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y lo revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad sin restricciones de su defendido, LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS.

III
FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Recurso Interpuesto por parte de los abogados SALVADOR GUARECUCO y EURO COLINA, actuando como Defensores Privados de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, recurso de apelación de auto que lo ejercen contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial, con sede en Santa Ana de Coro, en el asunto IP01-P-2014-001432, en fecha 14 de febrero de 2014 y publicado in extenso el 10 de marzo 2014, donde se acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
La Defensa Privada señaló en su escrito como rotulo de la PRIMERA DENUNCIA: “DE LAS CONSIDERACIONES QUE TUVO EL JUZGADOR PARA DICTAR LA MEDIDA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD NO ESTANDO CONCURRENTES LOS numerales 1,2,3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, (INMOTIVACIÓN DEL FALLO)”.
Indicaron los accionantes que a los fines de acatar las exigencias legales sobre la admisibilidad y procedencia del presente recurso, destacarían los términos plasmados tanto en el acta de debate en la Audiencia de Presentación de imputados de fecha 14 de febrero de 2014 como en la decisión que se impugna.
Explicaron que la Fiscalía Vigésima Primera del Estado Falcón coloco a disposición del Tribunal de Guardia a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Expresaron que el A Quo cuando señaló en su auto motivado “Un hecho punible que merezca pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente defendida” citó el contenido del artículo 149 de La Ley Orgánica de Drogas, haciendo mención a la sustancia que presuntamente incautaron en el procedimiento y donde se ubico, sin hacer ningún análisis ni encuadrar la supuesta conducta desplegada por la ciudadana imputada en el tipo penal precalificado por el Ministerio Fiscal. Así mismo expresa la defensa que el a quo acepto la precalificación de la audiencia como trafico sin embargo en el auto motivado precalifico por la modalidad de distribución.
Afirmó la defensa, luego de una trascripción parcial del auto motivado, que quedo clara la no participación activa o pasiva de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, aunado al hecho de que las personas que fungieron como testigos del procedimiento nunca estuvieron presentes durante la aprehensión sino hasta después que ya es aprehendida su defendida, cuando los funcionarios procedieron a colectar las supuestas sustancias encontradas en el vehiculo.
Puntualizó la defensa que la participación de los supuestos testigos del procedimiento donde resulta detenida la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, fue desnaturaliza, ya que no estuvieron presentes al momento de iniciar la aprehensión, y fueron seleccionados por los funcionarios de apoyo adscritos al destacamento 42 del Comando Regional Numero 4, ubicado en la Carretera Nacional Falcón Zulia, una vez que trasladan el vehiculo conducido por el ciudadano LUIS BARRIOS a dicho comando.
Manifestaron los recurrentes que en el presente asunto solo existe la versión plasmada por los funcionarios policiales en el Acta de Aprehensión, ya que los presuntos testigos llegan al lugar después de haber detenido a los sujetos y de visualizar la supuesta sustancia ilícita en la parte trasera del vehiculo.
Advierten que no se da cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del articulo 236 con la sola mención a que en el procedimiento se incauto una presunta sustancia ilícita. Así mismo indican que a su defendida FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, no le fue incautada ninguna sustancia u objeto de interés criminalístico, tal como se evidencia del acta policial y ella no era la que iba conduciendo el vehiculo en que presuntamente se transportaba la sustancia de la que hablan los funcionarios actuantes, lo cual a criterio de los accionantes “…debió ser tomado en cuenta para la motivación en razón de que la precalificación otorgada por el Ministerio Fiscal y acogida por el Tribunal Tercero de Control, en la Audiencia Oral de Presentación fue la de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte y no en la modalidad de Distribución como así lo señala el Juez en su auto inmotivado de fecha 10 de marzo de 2010”.
Afirmó la defensa que causa preocupación el hecho de que se piense que se está dando cumplimiento a lo estipulado en el numeral 1 de la norma señalada, con el solo hecho de transcribir el contenido de las actas policiales, “…sin al menos analizar y detectar posibles circunstancias irregulares que se pudieran presentar en la detención, a los fines de realizar la debida y relación clara y circunstanciada de los hechos...”
Continuo la defensa indicando que de lo transcrito por el Juez A quo en su auto inmotivado, quedo evidenciado que los funcionarios actuantes se excedieron en el ejercicio de sus funciones hasta el punto de alterar las presuntas evidencias colectadas, modificando incluso su forma convirtiéndose incluso en expertos al explanar que en el contenido de la misma coincida con una sustancia denominada cocaína.
Afirmó la defensa que las evidencias fueron colectadas ilegalmente por los funcionarios adscritos al Destacamento No. 42 del comando 4 de la Guardia Nacional, y no se apegaron a lo establecido expresamente en el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, No. 39.945 del 15 de junio 2012, que establece el ámbito de aplicación del mismo, a razón de que indica quienes son denominados funcionarios policiales de investigación, en concordancia con el decreto con rango valor y fuerza de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, No. 6.079 del 15 de Junio de 2012, el cual tiene por objeto regular el Servicio de Policía de Investigación de la Justicia Penal.
Con base a lo anterior comentó la defensa que las experticias de reconocimiento legal y los registro de Cadena de Custodio de evidencias Físicas colectadas, no pueden ni deben ser considerada Elemento de Convicción y mucho menos un medio probatorio, por carecer de legalidad, por el hecho de haber sido colectada por funcionarios a la Guardia Nacional, quienes no tienen la facultad legal de realizar dicha acción, pues no están adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y sólo es un órgano de apoyo a la investigación penal. Continuo efectuando la defensa un análisis pormenorizado de la cadena de custodia, señalando que la cadena de custodia se encuentra viciada desde el mismo momento en que la evidencia fue colectada por los funcionarios castrenses y no por funcionarios del CICPC, y por ende todas las actuaciones que derivan de ellas son nulas.
Alegó el juez en el inmotivado auto, que dichos elementos se obtienen del análisis de las actas de investigación criminal, que la fiscalía consignó, observando entonces que el tribunal en su inmotivado auto se acoge la precalificación fiscal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y Asociación Ilícita para Delinquir, y transcribe textualmente 2 de las actas procesales que consigno el fiscal del Ministerio Público y que integran el expediente, para demostrar el cumplimiento del numeral 2 del articulo 236.
Expreso que el Juez transcribió textualmente el Acta de Inspección No. 9700-060-079, de fecha 14 de febrero 2014 suscrita por el experto Ing. Merly Hernández, Inspector adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde dejo constancia de las características y peso de sustancia incautada, acta que según lo indicó la defensa, debe ser declarada nula por haber sido alteradas las presuntas evidencias analizadas.
La defensa aclaró que con respecto a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, no hay elementos que den fuerza procesal para que se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera declarada con lugar por el juez A quo. Indicando
Especificó la defensa que el A Quo sólo transcribió los folios que están en la causa sin motivación alguna y que el juez no analizo el peligro de fuga ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De la SEGUNDA DENUNCIA denominada: “EL JUEZ TERCERO DE CONTROL DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDIAL(sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA CIUDADANA FERGIE FREYLE VIOLANDO EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN SU LACTANCIA MATERNA CAUSANDO YN GRAVAMEN IRREPARABLE A LA NIÑA, ( ART.231 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)”.
Advirtió la defensa que el Tribunal A Quo decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida, violando todos los parámetros de la Constitución y la convención de los derechos del niño, niña y adolescente que se concatena con el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, Interés superior del niño.
Comentó que la decisión del Tribunal causa un gravamen irreparable a la ciudadanía y a su menor hija de estar protegido por el estado en su lactancia materna.
Cito un extracto de las sentencias de esta Corte de Apelaciones, de fechas 6/10/2011 y 26/10/2011, asuntos IP01-R-2011-000112 y IP01-R-2011-000081, con ponencia de las Magistradas MORELA FERRER y CARMEN ZAVALETA, respectivamente, donde se resolvió en base al interés superior del niño.
Explicó que el Tribunal de Control supo de la existencia de una bebe de solo 10 meses, hija de la ciudadana FERGIE FREYLE, la cual la acompañaba al momento de su aprehensión, y así fue manifestado por la ciudadana en la audiencia oral de presentación de imputados la dependencia vital que tiene la hija de ella al ser quien le suministra el sustento alimenticio a la bebe por encontrarse aun en período de lactancia, y lo cual expresa la defensa no fue tomado en cuenta al momento de decretar la MEDIDA PREVENTIVA.
Señalaron los abogados defensores que el Tribunal incluso suspendió la audiencia por periodo de 1 hora para que la imputada bajara a las celdas del Circuito Penal de Coro para que amamantara a su hija de meses.
De la TERCERA DENUNCIA, denominada “DE LA INCONGRUENCIA EN LA QUE INCURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL ABOGADO JOSE A. SALINAS AL MOTIVAR EL AUTO QUE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD CON EL TIPO PENAL DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTRES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, HABIENDO ACOGIDO LA PRECALIFICACIÓN FISCAL DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE, EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN.”.
Evidencia los abogados defensores y accionantes de este recurso, que existió o existe en la decisión proferida por el Juez Tercero de control, la manera incongruente, toda vez que la FISCALIA VIGESIMO PRIMERA presentó ante la sede del Tribunal a la imputada de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, y Asociación Ilícita para Delinquir, calificación que fue acogida por el tribunal apelado y en función de considerar que se subsumía la conducta de la ciudadana FERGIE FREYLE en dicho acto penal, decreto la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, ordenando la tramitación de dicho caso por el procedimiento ordinario.
Sin embargo en fecha 10 de marzo de 2014, casi un mes después de haber dictado la medida, indica la defensa el Tribunal publico auto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA SEÑALANDO LO SIGUIENTE: “Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 232,235,240 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad emitida en contra de los ciudadanos (as) LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución… Igualmente ordeno la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal”
Citan el contenido textual del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, e hizo mención la defensa que el juez a Quo no logro dar cumplimiento al numeral 2artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los hechos planteados no concuerdan con las circunstancias de modo, tiempo y lugar planteadas por los funcionarios actuantes, pero resulta incomprensible que toda motivación del auto que decreta la medida Privativa de Libertad de la ciudadana FERGIE FREYLE se torne en la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en modalidad de Distribución, la cual es totalmente distinta al tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, por la cual fue imputada.
De la CUARTA DENUNCIA denominada: “DE LA VIOLACIÓN AL ESTADO DE INOCENCIA EN LA QUE INCURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL AL TOMAR LA DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA FERGIE FABRINA FREYLE FREITA COMO UNA ADMISIÓN DE HECHOS Y EN ETAPA PREPARATORIA DE ESTE PROCESO”.
Explico que el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la presunción de inocencia, trascribiéndolo textualmente, indicando que se ha asumido como un derecho fundamental y se proyecta como una garantía esencial del proceso penal. Mencionó el artículo 49.2 Constitucional que reconoce el derecho a la presunción de inocencia como protección judicial de los derechos de los ciudadanos, disposición que se permite a la presunción de inocencia configurarse como unos de los elementos más singulares del estado social de derecho, se trata en esencia de una de las garantías constitucionales sobre la que descansa el Proceso Penal Venezolano. Y en base a este principio la carga probatoria le corresponde al Ministerio Público y no a la defensa.
Citó igualmente la recurrente el artículo 14 ordinales 2 y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Expuso que es evidente que la medida acordada por el Tribunal luce de manera desproporcionada con los argumentos en cuanto a la sola acta policial que refleja la participación u objetos encontrados que no ubica de manera perfecta a su defendida FERGIE FREYLE.
Igualmente causo gran preocupación, el hecho que el juez violando este sagrado principio, al señalar en el auto recurrido que “…los imputados declararon, siendo de una de sus declaraciones la admisión de los hechos por parte del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS”. Citando textualmente la declaración de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG.
Promovió como pruebas 1.- Acta de Audiencia de Presentación el imputado, de fecha 14 de Febrero de 2014, donde el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Coro, dictó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido. 2.- Copia Simple de auto de fecha 10 de marzo de 2014 mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, publica la decisión en la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y Asociación Ilícita para Delinquir previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 3.- certificado de nacimiento de la menor.
Por último, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad sin restricciones de su defendida, FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por no existir la concurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estar inmotivado en fallo.

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por su parte el Ministerio Público dio contestación a este ultimo recurso de apelación en tiempo hábil, atacando en forma separada cada una de las denuncias formuladas por los abogados Salvador Guarecuco y Euro colina en los siguientes términos:
En cuanto a la Primera Denuncia. Referida a “las consideraciones que tuvo el juzgador para dictar la medida privativa de libertad no estando concurrentes los numerales 1, 2 y 3, del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, (inmotivacion del fallo).
Manifestó el Ministerio Público que la Defensa Privada consideró “que al momento de celebrarse la audiencia de presentación no existían elementos suficientes para que el Juzgador considerara procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, mas aun cuando a criterio de la defensa privada no estaba acreditado cada uno de los supuestos establecidos en los numerales 1,2 y 3 del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de estimar la parte recurrente que el Tribunal no motivó adecuadamente la decisión”.
Apunto la representación fiscal que con respecto a este punto, es oportuno señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 118, de fecha 21//04/2004, en relación a la motivación, explanó:
“...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”
Asimismo, la referida Sala de Casación Penal ha indicado mediante sentencia número 571, de fecha 18 de diciembre de 2006, lo siguiente:
“...Ha sido criterio de la Sala que la motivación de la sentencia no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas...
Manifestó el Ministerio Público que de los criterios jurisprudenciales citados, al ser concatenados con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, emana para esa representación fiscal la plena certeza de que cualquier auto que se dicte dentro de un proceso penal, salvo los de mero trámite, debe poseer o contener una motivación suficiente para que no quede dudas de las circunstancias que generaron en el juzgador la convicción para arribar a determinada decisión. En este sentido, no se exige una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.
Así las cosas, debe indicar esta representación del Ministerio Público, que de la decisión recurrida emanan de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al A quo a la convicción para considerar que se encontraban satisfechos los ordinales los numerales 1,2 y 3 del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, y la consecuente imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Transcribió textualmente el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal

Explicó que el ordinal primero del referido artículo 236 de la norma adjetiva penal venezolana, establece:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Y a estos efectos a la ciudadana FERGIE FÁBRINA FREYLE FREITAG, se le imputo la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipo penal previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, en concordancia con el ordinal 8 del artículo 4 eiusdem, ambos en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que la misma presuntamente desplegó una conducta antijurídica que encuadra perfectamente dentro de los tipos penales señalados, tal y como se desprende de las actas de investigación levantadas al efecto, y que rielan a la presente causa, aunado a ello, el hecho es de reciente data, toda vez que los hechos ocurren el día 13 de febrero de 2014.
Por lo que se dio por satisfecho el primer extremo a que hace referencia el ordinal 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, y así fue declarado por el Tribunal.
Por su parte, el segundo ordinal del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
Manifestó la representación del Ministerio Público que dicho ordinal se dio por acreditado a través de las actuaciones procesales que rielan en el asunto donde existen una serie de elementos de convicción, que hicieron considerar al Juez de marras, que la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, era participe en la comisión de los delitos imputados por esa representación Fiscal en la audiencia de presentación, aunado al hecho de que el Juez responsable y acertadamente así los dejo plasmado en el fallo dictado.
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A los fines de dar por acreditado este último ordinal, considero el Tribunal para decretar la procedencia de la medida de Privación judicial preventiva de Libertad en contra de la ciudadana: FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, que la misma se le están atribuyendo una concurrencia de delitos, esto es, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y la pena que ha de aplicarse al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual prevé una pena de 15 a 25 años de prisión y, a la cual se le debe aumentar la mitad de la pena por el otro delito atribuido, lo que en total daría una pena posible a imponer de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISIÓN.
Explicó que no quedo dudas para el Juez AQuo, que se encontraba verificada la presunción legal del peligro de fuga, por cuanto la pena posible ha imponer excede con creces lo establecido en el primer parágrafo del artículo 237 de la norma penal adjetiva.
Igualmente la representación Fiscal, indicó que se encuentran en la fase inicial del proceso, donde le corresponde a ese despacho como Director de la investigación realizar todas y cada una de las diligencias necesarias y pertinentes y presentar el acto conclusivo que corresponda, así mismo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que “deben de existir fundados elementos de convicción” no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en el Juicio Oral y Publico donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado de la comprobación de la conducta dolosa de la imputada y subsecuentemente se verificara el proceso de valoración probatoria, de manera pues; que la medida Judicial de privación de libertad en nuestro proceso penal es utilizada como un remedio externo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal sin que ello implique de modo alguno que la persona debe ser considerada culpable.
Consideró la representación Fiscal, que el Juez Aquo, efectuada la revisión de las actas que conforman la causa penal sometida a su conocimiento considero que se encontraban acreditados estos hechos punibles imputados por esta representación.
Explicanlas fiscales que siendo la Medida de Privación de Libertad la excepción a la regla de la libertad, no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en contra de la imputada y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal, en cuanto al articulo 236 del decreto con rango, valor y fuerza de ley, Código Orgánico Procesal Penal, se refiere, es por lo que trae como consecuencia insoslayable que el ciudadano a quo, considera la procedencia de la medida de privación de libertad, todo lo cual se subsume dentro de las facultades inherentes al juez de control en nuestro sistema acusatorio penal vigente.
Requirió sea declarado en definitiva sin lugar este motivo de denuncia al no existir dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanadas del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, que constituyeron esa pluralidad que tanto cuestiona la libertad en contra de su representada.
En cuanto a la segunda denuncia, referida a que “EL JUEZ DE CONTROL DECRETO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA CIUDADANA FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, VIOLANDO EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE EN SU LACTANCIA MATERNA CAUSANDO UN GRAVAMEN IRREPARABLE A LA NIÑA (ARTICULO 231 DEL CODIGO”
Manifiestan las Fiscales del Ministerio Público que “…es importante traer a colación lo establecido en el articulo 231 texto penal adjetivo que consagra como un principio que rige las medidas de coerción personal en relación que no se podrá decretar la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad de las personas mayores desatenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas, hasta los seis meses posteriores a su nacimiento..”
Explico que esta Sala en sentencia de fecha 08/10/2012, del asunto IP0I-P-2012-003730, que ese lapso de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna el cual acoge el articulo 231 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, y que aparece definido como “Lactancia Exclusiva” en el articulo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección para la lactancia materna y publicada en gaceta Oficial de la Republica No. 38.763, de fecha 06/09/2007, al disponer “Lactancia Materna: exclusiva alimentación de un niño o niña hasta los seis meses de edad, exclusivamente con leche materna sin el agregado de agua, jugo..”
Considera esta Representación Fiscal y es criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones que la Improcedencia de aplicación de la Medida de Privación Judicial de Libertad, a la mujer imputada que se encuentre en etapa de lactancia materna, entendida esta dentro del lapso de seis meses siguientes a la fecha del alumbramiento circunstancia esta que debe ser acreditada, siendo que en el presente caso precluyó el referido término impuesto por el legislador.
Indicó que el Juez a quo al acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, no violo el interés superior del niño y adolescente en su lactancia materna causando un gravamen irreparable a la niña, tal como lo quiere hacer ver la defensa Privada de la ciudadana imputada, todo lo contrario; el ciudadano Juez haciendo un análisis primeramente de los extremos del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, esto es valorar si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y finalmente una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, cumplió con dicha responsabilidad al Decretar la Medida de Coerción personal de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, siendo ajustada a derecho la decisión que pronunciara el Juez A-Quo al termino de la audiencia de presentación de ordenar la Privación Judicial Preventiva de libertad, por concurrir los supuestos del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, mas aun cuando no nos encontrábamos en el supuesto del articulo 231 texto penal adjetivo que consagra como un principio que rige las medidas de coerción personal en relación que no se podrá decretar la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas, hasta los seis meses posteriores a su nacimiento, por cuanto en la misma audiencia de presentación la imputada manifestó que la niña tiene mas de seis meses de edad.
Señaló la representación fiscal que con el anterior planteamiento efectuado por la parte quejosa, ha pretendido colocar en tela de juicio de manera temeraria e irresponsable la actuación del tribunal, de lo que emana el más evidente proceder de mala fe de una parte que desconocimiento del derecho pretende manifestar su disconformidad con una decisión de una órgano jurisdiccional, atacando de manera ilógica, la actuación del A quo, que se ejecutaron apegadas al derecho y a la constitución.
Tercera denuncia: “DE LA INCONGRUENCIA EN LA QUE INCURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL AL MOTIVAR EL AUTO QUE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, CON EL TIPO PENAL DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION HACIENDO CASO OMISO A LA PPRECALIFICACION FISCAL DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE”.
En relación a este punto, trajo a colación la representación que se entiende por incongruencia, cuyo significado viene del latín “incongruencia” traducida a una falta de congruencia que refiere a un dicho o falta de sentido o de lógica.
Explico que el Juez A quo realizó la motivación de su decisión hizo un análisis respetando los parámetros de la logicidad, pues del contenido de la misma se puede verificar una decisión no arbitraria, deducida de los elementos de convicción que rielan en la presente causa, no se causo indefención como ha pretendido hacer valer la defensa al hacer tal denuncia, por cuanto tal decisión no menoscabo el derecho a la defensa, ni trastoco lo estipulado en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ni vulnero tampoco el principio de igualdad de las partes, no evidenciándose en consecuencia vicio alguno de Incongruencia, contradicción o falso supuesto, en la recurrida, el Juez A quo, oportunamente y de manera acertada se pronuncio, analizo cada uno de los supuestos establecidos e el articulo 236 deI Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, pues no existe dudas en considerar que todas estas circunstancias y elementos de convicción emanadas del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, constituyeron esa pluralidad que tanto cuestiona la recurrente para considerar la procedibilidad de la medida de privación de libertad en contra de su representada, motivo por el cual solicitaron sea declarado en definitiva sin lugar este motivo de denuncia.
En cuanto a la Cuarta Denuncia: VIOLACION AL ESTADO DE INOCENCIA EN LA QUE RECURRIO EL JUEZ TERCERO DE CONTROL AL TOMAR LA DECLARACION DE LA CIUDADANA FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, COMO UNA ADMISION DE HECHOS Y EN ETAPA PREPARATORIA DE ESTE PROCESO.
Consideró la representación fiscal oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 132 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, citándolo textualmente
Del artículo anterior se desprende que el imputado que ha sido aprehendido puede declarar ante el Juez de Control cuantas veces quiera, siempre y cuando su declaración sea pertinente y no sea utilizada únicamente como una medida dilatoria del proceso. Y durante la etapa Intermedia, el imputado declara si lo solicita, y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez, en todo caso la declaración será NULA si no lo hace en presencia de su defensor.
Citó al maestro ROSELL en cuanto a que: “La declaración del imputado o del acusado, debe verse como un medio de defensa, no como vía obtener una confesión, AHORA BIEN, SI ESTE QUIERE CONFESAR ESE RECONOCIMIENTO DE CULPABILIDAD será un resultado eventual del acto”.
Explicó que no se evidencia tal violación al estado de inocencia en la que supuestamente incurrió el juez tercero de control al tomar la declaración de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, en la audiencia de presentación, por cuanto la misma en la oportunidad de la audiencia de presentación llevada a efecto, manifestó al ciudadano Juez y en presencia de su defensor su deseo de declarar, procediendo en consecuencia el ciudadano Juez A quo, a darle lectura al Precepto Constitucional que la exime de confesarse culpable o declarar contra sí mismo, contra su cónyuge, concubino o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos contenidos en los artículos 127 numerales 1, 3, 5 y 9, 128, 129 y 132, todos del Código Orgánico Procesal Penal; manifestando igualmente el ciudadano Juez A quo, que su declaración es un medio para su defensa y que, por consiguiente, tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar la imputación que le realizara en ese acto el representante del Ministerio Público, y se le informo expresamente, que en caso de abstenerse tal situación no lo perjudica dentro de la presente investigación, conforme a lo establecido en el Texto Constitucional y en la Ley Adjetiva Penal, artículos 127 y 132 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se solicita sea declarado en definitiva sin lugar este motivo de denuncia toda vez que el mismo carece de fundamento fácticos que lo hagan procedente.
Requirió la representación fiscal que el Recurso de apelación interpuesto por los ABOGADOS SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO y EURO GUILLERMO COLINA LÓPEZ, Defensores Privados de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, en contra de la decisión publicada en el asunto IPOI-P-2014-001432, en fecha 10-03-14, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, mediante la cual entre otras cosas decretó en contra de la imputada de marras la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 (encabezamiento) de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de le ley contra de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sea declarado sin lugar por carecer de motivos fácticos que lo hagan procedente y en consecuencia se ratifique en toda y cada una de sus partes la decisión distada por el Tribunal A quo, por estar ajustada a derecho.

LA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:
Observa esta Alzada que en ambos recursos existen similitud de denuncias en las que incurrió el fallo recurrido, por lo cual la Sala resolverá en forma conjunta cuando así lo permitan las denuncias:
1. Así en cuanto a la primera denuncia formulada por la Abg. Mariangelica Fornerino y la tercera denuncia, invocada por los abogados Salvador Guarecuco y Euro Colina, referidas a que el a quo incurrió en incongruencia, toda vez que motivo el auto a través del cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD CON EL TIPO PENAL DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN aun cuando la audiencia oral de presentación acogió la precalificación otorgada por el Ministerio Público de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE.

Al respecto se observa esta Sala del acta de audiencia de presentación de detenidos el Ministerio Público imputó a los procesados de autos por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte y Asociación Ilícita para Delinquir, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el Tribunal A Quo resolvió privar de libertad a los encartados, por estar incursos presuntamente en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, resolviendo en su parte dispositiva de la siguiente manera:
“…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos LUÍS ENRIQUE BARRIOS Y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”

Por otro lado de la lectura del auto motivado se desprende que el Juez A Quo emitió su pronunciamiento tomando como delito precalificado los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución y Asociación Ilícita para Delinquir, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, concluyendo con la dispositiva en la cual estableció:
“…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, PRIMERO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los (as) imputados (as) LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS, y FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, ampliamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…”

En este mismo orden de ideas, observa esta alzada que el referido artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece:
Artículo 149. Tráfico. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”

Así las cosas se verifica que el tipo penal por el cual fueron imputados los procesados de autos se encuentra en el artículo 149 de la referida ley sustantiva, establecido el mismo articulo un hecho punible bajo distintas modalidades y tanto en su encabezado como en su primer aparte prevé una pena de alta cuantía, pues su límite mínimo es superior a los 19 años, por ello considera esta Sala, que existió un error material por parte del juez a quo en la calificación al momento de redactar el auto motivado donde explico las razones por las cuales consideraba procedente decretar la medida de privación en contra de los encartados de autos.
Inclusive si esta Sala aprecia el alegato formulado por la defensa, esa circunstancia en nada conlleva a que se cambie la dispositiva del fallo, ya que si se observa, el error en el que incurrió el juez en nada variaba la medida acordada, toda vez que cualquiera de los delitos, sea distribución (segundo aparte del artículo 149 de la ley sustantiva) o transporte (encabezado eiusdem) ameritaba también, de haber sido el caso, la necesidad de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, queriendo con esto la Sala advertir que tal circunstancia constituyó un error material sin incidencia en la dispositiva del fallo, se insiste; puesto que esas calificaciones que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juez de Control dan a los hechos en esa fase insipiente del proceso e incluso en la fase intermedia es de carácter provisional.
En virtud de ello resulta pertinente indicar que también esta Corte de Apelaciones ha establecido en múltiples fallos, siguiendo doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se citarán, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme con el derogado artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC No. 578 del 10/06/2010), hoy 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de esa circunstancia, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos se subsumieron en Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte por el Ministerio Público y Distribución y Asociación Ilícita para Delinquir, por parte del Juez de Control, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal general o especial que corresponda, ya que, como se dijo han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, así la referida sentencias señalada No. 578, del 10/06/2010, que ratificó la Sentencia No. 2305 del 14/12/2006, estableció:
…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Es necesario advertir que en esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial referida a que la: “…calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.
Por otro lado resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial de la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, esta es la sentencia No. 856 del 07/06/2011, que instruye:
“…debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa”.

Sentencia ésta que ratifica otro fallo pronunciado por la misma Sala Constitucional, el No. 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:
“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio…”

Doctrina confirmada nuevamente en sentencia, No 1.895 de fecha 15/12/2011, en la que indicó:
“…este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”

Concluyendo esta Sala, en base a dichas posturas jurisprudenciales, que la calificación jurídica que el Ministerio Público otorga a los hechos en la audiencia de presentación, y por los cuales se investigará al imputado y en la que subsuma los hechos en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias orales de presentación de detenidos y preliminar, calificación esta que puede variar en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados de autos en esta primera y tercera denuncia de los recursos de apelación. Así se decide
2. En cuanto a la segunda denuncia formulada por la Abg. Mariangelica Fornerino y la cuarta denuncia, invocada por los abogados Salvador Guarecuco y Euro Colina, referidas a que el Juez A Quo violo el estado de inocencia al tomar declaración de los ciudadanos LUIS ENRIQUE BARRIOS y FERGIE FABRINA FREYLE FREITA como una admisión de hechos en la etapa preparatoria del proceso”.
En cuanto a esta denuncia, aprecia este Tribunal de Alzada que en efecto, el Juez de la recurrida señalo textualmente: “Por otra parte, los imputados declararon, siendo unas de sus declaraciones la admisión de hechos por parte del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS BARRIOS…”, lo que se interpretaría como que el procesado admitió los hechos, sin embargo cabe advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal, para que proceda tal institución, tiene que estar el proceso en fase intermedia, pues ello es lo que se desprende del encabezado del aludido artículo, cuando expresa: “…desde la audiencia preliminar…”, lo que presupone también, que el Ministerio Público haya concluido la investigación y presentado el respectivo acto conclusivo, lo cual no se compagina con el caso de autos, puesto que de la lectura de las actas y de los escritos recursivos se desprende que lo que resolvía el Juez de Control era la ponderación o apreciación si era procedente o no asegurar al imputado a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, pues ambos ciudadanos están amparados por el principio de presunción de inocencia. En razón de tales consideraciones se declara si lugar este motivo de las denuncias formuladas por la defensa privada de los procesados de autos. Así se decide. No obstante insta esta Sala al Juez actuante, sea cuidadoso al momento de emitir sus pronunciamientos en futuras decisiones.
3. En cuanto a la primera denuncia formulada por los abogados Salvador Guarecuco y Euro Colina, referidas a que no estaban llenos los extremos de los numerales 1,2,3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, y la inmotivación del fallo.
Constató esta sala que el alegato central de la parte apelante estriba en el hecho de que el Tribunal A Quo no efectuó ningún análisis de la conducta desplegada por la procesada FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, ni encuadro la supuesta conducta desplegada en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, ya que lo que quedo demostrado fue la no participación activa o pasiva de la misma aunado al hecho de que las personas que fungieron como testigos del procedimiento nunca estuvieron presentes durante la aprehensión sino hasta después y que a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, no le fue incautada ninguna sustancia u objeto de interés criminalístico, tal como se evidencia del acta policial, que ella no era la que iba conduciendo el vehiculo.
Observa esta alzada que ciertamente se desprende del acta levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento en la cual dejaron constancia de lo siguiente:
“…en fecha 12 de febrero de 2014, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional No 4, destacamento No 42, primera compañía, Cuarto Pelotón–Dabajuro Estado Falcón, siendo aproximadamente las 9y15 horas de la noche, encontrándonos de servicio en el Punto de Control, ubicado en el Sector los Pedros (Antiguo Peaje Los Pedros) del Municipio Mauroa del Estado Falcón avistamos un vehiculo Clase: Rustico, Marca: MITSUBISHI, Modelo: Montero Dakar M, Color: Rojo el cual transitaba en sentido Maracaibo- Coro, de inmediato se le indico al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía para realizar la inspección al mencionado vehiculo y chequear al chofer del mismo, se procedió a exigirle al mencionado ciudadano y a su acompañante que descendieran del mismo, para realizarle al mencionado chofer del vehiculo, ya que su acompañante era femenina y para el momento de la revisión no contábamos con personal femenino para hacerle el chequeo corporal, se procedió a realizar el chequeo minucioso al vehiculo antes mencionado, en vista de la actitud sospechosa del ciudadano al momento de pasar por el punto de control, el SM/2 Villalva Luis, se percata que en la parte trasera del vehiculo, específicamente en el guarda fango trasero de la parte derecha , donde de inmediato se observo entre el medio de la lata y la tapicería del vehiculo donde se introdujo su mano derecha pudo sacar una bolsa plástica color negra cubierta de cinta color transparente, inmediatamente se procede a revisar el contenido de la mencionada bolsa donde logra detectar tres (3) panelas envaladas(sic) con un color negro, la cual procedió a destapar una de ellas y contenía un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante, presumiendo inmediatamente de droga denominada cocaína, motivo por el cual se procedió a trasladar inmediatamente el vehiculo hasta la sede del Comando Redional N° 4, destacamento N° 42, Primera Compañía, Cuarto Pelotón ubicado en la Carretera Nacional Falcón-Zulia, en la entrada del municipio Dabajuro Estado Falcón…, en vista al hallazgo de la presunta droga procedimos a efectuar el chequeo corporal del conductor del vehiculo y su acompañante…”
Así mismo se desprende del acta de audiencia oral de presentación de detenidos que el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS, manifestó su deseo de rendir declaración y así quedo plasmado en el acta, de la cual se desprende que expuso:
“bueno los hechos ocurrieron asi, una amistad mia de Maracaibo, de esas malas que uno se consigue, me propone mira te vas a llevar 3 paquetes para Punto Fijo, para cuando llegues haya te vas a comunicar con una persona y te voy a pagar 20.000 bolívares por eso, yo te voy a llamar y te voy a decir, de manera que yo al tener necesidad del dinero porque lo necesitaba, este yo el dije listo yo voy, entonces el me entrega a mí, el me lleva a la casa los 3 paquetes y yo los acomodo en la parte detrás del carro, en ningun momento yo invite a mi mujer a ir conmigo, ella nunca tuvo conociemiento de esto, de mi accion, yo el dije que iba a Punto Fijo para comparar cosas que siempre compro, porque voy y vengo de Maracibo, y ella vio que como era de noche se puso agresiva que ella iba iba, y para no pelear con ella le dije bueno si vamos, y cometi ese gran error, mi amigo nunca me respondio el telefono, mi supuesto amigo y nunca mas apareció, no se si fue que me utilizaron nunca mas aparecio y al numero que llamo no sale nada…”. Resaltado del Tribunal.

Observa esta Alzada que el ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS en la audiencia de presentación manifestó ante el Tribunal que la Sustancia Ilícita presuntamente incautada en el vehiculo la iba transportando él por petición de su amigo, que a cambio le pagaría 20.000 bolívares, que la llevaba a Punto Fijo donde se la entregaría a alguien que contactaría vía telefónica, que un amigo de Maracaibo le había propuesto el negocio, y que le iban a pagar esa cantidad, que ese amigo le llevó a su casa los 3 paquetes y el mismo los acomodó en la parte detrás del carro y que su mujer no tenia conocimiento de lo que él hacia, que el no la invitó a ir con él y que él acepto que ella fuera para no peler porque era de noche y se había puesto agresiva.
Ahora bien, de la revisión que esta Sala ha efectuado a las actas procesales pudo verificar que la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, rindió declaración ante el Tribunal en la misma audiencia de presentación, la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un medio para su defensa y, por consiguiente, tenía derecho a explicar cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre ella recaían, declaración ésta que esta Sala estima pertinente transcribir, conforme se hará de seguidas:
“Señor juez en todo lo que dijo la señora fiscal, queda aclarar que el momento que en el que los guardias nos cojen hay [sic] en los pedros nos bajan a requisarnos, yo estaba con mi ebbe de 9 meses, venia con todas las coasa [sic]de mi bebe, y a mi esposo yo lo notaba raro, llevame para donde tu vas, yo lo notava [sic]extraño, con la desconfia qde que el se fuera a tomar, como toda mujer, pense que el se iba con mujeres o a tomar, yo voy contigo y no lo deje irse solo, yo monte a mi bebe con todas sus cosas, yo te voy a acompañar, mi bebe lo único que toma es seno, no come todavia, yo no sabia nada de esto, ni me lo imaginaba, cuando los policias nos detuvuieron nos dijeron hasta un lado mientras ellos revisan el carro, cuando empiezan dicen aquí esta lo encontramos, yo le digo pero que pasa señor guardia, los guardias nos decian hechate para alla chama que no te queremos, luego nos llevaron al comando nos desnunaron a mi y a mi bebe, ´para ver si teniamos algo, y mi esposo les decia que no nos hiciera nada pque [sic]nosotros no sabiamos, luego le dan la bebe a mi mama que viene de colombia, ella no ha comido, no ha dormido, yo soy su mama y yo no tengo la culpa de lo que esta pasando, no se en que momento sucedió todo esto, y en que momento mi esposo me hizo esto, pero humillar a mi hija a nuestra hija tan pequeña señor juez, ayer la lopnna fue hasta alla y le dio la orden para que mi amma [sic] la tuvieron mientras estamos en esto, mi mama esta aquí en coro con ella esperando a ver que pasa, y ahora que nos trajeron los guardias me la pasaron para darle un poquito de pecho y hasta hora nose [sic] mas nada de ella, nose [sic] que decirle, yo no se nada de eso, yo soy una mujer estudiada, nose [sic] porque a mi me tubo que pasar esto, y eso que mi epsoso [sic] bastante me decia que no, no podia ir y yo empeñaba en que si iba, yo tengo los pechos inflamados señor juez si quiere se los muestro porque no le he dadao [sic] suficiente pecho a mi bebe…”. Resaltado del Tribunal.

De los párrafos que preceden se desprende que la imputada FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, a cuyo favor se ejerció el recurso de apelación manifestó no estar involucrada en la comisión del delito que les imputa el Ministerio Público, ya que aun cuando se encontraba a bordo del vehiculo donde supuestamente se incautó la sustancia ilícita, el procesado LUIS ENRIQUE BARRIOS asumió ante el Tribunal que lo incautado como sustancia ilícita la trasladaba a bordo del vehículo que conducía desde la ciudad de Maracaibo a la ciudad de Punto Fijo, y quien expresó ante el Juez que la otra persona era su mujer y nada tenia que ver con el hecho ilícito, incluso que su mujer no sabia de lo que estaba haciendo y que le permitió ir con él para que no se molestara, lo que coincide con lo manifestado por la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG ante el Juzgado de Control en la audiencia de presentación, cuando expresó que venia con su bebe y su esposo y que notaba algo raro en él, por lo que creyó que iba a tomar o que se iba con mujeres, por lo que le dijo que no se iba a ir solo y se monto en el vehiculo con su bebe porque lo iba a acompañar, que no tenia conocimiento y que le dijo a los guardia que no le hicieran nada porque el no tenia nada que ver, aunado a ello se observa que los funcioanrios indicaron no haberle incautado ningún elemento de interés criminalístico a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG.
Esta circunstancia merecía un pronunciamiento especial del Tribunal de Instancia, habida cuenta que, si de las actuaciones emanaba que no se le había incautado ningún objeto de interés criminalístico y de la propia declaración del coimputado LUIS ENRIQUE BARRIOS, se corroboraba que la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG no tenia conocimiento, y el simple hecho de extraerse de tales declaraciones que ambos ciudadanos son esposos, hace que, incluso, respecto de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, sea aplicable la disposición constitucional contenida en el artículo 49.5 que dispone:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad…

Asimismo, aplican en su caso las disposiciones legales contenidas en los artículos 210 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a quienes no están obligados a declarar en causas seguidas contra parientes consanguíneos, que dispone:
Artículo. 224 COPP.-Exención de declarar. No están obligados a declarar:
1. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital el imputado o imputada, sus ascendientes y descendientes y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo o hija adoptiva. Resaltado de esta Sala.

Conforme a esta norma constitucional, el o la cónyuge del imputado, no está obligado ni siquiera a rendir testimonio a favor o en contra del imputado, pues no se le exige, aun teniendo conocimiento de la actividad ilícita que ejerciera éste, que presente denuncia, por estar excluida de ello legalmente, y ello por la sencilla razón de que el Estado tutela y protege a la familia como célula fundamental de la sociedad. De allí que, incluso, pueda el cónyuge y los parientes cercanos encubrir al imputado de hechos punibles, sin que por ello respondan penalmente por no se punible tal acto, a tenor de lo que dispone e artículo 257 del Código Penal, entre los cuales se encuentran los parientes hasta el 4to grado de consanguinidad y 2do de afinidad.

En efecto el artículo 254 del Código Penal vigente establece el delito de encubrimiento en los siguientes términos:
Encubrimiento sin acuerdo previo: Artículo 254.-Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas.

Luego, en el artículo 257 establece:
EXENCIÓN. No es punible el encubridor de sus parientes cercanos.

Así las cosas y aun cuando el delito de encubrimiento es considerado como un delito autónomo, dispuso el legislador sustantivo penal patrio que ese delito, cuando es cometido por los parientes cercanos, constituye una exención de la responsabilidad, conforme al citado artículo, por lo que la esposa del procesado de autos no puede considerarse autora de este delito ni mucho menos puede considerársele encubridora, cuando omite denunciar la comisión de hechos punibles en los que éste sería partícipe, partiendo del concepto que sobre tal delito de encubrimiento establece el artículo 254 del Código Penal, por lo que ni siquiera, aún conociendo de que el imputado cometía ilícitos penales estaba obligada a denunciar tal hecho a las autoridades, ello como consecuencia de que el constituyente y legislador reconocen a la familia como célula fundamental de la sociedad, cuya integración y protección debe garantizar el Estado, a tenor de lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…

En consecuencia de todo lo antes expuesto, evidenció esta Corte de Apelaciones que en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG no existían suficientes elementos de convicción que acreditaran su autoría o participación en el hecho punible imputado en su contra por el Ministerio Público, pues del acta policial anteriormente transcrita se evidencia que la comisión de funcionarios asentó que se procedió a la revisión del vehiculo que conducía el imputado por la actitud sospechosa que éste asumió al pasar por el punto de control vial, desprendiéndose también de dicha acta que la sustancia ilícita iba oculta en el guardafango derecho, por lo que no encontró esta Sala alguna evidencia de interés criminalístico que permita inferir, deducir o estimar que la procesada de autos haya tenido conocimiento y fuera partícipe en la comisión del delito de tráfico, pues no hay elemento alguno que la involucre como que fue ella quien la colocó allí o que sabía que iba oculta en ese lugar del vehículo, pues debe partirse de que la responsabilidad penal es personalísima, individual y no colectiva, esto es, que no se trasfiere a otras personas, por lo que la acreditación de diligencias investigativas que permitan concluir o siquiera sospechar de que una persona está participando en el hecho es crucial por parte del Ministerio Público, al extremo que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes nada dicen de la actitud sospechosa o nerviosa que sumiera o no la imputada, distinto a como si lo hicieron respecto al imputado en el acta policial, por ende, al no concurrir los tres extremos exigidos por la norma legal contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
ART. 236.- Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dichos requisitos establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 de la aludida norma deben concurrir, de faltar uno solo de ellos hace improcedente la aplicación o decreto de medida cautelar alguna, sea ésta privativa de libertad o sustitutiva de ésta, tal como lo ha asentado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en la sentencia No. 1383, de fecha 12/07/2006, cuando dispuso:
...Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

Como se aprecia de esta doctrina jurisprudencial, para que proceda la imposición de medidas cautelares menos gravosas que la privativa, se hace necesario que concurran los tres requisitos anteriormente citados, contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, visto que dicha ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, alegó que no tenia conocimiento de lo que hacia su cónyuge, aunado al hecho de que no estaba obligada a denunciarlo, y no se encuentran presentes en las actuaciones procesales circunstanciales que materialicen si quiera la sospecha de que se encontraban cometiendo delito alguno, aunado a la declaración que rindiera el imputado ante el Tribunal de Control de que la misma no tenía conocimiento de lo que él hacía, visto que la responsabilidad penal es única e indivisible de cada persona que se encuentre infringiendo una norma o normas penales, lo procedente es declara con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto que privó de su libertad a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por ende se declara el cese de la medida de coerción personal que le fuere impuesta, ordenándose su libertad inmediata, por falta de fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora, ni siquiera partícipe en la comisión del hecho punible que le imputa el Ministerio Público. Y su juzgamiento en libertad. Así se decide.
4. En cuanto a la segunda denuncia formulada por los abogados Salvador Guarecuco y Euro Colina, referidas a que el Juez A Quo decretó la privación de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, violando el interés superior de la niña en su lactancia materna y causando un gravamen irreparable a la niña, conforme lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Corte de apelaciones no se pronuncia con respecto a este último punto por ser inoficioso, ante lo decidido por esta Sala en la denuncia anterior, sumado al hecho de que a la mencionada ciudadana le fue sustituida la medida, ya que por notoriedad judicial registrada en el sistema documental Juris 2000, a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, en fecha 13 de mayo de 2014 se le reviso la medida privativa interpuesta, y se le impuso la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE ARRESTO DOMICILIARIO, conforme lo establecido en el artículo 242 cardinal 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena. Así se decide. -
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación incoado por la Abogada MARIANGELICA FORNERINO, plenamente identificada , en su carácter de Defensora Privada del ciudadano LUIS ENRIQUE BARRIOS, , contra el auto dictado in extenso el 10 de marzo del año en curso, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Coro, mediante el cual declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por ende se mantiene la medida privativa decretada. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados SALVADOR GUARECUCO y EURO COLINA, plenamente identificados, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, contra el auto dictado in extenso el 10 de marzo del año en curso, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Coro, mediante el cual declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, con ocasión al proceso que se le sigue a ambos encartados por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Se REVOCA LA DECISIÓN EN CONTRA DE la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, por no concurrir el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena el cese de la medida de coerción personal que le fuere impuesta, ordenándose su libertad inmediata, ahora bien y visto que por notoriedad judicial registrada en el sistema documental Juris 2000, a la ciudadana FERGIE FABRINA FREYLE FREITAG, en fecha 13 de mayo de 2014 se le reviso la medida privativa interpuesta, y se le impuso la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE ARRESTO DOMICILIARIO, conforme lo establecido en el artículo 242 cardinal 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Pena, se ordena notificar de lo resuelto por esta Sala al Comisionado Jefe de Policoro, informándole sobre lo aquí resuelto. Líbrese boleta de notificación a la procesada de autos. CUARTO: SE ORDENA EL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD de la mencionada imputada. Remítase el presente cuaderno separado a su Tribunal de origen. Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los veinte (20) días del mes de mayo de 2014. Años: 203° y 155°.

ABG. MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCION Nº IGO12014000429