TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo
Punto Fijo, veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014)
204º y 155º

IP31-R-2014-000032
PARTE RECURRENTE: abogada Betty Marivel Fernández Molina, titular de la cédula de identidad n.º 9.931.610 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 155.795, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.417.680.
RECURRIDA: sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
MOTIVO: Apelación (modificación del régimen de convivencia familiar).

Adjunto al oficio n.º 1180-J-2014-211, de fecha 25 de julio de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el expediente contentivo de la modificación del régimen de convivencia familiar, incoado por la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.417.680, en contra del ciudadano Juan José Jiménez Gómez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.496.180.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Alzada se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Betty Marivel Fernández Molina, titular de la cédula de identidad n.º 9.931.610 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 155.795, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.417.680, contra la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

En fecha 23 de septiembre de 2014 este Tribunal Superior, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó la audiencia oral de apelación para el día 14 de octubre de 2014. Dejándose constancia de la notificación en la cartelera de este Tribunal en la misma fecha.
En fecha 1º de octubre de 2014, la abogada Betty Marivel Fernández Molina, titular de la cédula de identidad n.º 9.931.610 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 155.795, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.417.680; formalizó el recurso de apelación.
En fecha 7 de octubre de 2014, el ciudadano Juan José Jiménez Gómez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.496.180, debidamente asistido por la abogada Eucarina Lugo Chirino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 67.621, dio contestación al recurso de apelación.
En fecha 17 de octubre este Tribunal Superior emitió auto mediante el cual, fijó de nuevo la fecha para la celebración de la audiencia de apelación por no haber tenido despacho, siendo diferida en otra oportunidad para el día doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.)
Ahora bien, el día de la audiencia oral de apelación, vale decir, el día 12 de noviembre de 2014, esta alzada le concedió la palabra a la parte recurrente, ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, antes identificada, quien expuso lo siguiente:

“Buen día, nuevamente estoy en esta sala de juicio; vengo como madre y como médico que soy, ya que quiero que se enfatice más en lo que es la salud del niño, ya que desde los 5 meses en adelante viene presentando problemas de salud, pero está siendo tratado tanto en Maracaibo como en Coro, ya que el padre no está acatando el tratamiento, no quiero que el bebé se separe de su padre, simplemente quiero que acate el tratamiento del bebé para que tengamos una mejor comunicación, ya que yo velo más por la salud del niño: Es todo. ”

Por su parte, se le concedió la palabra a la parte contrarrecurrente, ciudadano Juan José Jiménez Gómez, antes identificado, quien manifestó lo siguiente:

“Buen día, primero quiero decir que todo lo que ella está diciendo es mentira, ya que el niño empieza a sufrir de reflujo antes de yo poder ver a mi hijo, que fue el 6 de diciembre de 2012, con un régimen de convivencia provisional. Le acato todas las indicaciones médicas, cuando ella me lo entregaba, me lo entrega enfermo, me ha violado el régimen de convivencia familiar. Este año no me entregó al niño durante 4 meses. Es todo.”

Seguidamente los abogados Betty Marivel Fernández Molina y Juan Antonio Páez Zavala, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 155.795 y 75.957, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, expusieron:

“El Abg. Juan Antonio Páez Zavala manifestó lo siguiente:”Evidentemente se interpuso una apelación a la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, ya que los señores Joycecarol Tapia Arteaga y Juan José Jiménez Gómez tienen el deber y la responsabilidad de velar por la salud del niño Abraham. La señora Joycecarol dejó que el papá cumpliera a cabalidad el régimen de convivencia familiar, pero una vez puesto en práctica el régimen de convivencia familiar acordado, el niño comienza a presentar serios quebrantos de salud como reflujo gastroesofágico (RGE), hiperreactividad bronquial asociada a alergias por consumo de alimentos y la consecuente presencia de marcha alérgica; padecimientos éstos diagnosticados por los médicos pediatras especialistas tratantes, lo que trajo como consecuencia que en varias oportunidades se interrumpiera el cumplimiento del referido régimen, en virtud de esos continuos y permanentes trastornos de salud que presentaba el niño y básicamente cuando era regresado por su padre al hogar materno, durante la fecha que le correspondía llevárselo los días sábados y pernoctar con él para regresarlo el día domingo. La madre trató de conciliar con el padre para limitar la salida del niño los fines de semana lo cual no fue posible por la conducta agresiva y contumaz del padre, que en ningún momento ha entendido que se trata de la salud de su hijo, prevista en el artículo 41 de la Ley antes mencionada, por lo que se vio en la obligación de acudir al Tribunal de Protección para solicitar una revisión del régimen de convivencia familiar que había quedado establecido de mutuo acuerdo y que fue homologado por el Tribunal. Esa solicitud se hizo con el fin de que el Tribunal oyendo y valorando los argumentos de hecho y de derecho, así como los medios probatorios, tanto documentales como testimoniales, procediera a acordar un nuevo régimen de convivencia familiar tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se propuso una restricción del régimen de convivencia que se había establecido. El Juez en su sentencia, cuando se refiere a la valoración del informe médico presentado por la profesional de la medicina Daloy González, médico gastroenterólogo pediatra, no le otorgó ningún valor probatorio por considerar que el mismo es un documento privado emanado de terceros ajeno al presente asunto y que el mismo, a tenor del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en su contenido y firma; incurriendo con ello en silencio de prueba. Unido a ello el niño se incorpora a su etapa de formación escolar; aquí se trata del interés superior del niño Abraham, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que tiene derecho a la salud, educación para un adecuado desarrollo integral, de manera que se solicita que se haga una revisión, se revoque la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, y se convenga un régimen de convivencia familiar. Es todo.” Por su parte, la abogada Betty Marivel Fernández Molina, expuso lo siguiente: “La Dra Daloy González indicó en la audiencia de juicio que el niño sufría de reflujo gastro-esofágico, hiper-reactividad bronquial y marcha alérgica, por lo que recomendó que el tratamiento sea continuo, ya que en las oportunidades que el señor Juan José se llevaba al niño, lo regresaba enfermo. Es todo.”

CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al señalar:

“Artículo 175: Complexión del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(…)
En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores.(…)

Artículo 177: Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
e) Fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional.
Artículo 488. Apelación.
De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. (…).
(…). Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.
(…).”

CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De lo expuesto por la parte recurrente en la audiencia oral de apelación y a los fines de establecer la pertinencia de las pretensiones, este Juzgador hace el siguiente análisis:
Antes de entrar al fondo del tema, debemos destacar que el derecho de familia tiene, dentro de sus funciones, la de resultar un medio de solución pacífica de los conflictos familiares. Sin embargo, como sostiene Diez-Picazo, “…cuenta con medios escasamente idóneos, cuando no impotentes, para destrabar el nudo gordiano del problema planteado, cuya génesis es extrajurídica…”
La práctica y la experiencia tribunalicia nos exhibe las luchas procesales desencadenadas por los padres, precisamente cuando después de una separación existen conflictos no resueltos. Según la elocuencia del autor citado la "sentencia judicial, aún revestida de todos sus sacrosantos valores, es un instrumento de eficacia limitada", puesto que la sentencia puede actuar como un continente —muchas veces frágil— del problema, pero no siempre resulta apta para aplacar las conductas de un padre y una madre que "no quieren discutir sensatamente, pues solo quieren pelear".
Ante todas estas situaciones, debe acotar este tribunal que el Derecho de familia tiene también, entre sus funciones, la de organizar y estructurar, en forma genérica, las relaciones familiares, conforme a un modelo de familia concebido por el legislador. En cumplimiento de ello, establece el fortalecimiento jurídico de los vínculos familiares y los deberes-derechos o deberes-funciones que emergen de aquéllos.
Al respecto, es necesario precisar que cuando el padre y la madre no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la custodia del niño, niña y adolescente, sin perjuicio naturalmente, del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paterno o materno-filial; de allí que sea necesario establecer a favor de la madre o padre no guardador un régimen de convivencia familiar, e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el padre o madre comparta de manera más íntima y prolongada con sus hijos o hijas.
Ahora bien, la determinación del contenido y modalidades de ejercicio del derecho de convivencia familiar y su concreción práctica, suscita en muchas oportunidades conflictos, recurriendo en tales casos a la intervención judicial. En este sentido, la doctrina ha planteado que tal determinación debe basarse en la investigación de los hechos, acatando las pautas legales, la buena fe, el interés superior del niño, niña y adolescente; frente a esta posición, el juez debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento del progenitor o progenitora no guardador de su hijo o hija, todo lo cual incide negativamente en la salud psíquica y emocional, e igualmente, en el progresivo abandono de las responsabilidades de los progenitores.
Así, la institución familiar que anteriormente se denominó “visitas”, se relaciona con el derecho de todo niño, niña y adolescente a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, constituyendo además un derecho de doble orientación, es decir, un derecho que tiene la madre o el padre no guardador en relación con el hijo o hija, e igualmente, el hijo o hija en relación a la madre o al padre no guardador. En consecuencia, cualquier decisión judicial que se tome en cuanto a este derecho, debe necesariamente ponderar ambos intereses.
Al respecto, establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

“Artículo 385: El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

Así, entre otras cosas, desde la perspectiva del no guardador, el ejercicio del aludido derecho, debe ser percibido, como un mecanismo indispensable para el cumplimiento de su obligación de seguir velando por la educación del hijo o hija, instruirlo y educarlo.
Es el caso, que la reglamentación judicial de la convivencia familiar, es un recurso extremo que sólo procede cuando no ha sido posible que las partes superen sus diferencias de criterio; así quedó establecido por el legislador, en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que igual que su reforma, prevé lo siguiente:

Artículo 387. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
(…).

De manera que, en la Ley reformada, con la redacción de la citada disposición para el régimen de convivencia familiar, se ratifica indudablemente la intención del legislador de que este tipo de asuntos se resuelvan en principio por la vía de la conciliación, llegando a un acuerdo los progenitores, una vez oída la opinión del niño, niña y adolescente, esto por cuanto, son los sujetos involucrados quienes deben sopesar la conveniencia o vialidad del régimen de convivencia familiar, todo a los fines de que su establecimiento no resulte utópico o inviable, sino que tenga una validez y utilidad práctica, palpable en lo cotidiano; pues son los involucrados quienes están mejor posicionados para evaluar las repercusiones y efectos que tal régimen tendrá en su estilo de vida, actividades y costumbres, circunstancias de tiempo, modo y lugar que por demás sólo ellos conocen y tendrán que asumir.

Manifiesta textualmente la recurrente en su escrito de formalización, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) una vez en practica el regimen de convivencia acordado, el niño comienza a presentar serios quebrantos de salud como REFLUJO GASTROESOFÁGICO (RGE), HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL ASOCIADA A ALERGIAS POR CONSUMO DE ALIMENTOS Y LA CONSECUENTE PRESENCIA DE MARCHA ALÉRGICA; (sic) padecimientos estos diagnosticados por lo médicos pediatras especialistas tratantes la DOCTORA DALOY GONZÁLEZ, medico (sic) gastroenterólogo pediatra, y DOCTORA ANA DE PRATO, medico (sic) especialista alergólogo, lo que trajo como consecuencia que en varias oportunidades se interrumpiera el cumplimiento del régimen. En virtud de estos continuos y permanentes trastornos de salud que presentaba el niño y básicamente cuando era regresado por su padre a mi hogar durante la fecha que le correspondía llevárselos los días sábados y pernoctar con el (sic) para regresarlo el día domingo; tratando de conciliar con el padre para limitar la salida del niño los fines de semana lo cual no fue posible por la conducta agresiva y contumaz del padre que en ningún momento ha entendido que se tarta de la salud de su hijo prevista en el Articulo (sic) 41 de la Ley ut supra citada, por lo que me vi en la obligación de acudir al Tribunal de Protección para solicitar una revisión del régimen de convivencia Familiar (sic) que había quedado establecido de mutuo acuerdo y que fue homologado por el tribunal ”.

Este juzgador observa de la exposición realizada en la audiencia de apelación y de la sentencia recurrida; que la parte actora no logró demostrar con ningún medio probatorio que el padre de la niña se encuentre incapacitado o impedido para suministrarle a su hija el tratamiento requerido por la médico tratante, del mismo modo que la madre, o se haya negado a suministrarlos, lo que evidencia que no pudo probar los hechos alegados en el libelo de demanda relativos a la modificación de los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión.
Así las cosas, es precisamente, con el objeto de mitigar de algún modo el daño que toda separación produce sobre los hijos e hijas, que debe propenderse al mayor contacto posible entre el niño, niña y adolescente y el progenitor o progenitora no conviviente, para lo cual el establecimiento de un eégimen de convivencia familiar, comporta el único medio de evitar el paulatino resquebrajamiento de la relación paterno-filial que produce la cesación de la convivencia.
Así, fundado en elementales principios de orden natural, la regulación debe efectuarse procurando el mayor acercamiento posible entre los hijos e hijas y el progenitor no conviviente, pues como ya se dijo, la finalidad es que no se deteriore la relación con el progenitor, debiendo evitarse toda decisión que tienda a cercenarla impidiendo el acercamiento paterno-filial.
Aunado a lo anterior, y dados los argumentos esgrimidos en el presente caso, es pertinente reiterar, tal como este Tribunal viene insistiendo en casos similares, que los niños, niñas y adolescentes requieren de ambos padres, pues ello contribuye a alcanzar un pleno desarrollo emocional que les permita llegar a la edad adulta, manteniendo relaciones efectivas sanas y duraderas.
Por ello resulta forzoso para este Tribunal, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

CAPÍTULO IV
DECISIÓN

En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Betty Marivel Fernández Molina, titular de la cédula de identidad n.º 9.931.610 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 155.795, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Joycecarol Tapia Arteaga, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º 13.417.680; contra la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; en el asunto JJ-2014-007-91 (Nomenclatura de ese Tribunal). SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; en el asunto JJ-2014-007-91 (Nomenclatura de ese Tribunal). TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.-
Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.-
Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. JAVIER ANTONIO ROJO LOBO.

LA SECRETARIA,

ABG. DELSIS YEDRA RIVERO.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, a los (26) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación, siendo las 9:08 a.m.
LA SECRETARIA,

ABG. DELSIS YEDRA RIVERO.