TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-002942
ASUNTO : IP01-R-2013-000145

JUEZA PONENTE : CARMEN NATALIA ZABALETA

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación de auto, interpuesto, por el Abogado RAFAEL ALEXANDER DUNO PALENCIA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 99.286, respectivamente, actuando como defensor privado del ciudadano LEONEL ENRIQUE GUTIERREZ OLIVARES, venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad Nº 11.801574, Comerciante, y residenciado en el Conjunto residencial Juan Crisóstomo Falcón del estado Falcón; contra la decisión dictada el 25 de Mayo de 2013 y publicada el 27 de Mayo de 2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control de Coro, de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, inserta en la causa principal IP01-P-2013-002942, que declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de su defendido solicitada por el Ministerio Público en audiencia de presentación, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada en grado de Cooperadores Inmediatos, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218, del Código Penal y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal.
Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 03 de Octubre de 2013, procedente del referido Tribunal de Control, se acuerda darle entrada bajo el Nº IP01-R-2013-000145 y conforme al Sistema Juris 2000, es designada como Ponente a la Abg. Carmen Natalia Zabaleta.
En fecha 12 de Diciembre de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual procede esta Corte de Apelaciones a decidir en los términos siguientes:

DE LA DECISION OBJETO DEL RECURSO DE APELACION
DISPOSITIVA

EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL: RESUELVE: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud fiscal presentada por el Fiscal del Ministerio Público y en tal sentido decreta CON LUGAR la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano LEONEL ENRIQUE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nro 11.801.574 por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Y Fuerza de Ley de Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación Jurídica Provisional imputada a dicho ciudadano por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA en el grado de COOPERACIÓN INMEDIATA, delito previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro, por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCTIA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y por delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, Se declara sin lugar la solicitud Fiscal y con lugar la solicitud planteada por la defensa en relación a LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, conforme al artículo 8, 9, y 229 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano LIZAEL CANDELARIO GUTIERREZ OLIVERA, titular de la cédula de identidad Nro 12.735.045, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 específicamente el ordinal 2º del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal penal, dejando a salvo la imputación realizada por el Fiscal del Ministerio Público contra dicho ciudadano. TERCERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. TERCERO: Se fija como sitio de reclusión para el ciudadano LEONEL HENRIQUE GUTIERREZ, la Comandancia Policial hasta que culmine la investigación, es decir por el lapso de 45 días. CUARTO: Se acuerda la incautación del vehículo TOYOTA 4 RUNNER COLOR GRIS PLACAS IAM77A, en consecuencia se ordena oficiar a la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a fin de notificar sobre la referida incautación. QUINTO: Se declara con lugar la medida de protección a favor de Nelida Salas y Richard Martínez, por lo que se remite el oficio respectivo a la Fiscalia Superior, haciéndole saber que el domicilio de las víctimas se encuentra bajo reserva de la Fiscalia 7°. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud presentada por el Defensor Privado del ciudadano LEONEL GUTIERREZ, en relación a la imposición de una Medida Cautelar…

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Denuncia la defensa que el Ministerio Público al hacer aseveraciones que no se corresponde a la realidad al señalar que su protegido no posee antecedentes penales, circunstancia que es incierta por cuanto su defendido es cierto que estuvo investigado por el Delito de Homicidio, sin embargo no sabe la defensa con qué intensiones no indicó el resultado de esa investigación, estima que su proceder como representante del Ministerio Público es a toda luces de buena fe, lealtad y de probidad.
Apuntando de igual forma el defensor técnico que la Vindicta Pública toma como elemento de convicción una presunta declaración que rindió el ciudadano Richard Martínez en fecha 22/05/2013, la cual de manera obligatoria se deben concatenar con la declaración que rindió en la Sala de audiencia el día que se llevo a cabo la audiencia de presentación de imputados, el donde el mismo manifestó ( …omisis…)
Señala que al efectuar un análisis comparativo de la declaración rendida por el ciudadano Richard Martínez declaración que fue voluntaria y a viva voz, no coincide con la rendida ante la Policía, y ello es una muestra de que el referido ciudadano no leyó ni firmo en la sede policial, circunstancia esta que es costumbre de los funcionarios policiales avalada por la representación del Ministerio Público, ahora bien señala que el ciudadano que la representación Fiscal hace ver como victima éste no se puede considerar que el mismo no tiene ese carácter por no que no están en presencia del delito de extorsión ya que para que este exista deben estar configurados elementos constitutivos.
Enuncia en su escrito recursivo el abogado Rafael Duno los elementos del delito de extorsión dividiéndolos en los elementos objetivos y subjetivos, manifestando que para el primero se debe tener en cuenta el uso de la violencia o intimidación que son los medios típicos por los cuales se puede realizar la conducta. Sólo si recae sobre objetos se podría hablar de un medio de intimidación. Tal circunstancia no se evidencia de las actuaciones realizadas.
Aunado a que se obligue al sujeto pasivo a actuar de una manera no querida por él: el sujeto pasivo no realizaría la acción si no fuera por esa violencia o intimidación.

Indica el recurrente de actas que se evidencia que estos ciudadanos cayeron en una trampa después de que los funcionarios policiales, de manera sorpresiva utilizaron sus armas, actuación ésta que está prohibida en nuestra normativa legal, y por cuanto incluso en los casos de manifestaciones no le esta dado a los funcionarios la utilización de armas de fuego, y esto trajo como consecuencia que al verse perseguido su defendido por dos ciudadanos vestidos de civil, y en virtud de que el es un comerciante, también accionara su arma, en virtud de la inseguridad que se vive en todo el país, y dirigirse al Comando de la Policía de coro.
Expresa que debe efectuarse la realización u omisión de un acto o negocio jurídico: debe ser un negocio de carácter patrimonial, pudiendo ser tanto de bienes muebles como inmuebles y derechos. En este caso no se evidencia este elemento por cuanto tanto la víctima como el presunto victimario señalaron que fueron objeto de una situación, de la cual la víctima, insistió que no se ajustaba a lo realmente acontecido.
Señala como elementos subjetivos del delito de extorsión principalmente el aspecto subjetivo, la extorsión requiere de la existencia de ánimo de lucro por parte del sujeto. Este es más extenso que en el delito de hurto o robo, porque no sólo será la ventaja patrimonial sino que, además, debe esta derivarse de la lesión a la libertad del sujeto pasivo. La ventaja patrimonial se puede exigir para una tercera persona, aunque esta no tenga ningún conocimiento. Además puede afectar bien al patrimonio del sujeto pasivo, bien al de un tercero.
Dice que en cuanto al segundo delito atenta contra la libertad individual, en donde, además, se produce en el sujeto pasivo el temor que lo determine a acceder a lo que le sea exigido por el sujeto activo, es decir se ejerce violencia psíquica sobre la víctima. Es evidente que tales circunstancias no se evidencian en los hechos relatados por la representación Fiscal.

Manifiesta que la representación del Ministerio Público que se esta en presencia de la comisión del delito de extorsión agravada y además la relacionado con el artículo 19 de esta ley especial, a los fines de indicar que es agravada. Que el legislador más que agravar tal delito, lo que realizó fue un listado de sub tipos agravados. Sin embargo considera la defensa que si no existen elementos constitutivos de este delito, así como tampoco la presencia de elementos de convicción de su comisión, menos aún está presente agravante alguna, y ello es evidente si, tal como señalé, tomando en consideración la declaración rendida por la presunta víctima en la audiencia de presentación. Siendo esta declaración la que ha de tomarse en cuenta por cuanto fue hecha ante el Juez, el Fiscal, los propios detenidos y sus defensores. Y no como la que fue anexada, la cual manifestó la presunta víctima que se limitó a firmar el papel que le fue presentado.
Apunta la defensa que al folio 48 de la presente causa riela un ACTA DE INVESTIGACION PENAL, la cual realizó el funcionario Detective TULIO VASQUEZ, en donde se deja constancia que se trasladó con el funcionario Detective KENYERVER QUIJADA a los fines de realizar una Inspección Técnica al vehículo Camioneta, Toyota, Runner, de color gris, placas IAM77A, la cual una vez realizada fue identificada con el Número 01207, dejando constancia que no se localizó ninguna evidencia de interés criminalístico. De igual manera realizaron la Inspección al sitio del suceso, el cual resultó ser un sitio de suceso abierto, no localizando ninguna evidencia de interés criminalístico, la cual riela al folio 50, identificada con el Número 01208.
Por otra manifiesta en cuanto al vaciado de contenido (mensajes de texto y relación de llamadas de los Números 0416-222-4738 y 0412-645-1674) el mismo no arroja nada que pueda comprometer la responsabilidad de su defendido.
Acentúa en cuanto al señalamiento que se hace en contra de su defendido de estar incurso en la comisión del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, he de señalar que la ley especial aplicada por el Ministerio Público para fundar tal imputación, no se desprende de las actuaciones que el imputado forme parte de un grupo de delincuencia organizada, es decir que forme parte de un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificado con arreglo a la ley especial y la adecuación de los hechos a la norma no se produce, ya que en primer lugar dicho enunciado normativo se refiere a un grupo organizado. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delitos previstos en esta Ley”. De tales enunciados normativos se desprende para esta Defensa que en el caso de autos no nos encontramos en presencia de uno de los delitos relacionados con la delincuencia organizada.
Afirma que en consideración con la definición que aporta la misma ley de tal flagelo delincuencial, pues para considerar la existencia de la delincuencia organizada se deben satisfacer los extremos de la norma que lo regula, lo cual hasta los actuales momentos no ocurre en el presente caso, pues las personas detenidas, resultaron ser dos, sin evidencias de interés criminalística por cuanto solo le fue incautado: “un teléfono celular, un porte de armas vencido, un arma, pues no se desprende que su actuar le produzca algún beneficio de índole económico para el imputado o para terceros, es de allí que observa el Tribunal que la imputación efectuada por el Ministerio Público en el presente caso, no se ajusta a la realidad, sumado a que resulta excesiva, al no considerar la respectiva adecuación del hecho imputado con la descripción de la conducta que plasmó el legislador al momento de tipificar el delito de asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 37, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.
En virtud a lo previamente mencionado la Defensa considera que la imputación del delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR debió efectuarse sobre la base de los hechos descritos en el acta de aprehensión no adecuándose al tipo penal que describe la norma del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, de allí que no comparta la imputación fiscal por el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37, en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo considerando que el fiscal del ministerio debió precalificar de manera pertinente y ajustado a derecho el delito antes referido, tomando en consideración el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), y la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto cumpliendo así con el principio de legalidad penal que establece el artículo 1 del Código Penal Venezolano...”
Ahora bien infiere de igual manera la defensa en cuanto al delito de PORTE ILICITO DE ARMAS, he de llamar la atención a los integrantes de la Corte de Apelaciones que el error de su defendido fue el de no prorrogar el mismo, pero al serle practicado el Emanen Documentológico al que portaba para ese momento es AUTENTICO., por lo que su conducta es perfectamente justificable en vista de que debe trasladarse a la ciudad de Caracas y en vista de la inseguridad que se vive en el país, es la razón por la cual la portaba, sumado a que se trata de un comerciante que mueve grandes sumas de dinero a diario.
Así mismo explica que la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, es de hacer notar y según su declaración fueron perseguidos por dos personas, vestidas de civil, quienes les dispararon razón por la que hizo uso del arma, además lo que hizo fue trasladarse a la Comandancia de la Policía de Coro. A él en ningún momento ningún funcionario le dio la voz de alto. Considerando que Ese no es el proceder que debe asumir los funcionarios policiales, quienes deben amoldar su conducta a una actuación con respeto a los Derechos de cada ciudadano, por cuanto actuaciones como esta pudieron haber producido una desgracia, por cuanto pusieron en juego la vida de no solo de su protegido sino la de todas aquellas personas que circulaban alrededor.
Por las razones antes señaladas solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación con los correspondientes pronunciamientos que se desprendan de tal decisión.

CONTESTACION DE LA FISCALIA SEPTÍMA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Inicialmente explana la Vindicta Pública los elementos de convicción presentados en contra del ciudadano imputado manifestando que se compromete de manera indefectible la responsabilidad penal del representado de la defensa privada GUTIERREZ OLIVARES LEONEL el cual conjuntamente con el coimputado LIZAEL CANDELARIO GUTIERREZ en asociación con funcionarios adscritos a la Comunidad Penitenciaria de Coro (actualmente investigados), se asociaron para cometer este tipo de delitos extorsionando a los reclusos con cambiarlos a otras celdas si no pagaban la suma de un mil bolívares fuertes, por lo cual a estos reclusos que permanecían dentro de ese recinto les permitían comunicarse a través de celulares con sus familiares para la entrega del dinero en referencia suministrándole a los familiares la identificación de la persona que recibiría el dinero así como su número telefónico, e igualmente los imputados de autos, al momento de ser sorprendidos flagrantemente por los funcionarios policiales hicieron oposición a los mismos, accionando el imputado de autos, GUTIERREZ OLIVARES LEONEL, UN ARMA DE FUEGO, tipo pistola, modelo FS92 9MM, marca Taurus, serial TRH4450, de pavón croma y negro, un proveedor de pistola, en contra de los funcionarios: PEREZ LEANDRO, MORENO ANDRES, JOSE PIMENTEL, LUIS GARCIA, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, de la Policía Municipal del Estado Falcón, a los fines de evadir la actuación de estos efectivos policiales en el cumplimiento de su deber configurando claramente los delitos de : EXTORSION AGRAVADA”, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR. previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218, del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 218, del Código Penal, de igual forma vale destacar respecto a este ultimo tipo penal imputado, que efectivamente el imputado portaba dicha arma de fuego con un permiso o porte de arma manifiestamente vencido, de manera que su porte resultaba a todas luces ilegal.
Agrega, que es oportuno destacar respecto a las recientes intervenciones e inversiones en las que el Estado Venezolano ha sido participe, respecto a los recientes cierres de los diferentes centros de reclusión del País, en vista a los diferentes hechos punibles de gran conmoción causados en la sociedad, tales como: Extorsión, Secuestro, Homicidios, Sicariato, Legitimación de Capitales, entre otros, los cuales en su mayoría eran orquestados y planificados desde esas cárceles, y en donde se vieron en la imperiosa de dictar medidas de emergencia, interviniéndolas, encontrándose en su interior: Armas de fuego, drogas, dineros en grandes cantidades entre otros objetos ilícitos, ante esto, se clausuraron diferentes sitios de reclusión, incluyéndose la Cárcel de esta misma de Coro, ubicada en la Calle Colón, diseñándose, construyéndose e inaugurándose el Centro Penitenciario, ubicado en el Sector San Agustín de Coro, siendo éstos uno de los modelos a seguir en el mundo entero y Latinoamérica.
De igual manera apunta la representación Fiscal que una vez clausurados diferentes centro penitenciarios en el País, en el marco de la gestión del Ministerio del Poder Popular para Asuntos Penitenciarios, muchos de estos internos, fueron trasladados hasta este centro de reclusión modelo de Latinoamérica, por cuanto se trataba de un centro de modelo de adaptación social, que incluyese mas que un sitio para cumplir condena, era el ser readaptados a la sociedad, no obstante debe destacarse, que en cierta manera, este objetivo ha sido desvirtuado por quienes deben velar por el estricto cumplimiento de lo establecido por la Nación, visto que han sido los propios custodios quien a poco tiempo de ser inaugurado dicho centro, han permitido el ingreso de objetos no permitidos, que inclusive en data reciente han surgido hechos sangrientos y requisas donde se han incautado diversos instrumentos u objetos de carácter prohibitivo, así también con esto en lugar de paliar hechos existentes en otros sitios de reclusión recientemente clausurados, se ha estado multiplicando por ciudadanos como es el caso del Imputado de autos y otros por identificar, que no sólo seguirían causado zozobras en la sociedad por posteriores hechos punibles que se pudieran seguir multiplicando, sino también el sagrado derecho la vida de los allí recluidos, con la intención clara de obtener ganancias ilícitas gigantescas, mediante el cobro reiterado de sumas de dinero a la población penal, configurándose perfectamente el concurso real de delitos imputado por el Ministerio Público.
Asimismo señaló que el Juez de Control cumplió con su deber de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales que exige el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al coimputado: LEONEL GUTIERREZ OLIVARES, asimismo esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, verificó el cumplimiento de los referidos presupuestos procesales en relación al coimputado: LIZAEL GUTIERREZ OLIVARES, en los cuales se advierten graves hechos de corrupción en el ámbito penitenciario que comprometen seriamente la responsabilidad penal de los imputados de autos, ello con ocasión al RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO, incoado por el Ministerio Fiscal, durante la celebración de la audiencia oral de presentación.
En otro orden de ideas, resaltó la Fiscalía Séptima, sobre la materia de corrupción, en la cual señala la doctrina: que en relación a los delitos de corrupción, consideramos oportuno destacar que son considerados por el legislador penal especial como delitos de lesa Patria, por cuanto se produce una alta traición a la confianza que brinda el Estado Venezolano, puesto que como funcionario público, adscrito la Comunidad Penitenciaria de Coro, desvirtuaba las funciones encomendadas al mismo, quedando evidenciado el fin o lucro perseguido.
Asimismo señala la doctrina de la autora NANCY GRANADILLO, en su obra La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Indica que se encuentra frente a un grupo de delincuencia organizada, conformado por funcionarios públicos y particulares, como es el caso de los coimputados, quienes se valían de un establecimiento comercial denominado AREPERA LA GUADALUPE, para recabar en las inmediaciones del mismo, sumas de dinero, procedentes de graves hechos de corrupción que se originaban en el seno de la comunidad penitenciaria de Coro, inclusive uno de ellos portaba un arma de fuego y reacciono de manera violenta frente a la comisión policial actuante, evidenciándose la conducta manifiestamente violenta y atemorizadora que despliegan estos grupos delictivos, en aras de asegurarse siempre “impunidad manifiesta”, en sus operaciones criminales.
En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, la Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese honorable Órgano Jurisdiccional Colegiado, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores privados de autos, dado su carácter manifiestamente infundado y se mantenga la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, con arreglo a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte de apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, representada por el Abogado RAFAEL ALEXANDER DUNO PALENCIA, del ciudadano LEONEL ENRIQUE GUTIEREZ OLIVARES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón cuando realiza audiencia de presentación el día 25 de Mayo de 2013 y publicada 25 de Mayo de 2013 en virtud del cual decretó medida judicial preventiva de libertad a su defendido por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA en el grado de COOPERACIÓN INMEDIATA, delito previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro, ASOCIACIÓN ILÍCTIA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese mismo orden de ideas, la defensa hace dos denuncias puntuales que procederá esta Alzada a resolver concatenadamente.
Estima oportuno esta Alzada asentar cuáles son los hechos que se le imputan al procesado de autos, los cuales se obtiene de la decisión objeto de apelación y son los siguientes:
…”…“Siendo las 12:45 horas de la Tarde de hoy miércoles 22 de Mayo del presente año 2013, encontrándome en compañía del Oficial: OFICIAL (PMM) MORENO ANDRES conductor de 1era unidad moto siglas 01-34 al mando del suscrito, en recorrido de vigilancia y patrullaje inherentes a nuestra función policial, por el municipio miranda específicamente por la avenida los médanos y avenida Buchivacoa, Parroquia San Gabriel. Cuando en ese momento recibimos una llamada vía radio de la centralista de la coordinación policial informando que el OFICIAL AGREGADO (PMM) CORDERO ANDRES había realizado una llamada telefónica a dicho centro de coordinación informando que en las instalaciones del Terminal de pasajeros polica salas de esta ciudad mariana se encontraba un ciudadano de nombre RICHARD MARTINEZ Manifestándole que había sido víctima de una extorsión por parte de un ciudadano de piel clara de contextura fuerte quien estaba a bordo de una camioneta Toyota 4 runner dé color gris al igual que también lo habían introducido a un vehículo marca Ford modelo fiesta donde en el mismo iban a bordo dos ciudadanos y una ciudadana adulta mayor y que los mismo se encontraban en las adyacencias del Terminal de pasajeros, por lo antes expuesto procedimos a ir en buscar de dichos vehículos al momento de desplazarnos específicamente por la avenida Buchivacoa con avenida pinto salimos avistamos a un vehículo Toyota con las mismas características aportadas por la centralista de guardia fue por lo que procedimos acercarnos a dicho vehiculo al momento cuando íbamos llegando en ese momento desciende del vehiculo de la parte del chofer un ciudadano de contextura gruesa, de estura alta, de piel clara quien vestía con un chemis de color gris, blanco y anaranjado, y un jean gris, quien con un arma de fuego nos empezó a disparar en contra de la humanidad fue por lo que procedimos a resguardar nuestras integridad física con los vehículos que estaban en el semáforo al igual que con una pared de la vivienda, fue por lo que procedimos a repeler dicha acción al que empezando una persecución lográndolo neutralizar a los mismos en un …”

En cuanto a la primera denuncia, señala la defensa que su protegido no posee antecedentes penales, por lo cual no es permisible que el Ministerio Público realice aseveraciones que no se corresponden con la realidad, en cuanto a que su defendido tiene antecedentes penales, porque es incierto, por cuanto su defendido es cierto que estuvo investigado por el Delito de Homicidio, sin embargo no sabe la defensa con qué intensiones no indicó el resultado de esa investigación, estima que su proceder como representante del Ministerio Público es a toda luces de buena fe, lealtad y de probidad, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes observaciones a respecto:
En cuanto a lo dicho por la defensa que al Ministerio Público no le es permitido hacer esas aseveración que su defendido tiene antecedentes penales, que eso se debe que por su defendido fue investigado por el delito de Homicidio, lo que infiere esta Alzada es que se está ante un registro policial que aparecía contra el imputado en la oportunidad en que se investigó la presunta comisión del hecho punible a raíz de su aprehensión, datos que normalmente aparecen en el SIIPOL y que son suministrados a las Autoridades Policiales al momento de requerirles la información a través de las cédulas de identidad aportadas a dicho organismo, los cuales permiten al Juez indagar acerca de la conducta predelictual del individuo, a los fines de analizar el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la segunda denuncia alegada por el defensor cuando afirma que de los elementos de investigación presentados por la Fiscalía ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia de presentación contra de su defendido así como la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, los cuales fueron acogidos por el Tribunal A quo, no se corresponden con los hechos como se evidencia del análisis comparativo de la declaración rendida por el ciudadano Richard Martínez la cual rindió de manera obligatoria en fecha 22 de Mayo de 2013, la cual debe concatenarse con la declaración que rindió en forma voluntaria y a viva voz, no coincidiendo con la rendida ante la Policía, y ello es una muestra de que el referido ciudadano no leyó lo que firmó en la sede policial, circunstancia ésta que es costumbre de los funcionarios policiales avalada por la representación del Ministerio Público.
Agrega que según lo señalado por el representante de la Vindicta Pública que hace ver como victima a éste ciudadano pero después que de haber escuchado su declaración es obligatorio afirmar que no es victima, porque no están en presencia del delito de extorsión ya que para que éste exista deben estar configurados elementos constitutivos, como la existencia de ánimo de lucro por parte del sujeto. Este es más extenso que en el delito de hurto o robo, porque no sólo será la ventaja patrimonial sino que, además, debe esta derivarse de la lesión a la libertad del sujeto pasivo. La ventaja patrimonial se puede exigir para una tercera persona, aunque esta no tenga ningún conocimiento. Además puede afectar bien al patrimonio del sujeto pasivo, bien al de un tercero.
Arguye que ese delito atenta contra la libertad individual, en donde, además, se produce en el sujeto pasivo el temor que lo determine a acceder a lo que le sea exigido por el sujeto activo, es decir se ejerce violencia psíquica sobre la víctima. Es evidente que tales circunstancias no se evidencian en los hechos relatados por la representación Fiscal.
Manifiesta que el Delito de Extorsión Agravada “Que el legislador más que agravar tal delito, lo que realizó fue un listado de Sub Tipos agravados, sin embargo que si no existen elementos constitutivos de este delito, así como tampoco la presencia de elementos de convicción de su comisión, menos aún está presente agravante alguna, y ello es evidente si, tal como señalé, tomando en consideración la declaración rendida por la presunta víctima en la audiencia de presentación, siendo esta declaración la que ha de tomarse en cuenta por cuanto fue hecha ante el Juez, el Fiscal, los propios detenidos y sus defensores. Y no como la que fue anexada, la cual manifestó la presunta víctima que se limitó a firmar el papel que le fue presentado…”
Expresa que no comparte la calificación jurídica dada a su defendido en cuanto al presunto delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo ya que de las actuaciones llevadas por la Vindicta Pública no se evidencia que su defendido forme parte de un Grupo de Delincuencia Organizada, por lo tanto no se ajusta a la realidad (…….).
Por otra parte tampoco comparte el criterio del Tribunal A quo, sobre el Delito de Porte de Arma de Fuego, su error que cometió su defendido en no prorrogar correspondiente porte, la Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones:
En base a lo anteriormente expresado por la defensa el día de la audiencia de presentación celebrada por ante por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la defensa del imputado en cuanto a lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público dejo establecido lo siguiente:
...”Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa, iniciando el Abg. Cruz Graterol… quien expone sus alegatos de defensa y señala que conoce al Fiscal del Ministerio Público como responsable y estudioso de sus casos, sin embargo estima que en este caso el imputado, procesado, no debe ubicarse como enemigos al que hay que derrotar o vencer a ultranza, cuando la misión es hacer observaciones sobre los hechos que se están calificando; señala la Defensa que en las actas se habla de unos hermanos de apellido Salas que se les obliga a pagar para que no sean trasladados de celda, por lo que según las actas, la Defensa considera que las víctimas reales serían los hermanos Salas, a quienes presuntamente se le esta exigiendo sumas de dinero; expuso que en el derecho penal debe analizarse la tipicidad, por lo que debe analizarse la norma en concreto, expuso los motivos por los cuales considera que no existen elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, salvo el de porte ilícito de armas de fuego, expuso que las víctimas serían los hermanos Salas y que los mismos no fueron trasladados, ni entrevistados tener elementos de convicción que permitan acreditar la participación de su defendido en el delito imputado, solicitó al Tribunal estime que la conducta predelictual a la cual hace referencia el Ministerio Público data del año 1991 en la cual su defendido tendría 18 años y hoy 41 siendo conocido en la colectividad como un comerciante trabajador siendo que sólo estuvo detenido 20 días por cuanto era inocente, por ultimo solicitó al Tribunal que al no existir elementos de convicción para acreditar el delito de extorsión agravada ni de la Asociación para Delinquir, fundamentando los motivos de su petición, en relación al delito de Resistencia a la Autoridad expuso que para que el mismo se materialice el imputado debe conocer que quien le ordena que se detenga debe estar debidamente identificado, y que en este caso, nunca se identificaron los funcionarios actuantes y en relación al Porte Ilícito estimo que el mismo señaló que el ciudadano tenia el permiso vencido, que tenia el arma guardada y que debido a la inseguridad debio portarla, por lo que a todo evento, en esta etapa sólo habrian (sic)elementos estimar esta calificación, por ultimo expiso (sic) los motivos por los cuales solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. …”

De lo anteriormente, expuesto por la Defensa, y de lo verificado en el asunto principal por esta Alzada, el Tribunal A quo dejó establecido sin lugar a dudas que el imputado LEONEL ENRIQUE GUTIEREZ OLIVARES se encontraba incurso presuntamente en la comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA en el grado de COOPERACIÓN INMEDIATA, delito previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 de la Ley Contra Extorsión y Secuestro, ASOCIACIÓN ILÍCTIA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y el de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el mencionado ciudadano fue aprehendido por efectivos de la Policía Municipal en fecha 22 de Mayo de 2013, según acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores el cual indican el modo, tiempo y lugar donde fue aprehendido el imputado de marras, cuando reciben una llamada procedente de la Centralista de la Coordinación policial la cual informaron que en las Instalaciones del Terminal de Pasajeros se encontraba una persona de nombre RICHARD MARTINEZ quien manifestó haber sido objeto de extorsión, por del imputado de marras quien le pidió una cantidad de dinero, como se desprende de la denuncia realizada en fecha 22 de Mayo de 2013, por la victima, por ante los funcionarios de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda del estado Falcón, la cual riela a los folios 12 del asunto principal, cuyo contenido se extrae lo siguiente:

…” Según se desprende del contenido del acta policial, no queda duda a esta Sala que la aprehensión del ciudadano José Luís Acosta Díaz se produce como consecuencia de un procedimiento que practicaban funcionarios adscritos… mi esposa de nombre NELIDA SALAS tiene dos sobrinos preso […] en la cárcel de Coro en la ciudad penitenciaria de nombres RONALD SALAS Y JHONNY SALAS ellos están pagando un delito de (homicidio) anoche aproximadamente como a las 08:30 de la noche recibo un mensaje de texto a mi celular por parte del sobrino de mi esposa que está en la cárcel de nombre RONALD SALAS que decía que hablara con el hermano que esta suelto de nombre ALEJANDRO SALAS quien reside en Píritu para que le diera mil bolívares fuertes con el fin de traérselos para la ciudad de coro específicamente al mercado nuevo y le entregara el dinero a LEONEL, que era para un custodio de la cárcel, con el fin de que no los cambiaran de celda en el penal, yo me vine hoy para coro al llegar lo llamo LEONEL ya que el sobrino de mi esposa me paso el numero al momento de llámalo le pregunto qué en donde se encontraba él me dice que lo esperara en el mercado nuevo en la parte de afuera específicamente donde venden cocos fríos frente al semáforo posteriormente me llaman a mi celular que donde me encontraba yo le respondí que estaba parado frente a donde venden coco en ese momento él me dice que voltee que él se encontraba dentro de una camioneta Ford Runner de color gris yo me le acerque a la camioneta y bajan el vidrio del copiloto y un gordo que estaba manejando me dice que me monte al montarme le entregue el dinero y me baje. Posteriormente que me bajo me llega un carro fiesta power de color gris a lo que me montan dentro del carro estaban tres personas entre ellas unas señora adulta y uno de ellos que vestía con unas bermudas de color azul y una chemis de color gris me dice que él es guardia nacional y me empieza a preguntar que hacia yo montado en esa camioneta yo le respondí que le estaba entregando un dinero que mando a traer el sobrino de mi esposa de nombre RONALD SALAS que está preso para que se la entregaran al señor LEONEL para que el posteriormente se la va un custodio de la ciudad penitenciaria que de verdad que no sé quién es. De ahí me vine asustado para el Terminal de pasajeros al llegar vi. a unos policías me les acercó y le empiezo a
contar todo lo que paso en ese momento escucho que ellos estaban reportando por la radio ya que yo le di las características de los carros y de las personas a los pocos minutos los policías me trasladaron hasta la sede de la policía municipal ya que me habían informado que habían atrapado a los de la camioneta FordRunner al llegar al comando vi que tenían la camioneta detenida. SEGUIDAMENTE LA PERSONA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted lugar y hora en donde ocurrieron los hechos? RESPONDIO; eso fue el día de hoy Miércoles 22 de mayo como a las 12:30 de la tarde aproximadamente, ocurrió en el mercado nuevo avenida pinto Rómulo gallegos con avenida los médanos frente a la venta de cocos fríos. SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, que cantidad de dinero vino a traer para coro? RESPONDIO, la cantidad de mil bolívares. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, con que finalidad trajo usted esa cantidad de dinero? RESPONDIÓ; con el fin de que no los cambiaran de celda en el penal a los sobrinos de mi esposa de nombres con el fin de que no los cambiaran de celda en el penal. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, si le informaron a quien le iba a entregar el dinero y la dirección? RESPONDIO; que se los entregara a un gordo de nombre LEONEL que trabaja en una arepera en el mercado nuevo. QUINTA PREGUNTA Diga usted, como iba a ubicar en el mercado municipal de coro al ciudadano LEONEL? RESPONDIO; por medio de llamadas ya que el los sobrinos de mi esposa me facilitaron el número de teléfono. SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, las características fisonómica del ciudadano que usted le entrego el dinero y como vestía Y las características del vehiculo en el cual el andaba para el momento? RESPONDIÓ; un muchacho de contextura fuerte estaba sentado y no le vi la estatura cara redonda, de piel blanca, vestía con una chemis a rayas de color gris, blanco y naranja y un jean gris y la camioneta era una FORD RUNNER de color gris. SEXTIMA PREGUN1 ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? RESPONDIO; no Es todo. Se terminó, se leyó y estando conforme firma…”

Por otra parte, observa esta Alzada que al momento de la detención del imputado de marras, fue detenido por las características fisonómicas que aportó la victima el cual fue detenido conduciendo un vehiculo TIPO CAMIONETA, MARCA: TOYOTA, MODELO 4 RUNNER, DE COLOR GRIS PLACA: IAM77A, portando Un arma de fuego tipo pistola, modelo FS92 9MM, Marca: Taurus serial: TRH44450 de pavón croma y negro un proveedor de la pistola, cuatro (04) cartuchos del mismo calibre sin percutir que para el momento de la inspección el mismo hizo entrega del arma de fuego al 0FICIAL (PMM) ANDRES MORENO, y a su vez, Un teléfono BlackBerry modelo Pearl, IMEIl 351972040499068, de color negro, pin 2312A9DE con un Chip de la telefonía Movistar, también le fue incautada la cantidad de mil bolívares Fuertes denominados de la siguiente manera; Catorce billetes de cincuenta bolívares Fuertes, (01). N52952439, (02) N56l14985, (3) J19045642, (04). F74662545, (05). J196669984, (06). P74919597, (07). P72934746, (08). E72906016, (09). J80902457, (10). N43183306, (II). P76299140, (12). N83304978, (13). F65882498 Y (14). D14305671 Y Tres Billetes de cien bolívares fuertes (01). B58416046, (02). E68339277 Y (03). D29660338 Y un carnet de permiso de porte de arma del arma de fuego: tipo pistola, modelo FS92 9MM, Marca: Taurus serial: TRH44450 de pavón croma y negro. Tipo de porte: personal. Signado con el numero: 26423.0 a nombre de GUTIERREZ OLIVERA LEONEL ENRIQUE (Cédula de identidad numero: 11 .801 .574 emanado del Ministerio de la Defensa con fecha de vencimiento: 08/08/2008, lo cual estima esta Alzada que el imputado de autos, se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA en el grado de COOPERACIÓN INMEDIATA, ASOCIACIÓN ILÍCTIA PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por lo tanto se requería su aseguramiento a los fines de determinar sí era participe o no en la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, máxime cuando el Ministerio Público acreditó el acta de de aprehensión de la que se desprende que el imputado de marras se encontraba con otra persona en una CAMIONETA MARCA TOYOTA, MODELO RUNNER DE COLOR GRIS, PLACA: IAM77A, en la parte de copiloto había otro sujeto cuando resultó detenido el imputado GUTIEREZ OLIVERA LEONEL MORENO
… “Cuando en ese momento recibimos una llamada vía radio de la centralista de la coordinación policial informando que el OFICIAL AGREGADO (PMM) CORDERO ANDRES había realizado una llamada telefónica a dicho centro de coordinación informando que en las instalaciones del Terminal de pasajeros polica (sic) salas (sic) de esta ciudad mariana se encontraba un ciudadano de nombre RICHARD MARTINEZ Manifestándole que había sido víctima de una extorsión por parte de un ciudadano de piel clara de contextura fuerte quien estaba a bordo de una camioneta Toyota 4 runner dé color gris al igual que también lo habían introducido a un vehículo marca Ford modelo fiesta donde en el mismo iban a bordo dos ciudadanos y una ciudadana adulta mayor y que los mismo se encontraban en las adyacencias del Terminal de pasajeros, por lo antes expuesto procedimos a ir en buscar de dichos vehículos al momento de desplazarnos específicamente por la avenida Buchivacoa con avenida pinto salimos avistamos a un vehículo Toyota con las mismas características aportadas por la centralista de guardia fue por lo que procedimos acercarnos a dicho vehiculo al momento cuando íbamos llegando en ese momento desciende del vehiculo de la parte del chofer
un ciudadano de contextura gruesa, de estura alta, de piel clara quien vestía con un chemis de color gris, blanco y anaranjado, y un jean gris, quien con un arma de fuego nos empezó a disparar en contra de la humanidad fue por lo que procedimos a resguardar nuestras integridad física con los vehículos que estaban en el semáforo al igual que con una pared de la vivienda, fue por lo que procedimos a repeler dicha acción al que empezando una persecución lográndolo neutralizar a los mismos……… el primero de los detenidos fue ENRIQUE GUTIERREZ OLIVARES LEONAL …. Y el segundo de los aprehendidos el ciudadano LIZAEL CANDELARIO GUITEREZ…” ; no obstante por la defensa la FISCALÍA acreditó acta de entrevista rendida por la ciudadana NELILDA ROSA SALAS HERNANDEZ, rendida ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 23 de Mayo de 2013 esposa de la victima de la presunta extorsión de lo cual se extrae lo siguiente: “ el martes en horas de la tarde del día 21 de Mayo de 2013, me llama uno de mis sobrinos que necesitan mil bolívares fuertes, porque sí no van a pasar a otra celda….. y yo les digo como le hago llegar el dinero ……el mensaje que le llegó a mi esposo con el nombre y dirección donde debía entregar los mil bolívares…. Mis sobrinos son YONNY y RONALD, quienes se encuentran detenidos en la Comunidad Penitenciaria de Coro y el dinero era para que no trasladen a otro modulo, este elemento de convicción estima esta Alzada que efectivamente el imputado de marras se encontraban en conexión con funcionarios adscritos a la Comunidad Penitenciaria por lo que se presume que el imputado de marras es autor o participe en el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Especial.
Igualmente el Ministerio Público acreditó como elementos de los siguientes:
1.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NRO 01207 practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas realizada al vehículo MARCA TOYOTA, CALSE CAMIONETA, MODELO FORD RUNNER, la cual es objeto de investigación en el presente asunto, en el cual se deja constancia de las características y de la existencia del mismo;
2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NRO 01208 practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas realizada sitio en el cual sucedió el hecho, en el cual se deja constancia de la existencia y las características del mismo.
3.-.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNIC, VACIADO DE CONTENIDO (MENSAJES, LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES RELACIONADAS CON LOS NÚMEROS: 0412-645-1674 Y 0416-2224738, el cual arrojó el siguiente resultado:
“Como resultado del reconocimiento legal y extracción de la información presente los teléfonos celulares, se observó lo siguiente:
Teléfono Nro. 1-Se observó la cantidad de dos (02) mensajes de texto recibidos del número telefónico 04162224738.
-Se observó la cantidad de una (01) llamada telefónica recibida y una (01) llamada telefónica perdida del número telefónico 04162224738.
Teléfono Nro. 2 - Se observó la cantidad de un (01) mensaje de texto recibido del número telefónico 04126451674.
-Se observó la cantidad de once (11) llamadas telefónicas realizadas, tres (03) llamadas telefónicas recibidas y dos (02) llamadas telefónicas perdidas del número telefónico 04126451674.”
4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS SERIALES IDENTIFICATIVOS DEL VEHÍCULO OBJETO DE INVESTIGACIÓN EN EL PRESENTE ASUNTO PENAL, arrojando como resultado que 1.- La etiqueta identificadora de la carrocería el Orinal, 2.- El serial de seguridad (chasis) el Original y 3.- El serial de motor el Original. Y cuanto fue consultado, por ante el Sistema Sipol arrojó que NO se encuentra solicitado y registra en el enlace CICPC-INTT a nombre de OSMER FRANK PARIS FUGUET;
5-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL AUTENTICIDAD O FALSEDAD, practicada a los billetes de bancos incautados en el procedimiento y al Porte de Arma Nro 26423.0 a nombre de GUTIERREZ OLIVERA LEONEL ENRIQUE, arrojando como conclusión que en cuanto a los billetes del Banco Central de Venezuela son AUTÉNTICOS y suman la cantidad de 1000.00 bolívares fuertes y en cuanto al Porte de Armas es AUTÉNTICO, con una fecha de vencimiento de 0/8-08-2008
6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, MECÁNICA Y DISEÑO Y EXPERTICIA DE COMPARACIÓN BALISTICA practicada al Arma de Fuego objeto de investigación en el presente asunto penal, el cual arrojó como resultado el siguiente:
a.- Cinco (5) de las siete (7) conchas, calibre 9 milímetros, de las marcas: dos (2) “WIN”, dos (2) “WCC” y una (1) “CBC”, suministradas como incriminadas y descritas en el presente informe, fueron percutidas por el arma de fuego tipo PISTOLA, marca: TAURUS, modelo: PT 92 AF, calibre 9 milímetros parabellum, serial de orden: TRH44450. dichas piezas se entregan a la comisión de Polimiranda, para que sean resguardadas, una vez individualizas en este Departamento.-
b.- Las dos (2) conchas, calibre 9 milímetros restantes, de las marcas “CAVIM”, quedan depositadas en este Departamento, para realizar futuras comparaciones balísticas
c-. Verificamos el Arma de fuego, tipo PISTOLA, descrita en el presente informe, en nuestro Sistema de Investigación e Información Policial, donde se constato que la misma No presenta registro Policial, para el momento de realizar la presente experticia, dicha información fue suministrada por la funcionaria Detective Agregado Joselys Rodríguez, numero de Credencial: 29.742.-
d.- Se entrega el arma de fuego tipo Pistola, el cargador y las cinco (5) conchas calibre 9 milímetros individualizadas, descritas en el presente informe, al Funcionario de Polimiranda Oficial Andrés Moreno, cedula de identidad: V-19.616.994, adscrito a dicho Organismo Policial, para que sean resguardadas con el número de registro de cadena de custodia: 0060, una vez procesadas en este Departamento, demostrativo todo ello a lo que denuncia la defensa sí existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que el ciudadano ENRIQUE LEONEL GUTIEREZ OLIVARES, es presunto participe en los hechos que le imputó el Ministerio Público en la audiencia de presentación cuando denunció que su defendido no fue autor o participe de los delitos de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para delinquir, Resistencia a la Autoridad y el de Porte Ilícito de Arma de Fuego, pues según el acta de policial de fecha 22 de Mayo de 2013 los funcionarios aprehensores dejaron constancia del tiempo, modo y lugar en cual fue detenido el imputado de marra, siendo necesario su detención a los fines de la practica de diligencias que permitan indagar quienes son los autores o presuntos participes del hecho y sí se trata o no de las personas que resultaron aprehendidas, ya que en esta primera fase, según lo dicho por el Tribunal Supremo de Justicia, tiene por finalidad la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan tanto a la acusación fiscal como la defensa del imputado, debiendo el representante fiscal practicar todas aquellas diligencias que estime pertinente…

En base lo dicho por la Sala y siendo criterio de esta Alzada en la fase incipiente del proceso, donde el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados al momento de la aprehensión para presentar al imputado ante el Juez de Control a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, resulta poco probable hacer una imputación específica contra cada imputado (en los supuestos de aprehensión de varias personas cometiendo el delito), lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlos a juicio, por lo que habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento, resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar, además, que los imputados y la defensa cuentan con la oportunidad de producir diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así, el legislador en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado es preciso cuando señala, que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En cuanto a la calificación jurídica, debe establecer esta Corte de Apelaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que la calificación jurídica que se da a los hechos en la audiencia de presentación y preliminar son provisionales, lo cual se extiende, incluso, hasta la fase de juicio, tal como se desprende de las siguientes doctrinas jurisprudenciales que a continuación se citan:
… calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal son provisionales, de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación jurídica por la alzada en la fase investigativa sea vinculante para el Fiscal del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación o para el Tribunal de la causa.
Este tipo de pronunciamientos dictado por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, son de aquellos que tampoco son objeto de apelación pues, inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieran surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al Juez de Juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva_ artículos 351 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal _ siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta irrecurrible por no causar gravamen irreparable (Nº 1.895 del 15/12/2011)

También destaca la siguiente doctrina jurisprudencial la misma Sala:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. (N° 856 del 7/06/2011)

En el mismo contexto, sostuvo que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso...” (N° 578 del 10/06/2010), todo lo cual permite inferir que la calificación jurídica que da el Ministerio Público y el Juez a los hechos imputados al encartado durante la audiencia de presentación, es posible de ser modificada con posterioridad y que lo que tiene que determinar el Tribunal de Control, a los fines de imponer o no medidas de coerción personal al procesado o procesada, es si se está o no en presencia de la comisión del hecho previsto en la Ley sustantiva penal como delito, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.
En ese mismo contexto, será en la fase preparatoria en que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo o no en el hecho punible que se les imputa, para la presentación del acto conclusivo correspondiente al verificarse que sólo impugnó el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido en torno a la apreciación del segundo extremo o cardinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la existencia en la causa de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos, a lo cual esta Alzada dio puntual respuesta, con lo cual agotó su competencia por lo tanto debe concluir esta Corte de Apelaciones que, contrario a o alegado por la defensa del procesado, en el presente caso sí plasmó el Tribunal de Control las razones y fundamentos del por qué consideró acreditado el cardinal 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal fundados elementos de convicción en contra del imputado de marras, la calificación jurídica es provisional pudiendo cambiar en fases posteriores como en la audiencia preliminar o en la fase de Juicio.
Atendiendo entonces esta Sala a todo lo antes expuesto, culmina esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y confirmando en todas sus partes el auto recurrido. Así se decide

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones, Sin lugar el recurso de apelación interpuesta por el Abogado RAFAEL ALEXANDER DUNO PALENCIA, actuando como defensor privado del ciudadano LEONEL ENRIQUE GUTIERREZ OLIVARES, antes identificado, apelación que se formaliza contra decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal de Control, cuyos fundamentos en extenso fueron publicados en fecha 27 de Mayo de 2013, que declaró procedente la Medida de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público en audiencia de presentación, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se confirma la decisión objeto de apelación. Se confirma la decisión recurrida Y así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 13 días del mes Noviembre de 2014

LAS JUEZAS DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA SUPERIOR TITULAR ABG. ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZ PROVISORIO

ABG. FRANCISCA CHIRINOS
SECRETARIA ACCIDENTAL

En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.
El Secretario
Resolución Nº IG012013000741