TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 27 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-005828
ASUNTO : IP01-R-2014-000232

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: ROBERTO MAICAN MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.588.358

DEFENSA: ABOGADA CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JUAN CARLOS JIMÉNEZ GARCÍA, Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano: ROBERTO MAICAN MARTÍNEZ, contra el auto dictado en fecha 21 de Agosto de 2014 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de decretar e imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Robo agravado.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 27 de Octubre de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
Los días 28 y 29 de Octubre de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 30 de Octubre de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible.
En fechas 31 de Octubre, 3, 4, 17, 20, 21, 24, 25 y 26 de noviembre de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En esta misma fecha se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Suplente NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Abogada Defensora que interponía el presente recurso, por considerar que el Tribunal Cuarto de Control incurrió en violación de normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, el referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; pues solo alude a la denuncia interpuesta por la ciudadana MIRIAN FERNANDEZ, sin embargo de la aprehensión de su defendido no se desprende que el mismo haya estado dentro de la casa de la presunta víctima ni tampoco fue detenido con objetos de la ciudadana ni con arma alguna.
Advirtió, que el procedimiento practicado por los funcionarios policiales actuantes de la Policía Municipal de Coro se encuentra viciado de nulidad, toda vez que practicaron la detención de un ciudadano que no se encontraba cometiendo delito alguno ni cometiendo delito in fraganti, estimando que su detención fue arbitraria, apartada de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Refirió, que el delito de ROBO AGRAVADO no se encuentra configurado ni le puede ser atribuido a su representado, por lo cual se le solicitó al tribunal que lo desestimara, solicitud que fue declarada sin lugar.
Argumentó que el delito precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público fue el señalado tipo penal de ROBO AGRAVADO, sin individualización ni participación de su defendido, a tenor de lo establecido en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, privando de la libertad a su defendido con el solo dicho de unos funcionarios policiales que no encontraron a su defendido cometiendo delito alguno, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico.
Dijo, que cuando el legislador hizo referencia al segundo extremo del artículo 236 del texto penal adjetivo, es con fundamento en plurales y Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; , sólo acompañando el Ministerio Público en el presente caso un acta policial suscrita por dichos funcionarios y la denuncia de la presunta víctima y con ninguna puede determinarse que su defendido es el autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO .
Solicitó la declaratoria con lugar del recurso.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se desprende de los párrafos que preceden, la Defensora Pública Primera Penal del procesado impugna el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por considerar que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; pues la Juzgadora solo alude a la denuncia interpuesta por la ciudadana MIRIAN FERNANDEZ, siendo que de la aprehensión de su defendido no se desprende que el mismo haya estado dentro de la casa de la presunta víctima ni tampoco fue detenido con objetos de la ciudadana ni con arma alguna; asimismo agrega que cuando el legislador hizo referencia al segundo extremo del artículo 236 del texto penal adjetivo, es con fundamento en plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; sólo acompañando el Ministerio Público en el presente caso un acta policial suscrita por dichos funcionarios y la denuncia de la presunta víctima y con ninguna puede determinarse que su defendido es el autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO .
En tal sentido, estima prudente esta Sala transcribir la denuncia interpuesta por la víctima e indagar en las actuaciones procesales, a fin de verificar por qué hechos se juzga al procesado de autos y así se observa:
Que a los folios cinco y seis del expediente corre agregada acta de denuncia N° 00347, de fecha 08/08/2014, mediante la cual se evidencia que el ciudadano CÉSAR PEÑA FERNÁNDEZ, en su condición de víctima, acudió a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de POLIFALCÓN para realizar la siguiente denuncia:
… El día de hoy viernes 08/08/14, como a las 07:30 de la mañana, salgo de la casa para ir a mi trabajo y la mayor sorpresa fue que cuando abro la puerta para salir habían varias personas que habían saltado la pared, dos de ellos tenían armas de fuego, me apuntan y me dicen que me quedara tranquilo porque era un atraco, yo forcejé con ellos, pero me agarraron y comenzaron a golpearme, con golpes y me dieron varios cachazos en la cabeza, luego me amarraron las manos y me meten para el cuarto, luego golpearon a mi mamá y a mi hermano, luego esas personas me robaron mi teléfono celular, luego nos amenazaron de muerte y posteriormente esas personas se van de la casa, luego se llamó a la policía del cuadrante y llegaron rápido a la casa, yo les doy las características y vestimenta de las personas; luego fuimos al ambulatorio y yo me vine a la policía a denunciar el caso y me enteré que la policía había agarrado a dos personas y recuperaron mi teléfono celular…

De esta acta de denuncia del ciudadano CÉSAR PEÑA, extrae esta Corte de Apelaciones las características fisonómicas y vestimenta que la víctima dio ante la Autoridad, en respuesta a preguntas del Instructor:
…. PREGUNTA: Diga usted, la persona declarante, cuántas personas eran las que te sometieron e ingresaron a tu vivienda? CONTESTO: ERAN CUATRO PERSONAS. PREGUNTA: Diga usted la persona declarante, describa las características fisonómicas y vestimenta de los cuatro sujetos: CONTESTÓ: EL PRIMERO era moreno, fuerte, regular estatura vestía una franela gris, pantalón negro; EL SEGUNDO era moreno claro, tenía una camisa blanca y pantalón azul; EL TERCERO: era blanco, flaco y baja estatura, tenía una franela blanca con letras negras y pantalón jeans prelavado y tenía unas botas rosadas; EL CUARTO era blanco, flaco y pequeño, tenía un suéter azul con rayas blancas y pantalón gris. PREGUNTA, Diga usted la persona declarante, de los cuatro sujetos quiénes eran los que estaban armados? CONTESTÓ: EL PRIMERO era moreno, fuerte, regular estatura, tenía franela gris pantalón negro, tenía un arma negra con niquelado y el tercero era blanco, flaco y baja estatura, tenía una franela blanca con letras negras y pantalón jeans prelavado y tenía unas botas rosadas y tenía un arma negra… PREGUNTA: Diga usted la persona declarante, cuál de las personas que sindica fue quien te despojó de tu teléfono celular y te agredió físicamente? CONTESTÓ: el que me despojó el teléfono fue el muchacho blanco, flaco, de baja estatura, tenía una franela blanca con letras negras y pantalón jeans prelavado y tenía unas botas rosadas, pero los cuatro me golpearon, al igual que golpearon a mi mamá MRIAN FERNÁNDEZ y a mi hermano REIMY PEÑA. PREGUNTA: Diga usted la persona declarante, describa los objetos o pertenencias que les fueron despojadas tanto a usted como a su progenitora y hermano? CONTESTÓ: a mi me quitaron mi teléfono celular marca BlackBerry, de color negro, modelo 9320, pin 25D2205B y de la casa se llevaron dinero en efectivo, pero no se la cantidad…

Aprecia esta Corte de Apelaciones que de la denuncia interpuesta por la víctima ante la Policía Estadal, ciudadano CÉSAR PEÑA, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible en su perjuicio, cuando cuatro personas, cuyas características fisonómicas y de vestimenta aportó, se introdujeron en su residencia, sometiéndolo junto a su familia mediante amenazas, golpes, dos de las cuales estaban manifiestamente armadas, apoderándose de un teléfono celular y dinero en efectivo.
Por otra parte, también efectuó denuncia la víctima, ciudadana: MIRIAM FERNANDEZ, en fecha 08 de agosto de 2014, de la cual extractó la Jueza Cuarta de Control lo siguiente:
“…yo estaba en mi casa acostada y siento una bulla en la sala y me levanto y veo a cincos chicos que estaban golpeando a mi hijo CESAR, y cuando ellos me ven uno de ellos me dicen que en donde tengo la palta (sic) yo le dije ¿Qué plata nosotros no tenemos plata?, entonces me agarraron dos de ellos, me tiran contra la cama, uno de ellos se sube arriba mío, y me da duro en el pecho, y el otro como le tenía la pistola agarrada me decía que se las soltara, entonces el que le tengo la pistola agarra le dice al otro que valla (sic) ver que ha pasado con los demás que están en la sala y les dice el muchacho ¡tranquilo que los tienen amarrado!, entonces el que fue a verificar traía un mecate para amarrarme la boca y como era muy grande el mecate no pudo amarrarme la boca, entonces el dice al tipo que estaba arriba mío, ¿quítale las prendas?, entonces me quito todas la aprenda que yo tenía puesta, entonces el (sic) que me quito las prendas me dice ¿Dónde está la plata? Entonces yo le digo que quiero ver a mis hijos porque si no les doy la plata, entonces el que yo le tenía la pistola agarrada me dijo ¿suelta la pistola? Y yo no sé la quise soltar porque pensé que me podía matar, entonces me dieron con algo en la mano izquierda en los dedos para que yo le soltara la pistola, y yo no la soltaba, entonces entra el más alto de todo el que tenía una franelilla y dice vámonos por que llamaron a la policía, entonces salió el que me quito (sic) las prendas y el (sic) que estaba arriba mío con la pistola me dice suelta las pistola entonces medio un golpe en la cabeza y se la solté y salieron del cuarto, y me dijo que el (sic) volvía y cuando ellos salieron yo serré (sic) la puerta y empecé a gritar, luego llegaron los vecino (sic) y me dijeron que ya la policía venia en camino y cuando yo Salí para el otro cuarto estaban mis dos hijos amarrado (sic) en el piso con cable, entonces me fui con mis hijo (sic) al médico porque yo estaba botando sangre por la cabeza por el golpe que dieron, después que Salí del médico me vine a colocar la denuncia es todo, ….”.
Asimismo, se desprende del acta policial de aprehensión, de fecha 08/08/2014, que los funcionarios de la Policía Regional dejaron constancia de la siguiente actuación:
… Siendo aproximadamente las 08:05 horas de la mañana del día de hoy viernes 08 de agosto del año en curso; me encontraba realizando labores de patrullaje inteligente por los diversos sectores de la ciudad, a bordo de la Unidad radio patrullera signada con las siglas P-346… en el momento que nos encontrábamos estacionados en la parada de autobuses TRANSFALCÓN ubicada en la manzana 30 de la Urbanización Los Libertadores de América, la Centralista de Guardia de la red de Emergencias 171 Falcón le informa a las Unidades en el Perímetro, que en la Manzana 15 de la prenombrada Urbanización al parecer unos sujetos habían cometido un robo en una vivienda; a continuación, una vez obtenida la información nos dirigimos a la dirección antes mencionada, donde al llegar a la manzanas 15, ubicamos el inmueble y nos entrevistamos con los ciudadanos CESAR PEÑA, REIMY PEÑA, MIRIAM FERNANDEZ, venezolana, mayores de edad (…) quienes nos manifiestan que cuatro ciudadanos cuyas características fisionómicas (sic) y vestimenta, son las siguientes: el primero tez morena, contextura fuerte, de regular estatura, quien vestías franela gris y pantalón de color negro, el segundo tez morena, contextura delgada, de mediana estatura, quien vestía una camisa blanca, y pantalón azul, el tercero tez blanca, contextura delgada, de baja estatura, quien vestía franela de color blanco con letras negras, y pantalón jeans prelavado, y tenía unas botas rosadas, el cuarto tez blanca, contextura delgada, de baja estatura, quien vestía un suéter azul con raya blanco y pantalón gris, habían ingresado a la residencia de dos de ellos portando armas de fuego, y bajo amenaza de muerte los despojaron de sus pertenencias (prendas, documentación y teléfonos celulares), no obstante con los sustraídos fueron agredidos físicamente, a su vez los agraviados nos hacen entrega de un bolso tipo morral que habían dejado los sujetos en la vivienda al momento que huyen del lugar, la cual consiste en los siguiente: UN (01) BOLSO TIPO MORAL (sic) DE COLOR NEGRO, CON INSCRIPCIÓN EN LETRA DE COLOR BLANCO QUE SE LEE BADTZ-MARU; contentivo en su interior de UNA (01) CEDULA DE IDENTIDAD CORRESPONDIENTE AL NOMBRE: EDWARD RAFAEL OLLARVES ACOSTA, V-15.096.552, UNA (01) COPIA FOTOSTÁTICA DE BOLETA DE LIBERTAD NRO. 178-2013, DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013 ASUNTO PRINCIPAL IP01-P-2013-003747, EMANADA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, LIBRADA AL CIUDADANO EDWARD RAFAEL OLLARVES ACOSTA V-15.096.552, UNA (01) COPIA FOTOSTÁTICA DE CERTIFICADO DE ORIGEN NRO. DE REGISTRO 040038, EMANADA DEL INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE : DONDE DESCRIBE UNA MOTO TIPO PASEO, MARCA KEEWAY, MODELO HORSE KW-150, COLOR ROJO, PLACA AM31199A, SERIAL CHASIS 8123°1K1XDM056736, acto seguido una vez recabada la información procedemos a implementar un dispositivo de seguridad por la referida Urbanización y sectores aledaños con la finalidad de ubicar y aprehender a los presuntos agresores: es en momentos que transitábamos por la variantes José Leonardo Chirinos con sentido ESTE-OESTE, específicamente a la altura de la Urbanización Isabel, que observamos a dos ciudadanos con características similares a los que participaron en el hecho suscitado, quienes se desplazaban en veloz carrera con sentido ESTE-OESTE, seguidamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando todas las precauciones del caso procedemos con la persecución de los mismos, logrando darle alcance en la entrada de la prenombrada Urbanización La Isabel, acto seguido una vez neutralizado los ciudadanos cuyas características fisionómicas (sic) y vestimenta son las siguientes el primero: tez blanca, contextura delgadas de baja estatura, quien vestía para el momento franela blanca con letras de color negro, pantalón jeans prelavado, botas de color rosada: el segundo tez blanca, contextura delgada, de baja estaturas, quien vestía para el momento un suéter azul con raya de color blanco y pantalón jeans de color gris, el suscrito le realiza un registro corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, arrojando el siguiente resultado, al primero: de los descritos se le localizo (sic) y colecto (sic) en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón jeans prelavado que vestía para el momento UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO CON GRIS MODELO CURVE 9320, PIN 25D2205B: CHIC DE LÍNEA DIGITEL , SERIAL 89580 21302 08241 7771E, CON SU RESPECTIVA BATERIA: con UN (01) FORRO PROTECTOR PARA TELÉFONO CELULAR DE COLOR AZUL, en el bolsillo derecho de la parte delantera del mismo pantalón se le localizo (sic) y colecto (sic) UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ZTE, DE COLOR NEGRO CON AZUL, MODELO ZTE OPEN: IMEI 865460011238128, S/N: 321A40172BC0; CHIC DE LÍNEA MOVISTAR, SERIAL: 895804220005778998, CON SU RESPECTIVA BATERÍA, quedando esta persona posteriormente identificado como: ROBERTO JOSÉ MAICAN MARTÍNEZ, de nacionalidad venezolano, (…) titular de la cédula de identidad Nro. 23.588.558 (…); al segundo de los descritos, no se le localizó ni colecto (sic) ningún objeto ni sustancia de interés criminalístico entre su ropa o adherido as su cuerpo, quedando esta persona posteriormente identificado como: IDENTIDAD OMITIDA ADOLESCENTE….” (Resaltado de la Corte de Apelaciones)
Como se evidencia del acta policial, los dos sujetos aprehendidos por los funcionarios policiales presentaban las mismas vestimentas y características fisonómicas aportadas por las víctimas, pues se desprende que, concretamente, el imputado de autos, había sido descrito como un sujeto que portaba “…una franela blanca con letras negras y pantalón jeans prelavado y tenía unas botas rosadas…”, mismas vestimentas descritas por los funcionarios en el acta policial anteriormente transcrita, al describirlo como “… el primero: tez blanca, contextura delgadas de baja estatura, quien vestía para el momento franela blanca con letras de color negro, pantalón jeans prelavado, botas de color rosada … quedando esta persona posteriormente identificado como: ROBERTO JOSÉ MAICAN MARTÍNEZ, de nacionalidad venezolano, (…) titular de la cédula de identidad Nro. 23.588.558…”.
Asimismo, se desprende de la decisión recurrida que una de las víctimas, ciudadana MARIAN FERNÁNDEZ GÓMEZ, acudió a la audiencia oral de presentación ante el Tribunal Cuarto de Control, clamando justicia y señalando en Sala al imputado como su presunto agresor, al expresar:
… Acto seguido se le concede la palabra a la ciudadana víctima en el presentes asunto penal MARIAN FERNANDEZ GOMEZ, expone: “yo quiero justicia, el señor presente que esta acá presente en la sala fue mi agresor, él fue el que me golpeó con la pistola, me agredió fuertemente en la cabeza, me ultrajó, me insultó, me amenazó, me quitaron las prendas, también dijo a su compañero que me diera, me golpeó mis pechos y mis pechos me duelen, me golpearan en la mano también, decía que le soltara la pistola y decía que no porque sino me iba a matar, yo soy madre de familia, yo no tenía plata, soy una mujer sola con mis hijos, tengo una pequeña bodega, compro los productos y con eso me ayudo y mantengo a mis tres hijos para que estudien, yo no tengo dinero, ellos me golpearon fuerte, quiero que con esto se haga justicia, ya son dos veces que me pasa esto y dos veces que ellos se meten en mi casa, no quiero que me pase esto de nuevo porque nos amenazaron que van a regresar, fíjese yo soy operada, mis senos me duelen doctora, yo le pido a este ciudadano (la víctima señala al imputado) que trabaje que deje de estar haciendo eso, yo trabajo obtengo mis cosas porque trabajo, soy una burra trabajando, Doctora quiero justicia, no quiero sufrir nuevamente esto, quiero que se haga justicia con este hombre y con los demás, mis prendas se las llevaron, que se ponga a trabajar a estudiar, que sea un hombre de bien, que se fije en su mamá que quizá trabaja como yo, yo no quiero que me vuelva a suceder esto y quiero que lo dejen porque nos amenazaron de muerte, es todo.

También comparecieron a la audiencia de presentación los hijos de la mencionada ciudadana, ciudadanos: CESAR AUGUSTO PEÑA FERNANDEZ y REYMY JOSE PEÑA FERNADEZ, víctimas del hecho punible, quienes manifestaron:
… Acto seguido se le concede la palabra al ciudadano víctima en el presentes asunto penal CESAR AUGUSTO PEÑA FERNANDEZ, y expuso: “Yo quisiera que se haga justicia, yo no conozco al ciudadano presente y no entiendo porqué nos hizo esto con los otros que se metieron en la casa, conozco a uno que se metió en mi casa en otra oportunidad y me hizo esto “se señaló la cara” y no lo denuncié por robo, ellos dijeron que iban a matar a mi mamá, a mis hermanos, yo soy un muchacho sano, no me explico como nos pasa esto, soy un muchacho sano. Es todo.

Acto seguido se le concede la palabra al ciudadano victima en el presentes asunto penal REYMY JOSE PEÑA FERNADEZ: “Bueno lo mismo que dijo mi mamá, ellos fueron los que entraron a mi casa y espero que se haga justicia. Es todo.

En consecuencia de lo anterior, no quedan dudas a esta Corte de Apelaciones que, contrario al alegato de la Defensa, tal como lo apreció el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, contra el procesado de autos sí existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible denunciado y que su aprehensión ocurrió a poco de haberse cometido el ROBO AGRAVADO en perjuicio de las identificadas víctimas, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación.
En torno al alegato de la defensa, que el procedimiento practicado por los funcionarios policiales actuantes se encuentra viciado de nulidad, toda vez que practicaron la detención de un ciudadano que no se encontraba cometiendo delito alguno ni cometiendo delito in fraganti, estimando que su detención fue arbitraria, apartada de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, nada más apartado de la realidad, pues del análisis que esta Alzada efectuó en los párrafos precedentes del presente fallo, se desprende que el imputado de autos fue aprehendido por la comisión policial, al reunir las características y vestimentas que, minutos antes, les fueron aportadas por las víctimas del hechos punible, amén de haber sido reconocido en la Sala de Audiencias por la ciudadana MARIAN FERNÁNDEZ GÓMEZ, como la persona que la golpeó con la pistola, le agredió fuertemente en la cabeza, le insultó, le amenazó, quitándole presuntamente las prendas, denunciando que dicho ciudadano también le dijo a su compañero que le diera, le golpeó sus pechos, los cuales les dolían, le golpearan en la mano y le decía que le soltara la pistola, circunstancia que demuestra que las víctimas en este proceso penal y en esa fase incipiente intervinieron como informantes, aportando los datos físicos y de vestimenta que portaban las personas que las agredieron, constatándose asimismo de las actuaciones, concretamente, del acta policial de aprehensión que, una vez que los funcionarios policiales son informados sobre el hecho punible y las características de los ciudadanos, emprendieron el recorrido, logrando observar a dos de los partícipes que momentos antes habían sido descritos, siendo uno de ellos el imputado de autos.
De allí que resulta pertinente traer a la presente resolución, la opinión de Cabrera Romero (2006), en la Obra: “Revista de Derecho Probatorio N° 14”, quien expresa:
… Es importante resaltar que el delito flagrante se refiere al que se está cometiendo o se acaba de cometer, y que es presenciado por alguien; pero la persecución corresponde a un momento posterior al delito, y ello en nuestro criterio es importante, porque al responder a un tiempo posterior, así comience con motivo del delito, ella es una fase distinta, conceptualmente separable como tal (persecución del delincuente) del delito.
Puede ocurrir que el fugitivo desaparezca de inmediato; pero sea conocido de quienes presenciaron los hechos, y ante las sospechas fundadas en su contra, provenientes de la identificación de los presentes, la policía lo solicita en lugares (morada, etc.) distantes del lugar de los hechos.
Se trata de una persecución en caliente, que puede durar tiempo y que hasta momentáneamente se suspende, por falta de recursos policiales o personal dispuesto, pero que no por ello pierde su naturaleza de persecución de quien cometió un delito in fraganti.
Igualmente, si quienes huyen, pueden ser identificados policialmente con los elementos que se recaben de seguidas en la escena del crimen, tales como huellas dactilares que se transmiten electrónicamente a computadoras que cotejan las huellas que reciben con las almacenadas e identifican a alguien positivamente; o como resultado del reconocimiento en el archivo criminal realizada por quienes presenciaron los hechos, o por retratos hablados u otros métodos biométricos, confeccionados bajo los aportes de las persona presenciales, estamos ante una fórmula moderna de persecución policial, porque del sitio del suceso nace la cadena identificatoria que busca la captura de quien ha sido reconocido por los presentes o cuyos signos identificatorios quedaron impresos en el lugar de lo hechos presenciados por una o más personas.
Así mismo, la persecución puede originarse por otras causas, el sospechoso huye en un vehículo cuyas características son suministradas por los presentes (color, marca, número de placa, etc.), el cual es avistado e interceptado por la policía, a quien se le comunicaron los datos por la red de comunicaciones, de seguidas a la consumación del delito.
No tiene la ley venezolana un límite de tiempo a partir del hecho punible como hábil para perseguir; y como bien decía el Maestro Borjas: “La ley no fija norma alguna al efecto, y deja a la libre apreciación del juzgador, según el caso, resolver si el tiempo transcurrido entre la perpetración del delito y el del encuentro del presunto autor, luce o no verosímil” (ob. cit. 11-140). Para nosotros el delito flagrante produce persecución del delincuente identificado, y tal persecución existe mientras haya continuidad razonable en la búsqueda, sin límite de tiempo.
La situación es distinta cuando no existe delito flagrante. Las huellas recogidas en el sitio deben ser cotejadas para que identifiquen a alguien; y ellas podrían aparecer en el lugar de los hechos por otras razones o coincidencias, sin que denoten autoría. Al no existir flagrancia no hay persecución, sino una labor de identificación, de contrastar las diversas partes de la escena del crimen, y de los informes que vayan recopilándose en la investigación, y así el pesquisidor llegare a un conocimiento sobre el autor, él no comenzó de inmediato la persecución, tuvo que cerciorarse mediante pesquisas, de a quién iba a requerir y, por lo tanto, no está ante una situación de flagrancia, ya que la determinación de la autoría no es producto de lo precisado por quienes observaron el delito y, por tanto, puede existir un alto margen de error.
En la actualidad la persecución, que se caracteriza por su continuidad, no puede ser conceptualizada como hace un siglo atrás.
Si el delincuente huye de la escena del crimen en un vehículo que toma una determinada vía, una autopista, por ejemplo, en la que lo intercepta una alcabala móvil que fue alertada por los sistemas de comunicación policial, así la detención sea en un lugar distinto al de los hechos, tal captura debe considerarse infraganti, y que a pesar de que la persecución no se caracterizaba por ir, materialmente, tras el fugitivo, no por ello dejaba de existir persecución ni había cesado.
Imaginemos otra situación. El delincuente, en su huída, roba un vehículo, apea al conductor y en dicho vehículo continúa la fuga, pero el automóvil o la moto está equipado con un buscador satelital que permite seguirlo y ubicarlo. En este caso, la utilización del sistema satelital (sistema de posicionamiento global o GPS) es parte de la persecución, que abarca un nuevo delito flagrante, cual es el robo del vehículo, ya que el delito flagrante, puede desarrollarse en forma tal que se multiplique, o que se convierta en permanente.
Lo que es cierto es que la persecución, en cualquier caso, tiene que ser probada nítidamente, para justificar el arresto. Los partes policiales, las cámaras de videos incorporadas a los vehículos que hacen el seguimiento, las deposiciones de los encargados de los sistemas satelitales, las declaraciones de los perseguidores, etc, debe servir de prueba de la persecución en sí, la cual será concatenada con las pruebas del delito flagrante que, insistimos, conforma un eslabón diferente a la persecución.
No podemos entender que se diga que cesó el estado de flagrancia o la persecución porque el delincuente repele a los perseguidores, se les escape por su habilidad. Aceptar esto es atar el instituto a un juego de azar.
Nuestra concepción sobre la flexibilidad de la persecución, se ubica en las corrientes modernas del derecho procesal venezolano sobre la flagrancia… (Págs. 22, 23, 24)

Este extracto de la doctrina ilustra, que la persecución que del sujeto activo del delito realiza la autoridad policial, previa aportación de sus datos físicos y vestimenta por parte de la víctima y su posterior captura, ilustran que tal captura resulta in fraganti y por ende subsumible en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cual como ocurrió en el presente asunto, al desprenderse de las actuaciones procesales que la aprehensión del imputado ocurrió luego de la persecución que realizara la Policía de su persona, momentos después de que las víctimas describieran los datos fisonómicos y vestimenta de los sujetos presuntamente partícipes del hecho, demostrativo de que la aprehensión del procesado ocurrió conforme a los términos del artículo 44.1 constitucional. En consecuencia, su aprehensión no constituyó un acto arbitrario como lo denuncia la defensa ni está viciado el procedimiento policial de nulidad. Así se decide.
Por otra parte, indicó la defensa que el delito de ROBO AGRAVADO no se encuentra configurado ni le puede ser atribuido a su representado, por lo cual le solicitó al Tribunal de Control que lo desestimara, solicitud que fue declarada sin lugar, argumentando además que dicho delito precalificado por el Ministerio Público lo fue sin individualización ni indicación de la participación de su defendido, privando de la libertad a su defendido con el solo dicho de unos funcionarios policiales que no encontraron a su defendido cometiendo delito alguno, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, resulta pertinente citar el artículo 458 del Código Penal, el cual establece:
ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Comprende el señalado artículo varios supuestos de consumación del delito de ROBO AGRAVADO, cuando en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, se ejerzan amenazas a la vida, o se cometa a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, tal cual aconteció en el caso de autos, cuando las víctimas denunciaron que varias personas que habían saltado la pared de su residencia, dos de ellos tenían armas de fuego, les apuntaron y les agarraron y comenzaron a golpearlos, con golpes y cachazos en la cabeza, amarrando a una de ellas en las manos y lo meten para el cuarto, luego golpeaban a la madre y al hermano, robándoles el teléfono celular y las prendas, amenazándolos de muerte.
Ahora bien, ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e incluso en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Valga advertir que, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos se subsumieron en el delito de ROBO AGRAVADO, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este fallo de la Sala se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis”.

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:
… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación. Así se decide.
En otro contexto, en torno al alegato de la defensa de que su defendido no fue individualizado ni se indicó su grado de participación en los hechos, igualmente hay que ratificar que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ya que en ese momento procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados desde el momento de la aprehensión hasta la presentación ante el Tribunal del imputado a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos, así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica en torno al grado de participación del imputado, lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlo a juicio.
En consecuencia, habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento (individualización), resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar que el imputado y su defensa cuentan con la oportunidad de proponer diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte de Apelaciones, como en la resolución dictada el 27/09/2007, en el asunto IP01-R-2007-000142, al señalar:

… esta Corte de Apelaciones considera pertinente ratificar una vez más su criterio orientado a la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos plurisubjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debemos acotar que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivo y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación. Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos…

También resulta pertinente señalar que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado es preciso cuando señala, que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo expresa Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuando aduce:

“Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…” (P. 390)

De la opinión doctrinaria antes citada se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en el hecho punible que se le imputó para la presentación del acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del recurso de apelación esgrimido por la defensora. Así se decide.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del procesado contra el auto que lo privó judicialmente de su libertad por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, debiéndose confirmar en todas sus partes el auto objeto del recurso de apelación. así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, del ciudadano: ROBERTO MAICAN MARTÍNEZ, contra el auto dictado en fecha 21 de Agosto de 2014 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el mencionado ciudadano, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Robo agravado. Se confirma el auto objeto del recurso. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Devuélvase el asunto penal principal N° IP01-P-2014-005828 al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 27 días del mes de Noviembre de 2014. Años: 204° y 155°.

La Presidenta de la Sala (E),

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular Ponente

Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ,
Juez Provisorio Jueza Suplente

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012014000763