TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 7 de Noviembre de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-006878
ASUNTO : IP01-P-2014-006878

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: FREDDY DANIEL RUIZ, JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula Nros. V- 9.525.956, 4.639.963, 24.352.012 y 12.137.473, respectivamente.

DEFENSA: ABOGADOS: CARLOS DANIEL RAMOS VALERA Y EDWIN RAFAEL RODRÍGUEZ ROMERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 130.083 y 76.790.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA MILAGROS FIGUEROA, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción.

MOTIVO: APELACIÓN DE EFECTOS SUSPENSIVOS

Mediante oficio N° 1CO-1110-2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en esta ciudad, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Delitos contra la Corrupción de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada MILAGROS FIGUEROA, en su condición de Fiscal Auxiliar, contra la decisión dictada por el indicado Juzgado en audiencia de presentación celebrada en fecha 02 de Noviembre de 2014 y publicada el 04 de este mismo mes y año, mediante la cual declara parcialmente con lugar la solicitud Fiscal de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FREDDY DANIEL RUIZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, y en relación a los ciudadanos JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, medidas cautelares sustitutivas, consistentes en la presentación periódica cada quince (15) días por ante ese Tribunal y la prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, desestimando las calificaciones jurídicas de peculado doloso propio y de AGAVILLAMIENTO, así como la solicitud de incautación del vehiculo, acordándose la aprehensión en flagrancia y la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 05 de Noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 71 al 101 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/11/2014, publicada el 04/11/2014, resolvió:

…
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Decreta PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la Solicitud Fiscal, ya que en relación al ciudadano FREDDY DANIEL RUIZ, se acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… y en relación a los ciudadanos JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA Y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, no se considera presuntos autores del delito de Peculado, y se le decreta las medidas cautelares consistentes en la presentación periódica cada Quince (15) días por ante este tribunal y la prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código penal. El Tribunal considera improcedente el delito de AGAVILLAMIENTO. De igual forma, se decreta sin lugar la incautación del vehiculo solicitado por la fiscalía, se acuerda la aprehensión en flagrancia y el procedimiento ordinario…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Extrajo esta Corte de Apelaciones los fundamentos del recurso de apelación esgrimidos por la Fiscalía del Ministerio Público, del acta de la audiencia oral de presentación, al verificarse que la Fiscal apelante señala que de acuerdo con los artículos 423, 424, 430 último aparte del Decreto con rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el recurso de efecto suspensivo, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada a favor de los imputados Jesús Acosta, Baldemar Acosta y Baldemar Ugarte, consistentes en la presentación periódica y la prohibición de salida del país, toda vez que los mismos fueron aprehendidos por funcionarios de POLIFALCÓN adscritos al DIPE, siendo necesario señalar de manera enunciativa o explicativa los hechos acontecidos, de manera que el ciudadano Fredy Ruiz y resultado con una medida de privativa de libertad en virtud de que el mismo fungía como vigilante del denominado taller Asociación Cooperativa San Rafael 2013, siendo este taller mecánico quien prestaba servicios a la Gobernación del estado y en cuyo interior se encontraban una serie de vehículos automotores que le fueron despojados de manera ilícita la cantidad de siete neumáticos, motivo éste por los cuales el ciudadano Carlos Reyes Morales, Tesorero de esa cooperativa, al tener conocimiento de esa situación, procedió a comunicarse con los funcionarios adscritos a POLIFALCÓN, ya que previamente le habían inquirido al imputado Fredy Ruiz respecto al lugar donde se encontraba los neumáticos, no obteniendo una respuesta positiva; no obstante, al llegar los funcionarios tal y como se desprende de las actas policiales el ciudadanos indicó donde se encontraban los neumáticos y que los había empeñado al ciudadano identificado como Jesús, siendo ubicado el mismo en el Mercado Municipal en un establecimiento de venta de mercancía seca.
Refirió, que seguidamente y en aras del esclarecimiento de los hechos y prosiguiendo con la investigaciones se trasladaron hasta este local, siendo atendidos por el ciudadano Jesús Acosta, quien efectivamente refirió mantener en su poder cinco neumáticos y dos de ellos los mantenía en su poder los ciudadanos Baldemar Acosta y Baldemar Ugarte, razón ésta por los que fueron incautados los 5 neumáticos y así se procedió a identificar la camioneta tipo modelo Ford Runer Toyota color negro, la cual, al ser inspeccionada se colectó un neumático en su interior y en pleno uso en la pared derecha; el otro neumático Rin 15, modelo Directtion, situación ésta sumamente inverosímil y manifiestamente irregular, por lo cual quedaron aprehendidos, siendo importante destacar, que inclusive al momento de rendir entrevista en torno a los hechos el ciudadano jefe de trasporte de la Gobernación del Estado Falcón, hoy victima del hecho, reconoce el neumático provisto en la camioneta antes descrita como uno de lo sustraídos a uno de los vehículos de la Gobernación, eventos delictuales estos de relevancia criminal en virtud de quien fungía como vigilante tenia el eminente deber de resguardar los bienes del patrimonio del Estado allí reposado en ese taller mecánico, mas sin embargo de manera desleal, de manera contraria a los principios legales establecidos, incurrió totalmente en todo lo contrario para apropiarse de ellos durante días consecutivos, inclusive, en la madrugada del viernes 31 de Octubre y posteriormente ser vendidos al ciudadano Jesús Acosta, quien tenia conocimiento que estos eran de dudosa procedencia, quien posteriormente los regaló y los cedió al ciudadano Baldemar Acosta y al ciudadano Baldemar Ugarte, teniendo pleno conocimiento que el ciudadano FREDDY RUIZ, no es distribuidor de neumático así como tampoco el procedimiento legal y ordinario para la adquisición de los mismos, contribuyendo con estas conductas dolosas e ilícitas cometidas por el ciudadano Fredy Ruiz, ocasionando con el ello un severo daño patrimonial al Estado venezolano, en este caso a la gobernación del estado.
Expresó, que en este mismo orden de ideas los ciudadanos testigos afirman la relación laboral existente entre FREDY RUIZ y la mencionada cooperativa y su vez la relación existente entre la cooperativa y la Gobernación, así las cosas es que el Ministerio fiscal imputó durante la audiencia de presentación al ciudadano FREDY RUIZ el delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción, debiéndonos remitir a su vez en el artículos 2, 3.3 y 4 de la Ley Contra la Corrupción, visto que el ciudadano Fredy Ruiz, aun cuando no es funcionario público, sí es considerado sujeto activo calificado, así también el articulo 3.3 refiere a cualquier persona en los casos previsto en esta ley, es decir artículo 2 de esta ley, y las cooperativas son estructuras organizacionales de tipo social y de utilidad social visto que recibe recursos del Estado venezolano.
Alegó la Fiscal, que les imputó a los ciudadanos coimputados BALDEMAR ACOSTA, BALDEMAR UGARTE Y JESUS ACOSTA, el delito de peculado doloso en grado de cooperadores inmediatos, previsto en el articulo 52 de la Ley contra La Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, ya que de manera indefectible quedó demostrada su participación en vista que tenían pleno conocimiento y aportaron todo lo necesario para apropiarse finalmente de los bienes para su uso y disfrute de uso personal de manera ilícita, los neumáticos, sustraídos por el ciudadano FREDDY RUIZ y de igual modo, les imputó el delito de agavillamiento, previsto en el articulo 286 del código penal, ya que de acuerdo a los diversos elementos de convicción que hasta la presente fecha rielan en las actas, los cuales resultan ser plurales indefectibles e indescriptibles para comprometer la responsabilidad penal de estos, ya que coordinaron una serie de hechos delictuales y consecutiva para apropiarse de los bienes del patrimonio público que va en detrimento de los activos de la nación tal y como quedó señalado en el acta donde refiere que los neumáticos se encontraban en el local del ciudadano Jesús Acosta y el resto de ellos en posesión de Baldemar Acosta y Baldemar Ugarte entre otros elementos tal y como se evidencia en la entrevista rendida al jefe de trasporte de la Gobernación.
Destacó, que también se solicitó en el mismo acto la incautación de la camioneta fortuner color negro tal y como lo establece el articulo 94 de la Ley de Corrupción, por considerar que existen fundados elementos que incriminan al ciudadano Baldemar Acosta y que inclusive portaba uno de los neumáticos al momento de la incautación, medida consistente en la prohibición de enajenar y gravar el bien mueble para así asegurar la resultas del proceso, no siendo ello una medida desproporcional, por las circunstancias antes narradas, por las cuales el Ministerio Público solicitó la medida de privación de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236,237 y 238, del COPP, siendo que en el caso que los ocupa, en relación al ciudadano FREDDY RUIZ, se le decretó la privativa por el delito de peculado doloso propio y se desestimó el delito de agavillamiento.
Arguyó, que no obstante considera que se encuentran llenos los extremos para admitir la calificación del delito imputado por el Ministerio Público, mas sin embargo para JESUS ACOSTA, BALDEMAR ACOSTA Y BALDEMAR UGARTE, el Tribunal hizo un cambio de calificación jurídica y le imputó el delito de aprovechamiento de cosas proveniente del delito, mas no el imputado por el Ministerio Público en principio que es una actividad dada al Ministerio Fiscal, así también respecto a estos no admitió el delito de agavillamiento, razón por la cual, les aplicó una medida menos gravosa, es decir, una medida cautelar Sustitutiva de libertad, quedando así ilusoria en cierta medida la actividad desplegada por el Ministerio Público, ya que en principio surgen fundados elementos de convicción para acreditar la existencia de los hechos punibles no prescritos hasta la presente fecha; así también hechos punibles que merecen penas privativa de libertad, como la existencia también de una presunción razonable de los artículos 237 y 238 ejusdem, ya que es importante señalar la magnitud del daño causado visto que por su conducta dolosa se extralimitaron en causar un daño a la nación, es decir, al patrimonio de todos los venezolanos, tomando en consideración que son delitos de lesa patria y que son imprescriptibles, sobre todo la pena a imponer por los tipos imputados y así también la conducta predelictual sostenida por el imputado BALDEMAR ACOSTA, tal como se desprende de las actuaciones del CICPC, así también tal como lo prevé el artículo 238 estos imputados pudieran incidir sobre los testigos de los hechos para que estos pudieran influenciar en los mismos.
Por último, solicitó que el presente recurso sea admitido y en consecuencia declarados con lugar.

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Por su parte, la parte Defensora del imputado, representada por el Abogado CARLOS RAMOS VALERA, expresó en su contestación al recurso de apelación que:
Dando respuesta al recurso interpuesto por la representación fiscal solo debía afianzar lo que sucedió en la audiencia de presentación de imputado, ya que si bien es cierto la representante fiscal precalifica el delito de peculado doloso, tipos penales previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, en lo cual trata de señalar que hay elementos fundados de los imputados en ese hecho punible, la defensa técnica de los ciudadanos JESUS ACOSTA, BALDEMAR ACOSTA y BALDEMAR UGARTE, mediante sus exposiciones y mediante la falta de elementos de convicción en su contra, está convencida de no estar en presencia de esos delitos que se les imputa.
Destacó, que la definición de justicia que hace Ulpiano es darle a cada quién lo que se merece, el proverbio summa umma injuria el exceso de derecho es abuso de derecho, esto lo mantenía en que la participación de los hechos de sus defendidos no encuadra en el articulo 52 de la Ley de corrupción ni los grados de participación que hayan tenidos ellos, conocedores el Ministerio Público, pues es el titular de la acción penal, mas el articulo 236 del copp, estipula que el juez de control podrá, es facultativo del juez de control mantener la solicitud de privación de libertad o no de acuerdo a su análisis y puede el juez mantener o sustituir la medida por una menos gravosa, por que es el juez de control al que le toca resolver si no perdería su propia función de control donde la doctrina indica que al juez se le dan los hechos y el dirá el derecho, todo en base al principio juris novia juria.
Refirió, que a sus defendidos se quiere hacer ver como unos elementos demoníacos en contra de la institución pública, cuando en la audiencia de presentación se pudo comprobar que no hubo tal participación como se quiere hacer ver, en cuanto al articulo 430 del efecto suspensivo si bien el recurso de apelación no suspende la ejecución de la decisión, una de las excepciones es cuando hay delito que causen grave daño al patrimonio y a la institución pública, por lo que la defensa considera que sus defendidos en nada perjudican a la administración pública y si bien han cometido un delito por acción u omisión, no se puede encuadrar en la Ley Contra la corrupción.
Finalmente solicitó, por lo expuesto, no sea admitido el recurso de efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció en los párrafos que preceden, se coloca bajo el conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación que fuere ejercido por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, contra el auto que decretó la libertad restringida de los imputados de autos, a través de la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, consistentes en un régimen de presentación cada quince (15) días por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del país, que establece el artículo 242.3.4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo efecto inmediato es la suspensión de la ejecución de la aludida decisión hasta tanto esta Corte de Apelaciones lo resuelva.
En tal sentido, y antes de resolver esta Sala el fondo de la decisión cuestionada por el Ministerio Público, se juzga importante resolver sobre el basamento legal sobre el cual fundó el Ministerio Público el presente recurso de apelación, vista la invocación que efectuó del artículo 430 del texto penal adjetivo para la interposición del recurso, pues la audiencia de presentación celebrada por el Tribunal de Control en el presente asunto, lo fue con ocasión a la aprehensión en delito flagrante de los imputados de autos, por lo cual fueron conducidos ante el Juez de Control para ser oídos y efectuarse así en sus contra el acto de imputación fiscal, circunstancia por la cual se aplicó el procedimiento establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
Art. 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

En virtud de este procedimiento, presentado el aprehendido o aprehendidos ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control y una vez oídas las partes, de resolver el Tribunal la imposición de medida cautelar sustitutiva o el juzgamiento en libertad del imputado o imputados, podrá el Ministerio Público ejercer la facultad que le confiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el recurso de apelación de efectos suspensivos, al consagrar:
recurso de apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia de presentación, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.
En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Noviembre del presente año, cuyo auto fundado publicó el Juez el 04 de noviembre, que acordó imponer a los imputados, ciudadanos JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada quince (15) días por ante ese Tribunal y prohibición de salida del país, previstas en los cardinales 3 y 4 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, tipificado en el artículo 470 del Código Penal vigente, no acogiendo la solicitud fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión presunta del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS ni de AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 286 del referido texto penal sustantivo.
Como se observa, se está en presencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por tratarse uno de los delitos imputados a los procesados (PECULADO DOLOSO PROPIO) de aquellos que causan grave daño al patrimonio público y a la administración pública, por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en el indicado artículo de la Ley adjetiva penal y no en el supuesto previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cual sustentó el Ministerio Público el presente recurso.
Desde esta perspectiva, se advierte que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
PARÁGRAFO ÚNICO. EXCEPCIÓN. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de los lapsos establecidos para la admisibilidad y resolución del fondo del recurso según se trate de apelaciones contra autos o sentencias, siendo pertinente destacar que conforme a la norma transcrita, el legislador estableció la posibilidad al Ministerio Público del ejercicio del recurso de apelación contra toda libertad que se acuerde en audiencias orales, distintas a la audiencia oral prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, ante los casos donde se ordene el juzgamiento en libertad o la imposición de medida cautelar sustitutiva en las audiencias orales de presentación que se celebran conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal cuando es librada la respectiva orden judicial de aprehensión contra el imputado, siendo éste aprehendido y llevado ante el Tribunal para ser oído; o en la audiencia preliminar que se efectúa conforme a lo dispuesto en el artículo 313 eiusdem en la fase intermedia del proceso, cuando estando privado de libertad el imputado le es revisada la medida privativa de libertad o revocada; o al término del Juicio Oral y Público cuando estando privado de libertad el procesado, resulta absuelto y se ordena su libertad desde la misma Sala de audiencias, decisiones que no se suspenderán, salvo que el delito por el cual se juzgue al imputado o acusado sea de los previstos taxativamente en la norma transcrita, estableciendo además el legislador que la fundamentación de dicho recurso y su contestación se efectuarán en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso, vale decir que, luego de publicado el auto o la sentencia motivada, comenzarán a transcurrir los lapsos previstos en los artículos 440 (cinco días hábiles para el ejercicio de la apelación de autos); 441 (tres días hábiles para la contestación del recurso, previo emplazamiento del Tribunal); 445 (diez días hábiles para el ejercicio de la apelación contra la sentencia definitiva ) y 446 ( cinco días hábiles para la contestación del recurso, sin emplazamiento del Tribunal), rigiendo para la Corte de Apelaciones los lapsos establecidos por el legislador según el caso (para la apelación de autos o de sentencias definitivas) para admitir el recurso de apelación y decidirlo al fondo, a tenor de lo previsto en los artículos 442, 447, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, resulta importante referir que el recurso de apelación de efectos suspensivos que acogió el legislador en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, a raíz de la última reforma del año 2012, tenía su precedente en doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como la establecida en la sentencia N° 274 de fecha 13/07/2010, que dispuso:

… De las actas que cursan en el expediente, la Sala observa, que en el presente caso, la solicitud de avocamiento versa sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto de Juicio N° 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, que absolvió a Jesús María Peña Pernalete de la comisión del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 3 literal “a” del Código Penal vigente para el momento de los hechos, objeto de la acusación fiscal, el cual, con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, acordó dejar sin efecto la boleta de excarcelación que se había librado a favor del mencionado ciudadano, decisión que resultó confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando suspendida la libertad del acusado hasta tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio Público.
Ahora bien, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (subrayado de la Sala).
Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. (Sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003).
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...” (Resaltado de este fallo).
Asimismo el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”
En tal sentido, el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.
Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado Jesús María Peña Pernalete, se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Alirio Echeverría. Así se decide…

Se observa entonces como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que la Sala Constitucional, acogían la tesis de la apelación con efectos suspensivos respecto de la decisión que dictaran los Tribunales de Juicio acordando la libertad del procesado por virtud de una sentencia absolutoria, posibilidad que se hizo ley a raíz de la entrada en vigencia del artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del 01 de enero de 2013.
En consecuencia de todo lo antes expuesto, lo procedente en el presente caso era que la Fiscalía del Ministerio Público fundara el presente recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y no, como lo hizo, en lo establecido en el artículo 430 eiusdem. Así se declara.

Efectuadas por esta Alzada las consideraciones anteriores, procederá a resolver el recurso de apelación ejercido y así se observa, de la revisión que esta Sala efectuó al texto íntegro de la decisión apelada, que la misma se fundó en la estimación del Juez de Control que en el caso de autos y más concretamente, en el caso de los imputados a quienes acordó imponer medidas cautelares sustitutivas, no acogía la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, esto es, de peculado propio y agavillamiento, sino el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, por las razones siguientes:
… En lo que respecta a los ciudadanos JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA Y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, la Fiscalía precalificó y les imputo los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, es necesario aclarar que el grado de COOPERADOR INMEDIATO, se debe referir a que concurren en el resultado junto con el ejecutor del delito, tomando parte en acciones coordinadas y eficaces para la ejecución del hecho, es decir que ejercen una acción sin la cual no se hubiera producido el resultado. En el presente caso el resultado es que se apropie o distraiga los bienes del patrimonio público, y de acuerdo a las actas los neumáticos se ubicaron una parte en el negocio del ciudadano JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO y otros dos en la camioneta del ciudadano BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, y de acuerdo al dicho del ciudadano JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, este le regaló dos cauchos a BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA, quien confirmó ese dicho en sala, no hay pluralidad de fundados elementos de convicción para determinar a los ciudadanos JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA Y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, como presunto autores del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, sino mas bien este Juzgador observa que para los ciudadanos existe la presunción de que cometieron el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual establece en su encabezamiento lo siguiente:

“El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 adquiere recibe o esconde dinero o cosas provenientes de delito o en cualquier forma se entromete para que se adquieran, reciban o escondan dichos dinero o cosas, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años”
De tal manera que el artículo 470 del Código Penal establece una diversidad de verbos rectores para configurar el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, o RECEPTACIÓN, como Doctrinariamente se conoce, siendo este un delito Accesorio que supone necesariamente que se consuma un delito principal, en el presente caso como es el de PECULADO DOLOSO.
En este orden de ideas este Tribunal no comparte la tesis de la representante de la Vindicta Pública, de decretarles una medida de Privación de Libertad a los ciudadanos JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA Y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, ya que a criterio de este Juzgador la conducta asumida por los referidos ciudadanos se subsume en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, de tal manera que no comparte la precalificación jurídica efectuada por la Fiscalía, y aun cuando existen posiciones en la cual señala que el juez de Control en la Audiencia de Presentación no debe cambiar la calificación Fiscal, es menester aclarar que es una precalificación jurídica o una calificación provisional.
En lo atinente a los cambios de calificación, el Juez de Control no debe colocarse en la audiencia de presentación una venda en los ojos, escuchando solo la precalificación de la Fiscalía, sino que debe analizar los elementos de convicción y subsumir la presunta conducta del imputado dentro del tipo penal, aun cuando dicha calificación sea provisional. En lo relacionado con este punto hay decisiones regionales y nacionales que apoyan esta tesis, tal como la efectuad por la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, en fecha en fecha 05 de Abril de 2010, en el ASUNTO: IP01-X-2010-000007, en la cual la Jueza Ponente ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, con respecto a este punto señaló:
[…]
De igual forma la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.
Con respecto a esta decisión que establece que la defensa puede solicitar al Ministerio Público diligencias que puedan determinar un cambio de calificación jurídica, es necesario señalar, que aun cuando este Tribunal de Control no comparte con la Fiscalía la calificación Jurídica, se le informó a los imputados sobre el acto de imputación y calificación que hace la Fiscalía, a los fines de que puedan ejercer su derechos y la defensa realice las solicitudes a la Fiscalía que considere pertinente para efectuar su labor en pro de sus defendidos.
De igual forma la Sala de Casación Penal con respecto a una declinatoria de competencia, decidió en fecha 22 de Febrero de 2013, que en los supuestos de audiencias de presentación de aprehendidos, no resulta ajustada a derecho la declinatoria de competencia realizada por el Juez Municipal de Control sin previamente oír a las partes y decidir sobre la calificación jurídica del hecho imputado.
En el caso anterior, un tribunal Municipal declina la competencia en un Tribunal competente en Delitos de Violencia contra la Mujer, y al analizar los hechos, se verifica que es presuntamente es un delito de Resistencia A la Autoridad. Por tales razones la sala de casación penal en dicha decisión exige que se debe analizar la calificación Jurídica para proceder a realizar la declinatoria.
En tal sentido es factible que el juez de Control no comparta la pre calificación jurídica realizada por la Fiscalía y emita otra calificación, pero es deber del Tribunal, informar a los imputados sobre la calificación Jurídica dada por la Fiscalía y lógicamente la que acordó el Tribunal y que fueron imputados en la audiencia de presentación, a los fines de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 49.1 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
En lo concerniente al Delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, cuyo verbo rector es “ASOCIARSE CON EL FIN DE COMETER DELITOS”, debe existir permanencia en dicha asociación, tal como lo señala el autor JORGE LONGA SOSA, en el Código Penal Venezolano comentado (Pag. 343) cuando establece: La Asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado, la perpetración de un hecho punible cometido por dos o mas personas que se reunieron a ese solo efecto no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito que se trate”
En tal sentido, el autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en su MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, (Pag. 995), hace ciertas consideraciones sobre el Agavillamiento, en la cual señala: La acción comprende los elementos siguientes: a) La Asociación de dos o mas personas. La Asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común. Este acuerdo tiene carácter mediato, pues como dice Soler, “no se trata de castigar la participación de un delito, sino la participación a una Asociación o banda destinada a cometerlo, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Según el mismo autor para que se pueda hablar de Asociación o Banda, es necesario ciertos elementos de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la Asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia”.
Una vez verificado los elementos constitutivos del delito de Agavillamiento y al efectuar una retrospección de los hechos, se observa que no existe la pluralidad de fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos FREDDY DANIEL RUIZ, JESUS LLORDANELLY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA Y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, pertenecen a una banda delictiva y están organizados y con permanencia para cometer hechos punible, ya que aun cuando la calificación jurídica de la Fiscalía es provisional, la causa debe contar con los fundados elementos de convicción para tipificar el hecho punible que se le imputa, aun cuando el proceso se encuentre en una etapa incipiente, toda vez que es un requisito indefectible para la procedencia del alguna medida de coerción personal, por lo antes expuesto no se considera procedente el Delito de Agavillamiento.
En lo atinente a lo solicitado por la Fiscalía en relación a la Incautación del Vehiculo Tipo Camioneta del aseguramiento del bien, todo ello conforme el artículo 94 ejusdem, alegando que es utilizada para la comisión del hecho ocurrido al encontrarse en el momento el cual fue sustraído, y las medidas preventivas de prohibición de Enajenar y Gravar, en virtud de que este Tribunal consideró que el ciudadano BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, no está incurso en el Delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, no es procedente acordar la medida de aseguramiento, ni la prohibición de enajenar y gravar.
En lo que respecta, a que los imputados tienen conducta pre delictual, al revisar el Sistema Juris 2000, observa que no hay solicitudes, sino sobreseimientos dictados a favor de los imputados, por otra parte la solicitudes que hace referencia el acta policial, no mencionan ningún tipo de expediente o requerimiento por parte de los Tribunales, y constitucionalmente es menester una Orden de Aprehensión para detenerlos por tales motivo…

De la transcripción parcial que precede, encuentra esta Corte de Apelaciones que el Juez Primero de Control, Abogado SATURNO RAMÍREZ, dio razón fundada del por qué asumió el criterio judicial de subsumir los hechos imputados por el Ministerio Público, no en los delitos de peculado doloso propio y agavillamiento, tipificados en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción y 286 del Código Penal, sino en el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, contenido en el artículo 479 eiusdem, lo que hizo previa valoración de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público comparados a su vez con las declaraciones rendidas en Sala por los imputados.
No obstante, comprueba esta Sala que la Representante Fiscal para sustentar el recurso se refirió a la conducta asumida por el imputado a quien le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, ciudadano FREDDY DANIEL RUÍZ, en torno a los hechos que le imputó según los elementos de convicción recabados hasta el momento de efectuarse la audiencia de presentación, los cuales pretende extender a los otros coimputados a quienes les fueron decretadas las medidas cautelares sustitutivas.
Desde esta perspectiva, verificó esta Corte de Apelaciones que uno de los alegatos esgrimidos por la Fiscal Séptima del Ministerio Público en su fundamentación oral del recurso, se sustentó en la siguiente afirmación:
“… se encuentran llenos los extremos para admitir la calificación del delito imputado por el Ministerio Público, mas sin embargo para JESUS ACOSTA, BALDEMAR ACOSTA Y BALDEMAR UGARTE, el Tribunal hizo un cambio de calificación jurídica y le[s] imputó el delito de aprovechamiento de cosas proveniente del delito, mas no el imputado por el Ministerio Público en principio que es una actividad dada al Ministerio Fiscal, así también respecto a estos no admitió el delito de agavillamiento, razón por la cual, les aplicó una medida menos gravosa es decir una medida cautelar Sustitutiva de libertad, quedando así ilusoria en cierta medida la actividad desplegada por el Ministerio Público…” (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En este contexto, resulta importante referir que la imputación fiscal es un acto propio de la actividad que realiza el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, acto éste en el que debe comunicar al imputado cuál es el hecho que se le atribuye con la indicación de los preceptos jurídicos aplicables y comunicarle los cargos que la investigación arroja en su contra (sSC/N° 582 del 10/06/2010) siendo la función del Juez, en los casos en que el Ministerio Público solicite la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, indagar o verificar si esos hechos imputados se subsumen o no en un tipo penal que, no necesariamente puede ser el esgrimido por la Fiscalía, pues la norma legal contenida en el artículo 236.1 eiusdem, aplicable también a los casos de imposición de medida cautelar sustitutiva conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 242, expresamente establece:
Art. 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Esa acreditación que deberá hacer el Ministerio Público será a través de la consignación ante el Tribunal de Control de las diligencias de investigación recabadas con ocasión de la aprehensión del imputado hasta que sea llevado ante el Tribunal para ser oído (Conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) o, en los supuestos de que se adelante una investigación contra el imputado y el Ministerio Público solicite el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, con la consignación de los elementos de convicción recabados durante ese lapso de investigación (conforme a lo dispuesto en el artículo 236 eiusdem), por lo cual corresponderá al Juez subsumir los hechos en el derecho.
Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 390 de fecha 19/08/2010, estableció que:
… el imputado debe ser notificado dentro del acto de imputación fiscal de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo partícipe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación… la determinación de los elementos de la misma, corresponde al fiscal del Ministerio Público en forma exclusiva, no pudiendo ser delegable tal atribución en el juez de control

Valga indicar, que se han esgrimido doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la posibilidad de que el Juez cambie la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, tanto en la audiencia de presentación como en la preliminar, al considerarse que la misma es provisional, en tanto y en cuanto puede sufrir modificaciones, no sólo por el Juez de Control en dichas audiencias, sino desde la fase preparatoria de proceso por la propia actividad que realice la defensa del imputado a través del ejercicio de la potestad que le confieren al imputado los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a proponer la práctica de diligencias de investigación ante el Ministerio Público. Ello se advierte de las siguientes citas que realizará esta Alzada a varias jurisprudencias emanadas del Máximo Tribunal de la República.
En sentencia N° 578 del 10/06/2010 estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso… puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en otra sentencia la misma Sala dispuso:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

Debe señalar esta Corte de Apelaciones que en esta sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio asumido en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, en la que estableció lo siguiente:
“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio…

En el mismo contexto, dispuso la Sala Constitucional en sentencia N° 504 del 22/05/2014 que:
… debe esta Sala advertir que el juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación del delito imputado, según lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido esa facultad otorgada por el legislador al Juez de Control limita su apreciación a si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de pruebas ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal, sino que encuadran en otro (Vid. Sentencias de las Sala Nros. 1898/2007 y 1895/2011).
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 81/2014 señaló (…) es el Fiscal del Ministerio Público quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el Juez de Control conforme a lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación constitucional alguna…

En torno a lo que se analiza, es decir, respecto al cambio de calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por parte del Juez de Control o por la actividad misma durante la investigación de la defensa técnica del procesado, también puede ocurrir que durante la investigación el Ministerio Público y con posterioridad al acto de imputación del investigado, determine que existen elementos de convicción suficientes para acreditarle otro delito, distinto al ya imputado, por lo cual deberá citarlo a los fines de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica, según lo asentado en doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 447 del 11/08/2008.
Esta doctrina es ratificada nuevamente por la misma Sala, cuando expresó que es deber del Ministerio Público imputar al procesado por delitos distintos respecto de los cuales no se les informó en la audiencia de presentación y que resultan de la fase de investigación para la acusación, al expresar:
… esta Sala ha expresado en anteriores oportunidades que si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y la nueva calificación jurídica (N° 117 del 29/03/2011)

Por último, se estima prudente destacar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1895 del 15 de diciembre del año 2011, ilustró:
… la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.

De todo lo anterior quiere indicar esta Corte de Apelaciones que es perfectamente posible que el Juez de Control en la audiencia de presentación e, incluso, en la audiencia preliminar no acoja la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, pues puede advertir otra y aplicarla en ese proceso de subsunción de los hechos en el derecho, la cual es provisional, no pudiendo entenderse que ante un cambio de calificación jurídica que realice el Juez de Control en la audiencia oral de presentación y hasta la Alzada con ocasión de la resolución de un recurso de apelación, deba interpretarse que se está imputando la comisión de hechos punibles al encausado, pues no es su atribución ni competencia, ya que ello es exclusivo del Ministerio Público. Así se decide.
Por otra parte, habría que analizar si la conducta desplegada por los imputados de autos, a la luz de los hechos que les imputó el Ministerio Público, se subsumen efectivamente en los dos tipos penales acogidos por el Ministerio Público en su solicitud de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, en los delitos de peculado doloso propio en grado de cooperadores inmediatos y agavillamiento o si, por el contrario, le asiste la razón al tribunal de Control cuando les decretó medidas cautelares menos gravosa por la comisión presunta del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO.
En tal sentido, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en las actuaciones procesales para verificar cuáles son los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos y así se extrae de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control lo siguiente:

… DENUNCIA NRO.00671/14, de fecha 31 de octubre de 2014, en la cual se deja constancia que en esta misma, fecha a las 11:40 horas de la mañana del día de hoy compareció ante este Despacho Policial una persona quien dijo ser y llamarse: CARLOS RONDON… dijo ser de su voluntad formular la siguiente denuncia, exponiendo lo siguiente: Esta mañana recibo una llamada telefónica por parte del señor CARLOS REYES, quien es el encargado del Taller Cooperativa San Rafael 2013, ubicada en la Calle Libertad entre Calle Iturbe de aquí de Coro, donde tenemos varios vehículos oficiales pertenecientes a la Gobernación del Estado Falcón, haciéndoles reparaciones mecánicas y me informa que de esos vehículos entre los cuales están Dos (02) Camionetas Marca Ford, Modelo Escape, hay Dos (02) Marca DONG FENG, de fabricación china de color plata, Una (01) Chevrolet modelo Captiva de color beige, Una (01) Ford Explorer de color plata, Una (01) Mazda modelo B2600 de color blanca, se habían hurtado los neumáticos de repuestos, al igual me informa que el había llamado a la policía y que una comisión de polifalcón fue al taller a verificar el hurto, yo al recibir esta información me voy al taller y constato los neumáticos sustraídos de dichos vehículos, luego al rato me vuelve a llamar CARLOS REYES y me dice que la policía había recuperado los neumáticos y que debía ir a la sede de la Comandancia de Polifalcón a colocar la denuncia, cuando llego a la comandancia observo que una camioneta marca Toyota de color negro tiene colocado uno de los neumáticos que fueron hurtados. Es todo. UNA VEZ TERMINADA LA EXPOSICIÓN EL OFICIAL INSTRUCTOR PROCEDE A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA UNO ¿Diga Usted, la persona declarante, Lugar, Hora y Fecha de los hechos que narra. CONTESTO: Eso fue el día de hoy 31/10/14 como a eso de las 09:00 de la mañana que me llamó CARLOS REYES en el TALLER COOPERATIVA SAN RAFAEL 2013 ubicada en la calle libertad entre calle Iturbe de aquí de Coro. PREGUNTA DOS ¿Diga Usted, la persona declarante, Características de los vehículos que menciona objetos del hurto? CONTESTÓ: Dos (02) Camionetas Marca Ford, Modelo Escape, placas GCV97S, y GCV93S, hay Dos (02) Marca DONG FENG de fabricación china de color plata, placas: A58BF5V y A58BF7V, Una (01) Chevrolet modelo Captiva de color beige, placas: AF658SV, Una (01) Ford Explorer de color plata, placas AA889C1, Una (01) Mazda modelo B2600 de color blanca, placas O1JGBG. PREGUNTA TRES ¿Diga Usted, la persona declarante, Que tipo de objetos fueron hurtados de los vehículos que menciona? CONTESTO: Los siguientes neumáticos: de las Dos (02) Camionetas Marca Ford, Modelo Escape, se hurtaron los neumáticos marca: Uno DESTINATION y uno PIRELLI RIN 16, de las Dos (02) Marca Dong Feng de fabricación china de color plata, Dos neumáticos marca TRIANGLE RIN 15, de Una (01) Chevrolet modelo Captiva de color beige un neumático marca DINAPRO RiN 17, de Una (01) Ford Explorer de color plata un neumático marca GOODYEAR RIN 17, de Una (01) Mazda modelo B2600 un neumático marca VST RIN 16. PREGUNTA CUATRO ¿Diga Usted, la persona declarante, Que cargo desempeña dentro de la Institución del Estado Gobernación de Falcón? CONTESTÓ: Soy el jefe de transporte. PREGUNTA CINCO ¿Diga Usted, la persona declarante, Observo algún otro vehículo involucrado en el hurto realizado? CONTESTÓ: Si, yo observé que en una camioneta marca TOYOTA modelo 4runner de color negra había colocado en los neumáticos delanteros el neumático DESTINATION de una de las camionetas Marca Ford, Modelo Escape. PREGUNTA SEIS ¿Diga Usted, la persona declarante. PREGUNTA SIETE ¿Diga Usted, la persona declarante, desea agregar algo más a su declaración? CONTESTO: No, es todo. SE TERMINO, SE LEYO Y CONFORME FIRMA.
- Denuncia número 00669/14 de fecha 31 de Octubre de 2014, en la cual se especifica lo siguiente: En esta misma fecha, siendo las 11:30 horas de la mañana, del día de hoy viernes 31 de octubre de 2014, compareció ante este despacho una persona quien dijo llamarse CARLOS MORALES (…) Manifiesta ser de su voluntad formular la siguiente denuncia. Exponiendo lo siguiente: Hoy, viernes 31/10/2014 como a eso de las 06:40 horas de la mañana, como es habitual llego a mi lugar de trabajo que es taller mecánico ASOCIIACION (sic) COOPERATIVA SAN RAFAEL 2013 el cual actualmente soy el Tesorero, y cuando abro el taller veo que a varios vehículos le faltan los cauchos de repuestos, entonces le pregunto al vigilante, FREDDY DANÍEL RUIZ que era lo que bahía pasado con los cauchos que le faltaban a los vehículos, el me responde que no sabía nada de los cauchos, yo llamo a la policía, y le volvimos a preguntar que había pasado con los cauchos, allí fue que el dijo que los había empeñado a un señor llamado JESUS y que se los llevo hasta su bodega en el Mercado Municipal de Coro ubicado en la calle Rómulo Gallegos con Calle Cristal , después los policías fueron hasta el mercado viejo hicieron las averiguaciones, y consiguieron los cauchos que se habían robado del taller y los policías me dijeron que formulara la denuncia sobre lo que había pasado, Es todo. TERMINADA LA DECLARACION LA PERSONA DENUNCIANTE ES INTERROGADO POR El FUNCIONARIO INSTRUCCTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted. La Persona declarante, lugar hora y fecha que ocurrieron los hechos que narra, CONTESTO: Eso pasó hoy viernes 31 /10/2014 como a esos de las 06:40 horas de la mañana cuando abro el taller y veo que faltan los cauchos de unos vehículos que estaban en el taller. PREGUNTA: ¿Diga usted la persona declarante, sabe usted quien es el vigilante de la cooperativa donde usted labora . CONTESTO: si, es el señor FREDDY DANIEL RUIZ, él es el vigilante de la cooperativa PREGUNTA. ¿Diga usted la persona declarante, desde cuándo esta persona labora en la cooperativa? CONTESTO: El tiene trabajando aproximadamente mes y medio. PREGUNTA: ¿Diga usted la persona declarante? Las características de los vehículos el cual fueron objeto de hurto CONTESTO: si de dos camionetas Ford. Modelo Escape, una de color blanco, el otro es de color gris, una explore Ford color plata, un vehículo captiva de color beige, dos camionetas marcas Dong Feng de color plata, un vehículo marca Nissan de color negro, una camioneta de marca Mazda, modelo BT5O de color blanco. PREGUNTA. ¿Diga usted la persona declarante quienes son propietarios de los neumáticos (cauchos) que se hurtaron de la cooperativa?. CONTESTO: Bueno son de los vehículos que le pertenecen a la gobernación del estado Falcón y de un cliente dueño de la camioneta Captiva. PREGUNTA ¿Diga usted la persona declarante que cargo usted desempeña en la cooperativa? CONTESTO: soy el Tesorero PREGUNTA ¿diga usted la persona declarante, que cantidad de cauchos hurtaron del taller? CONTESTO: la cantidad de seis (06) cauchos de los vehículos de la gobernación un (1) caucho de un cliente particular en total se llevo siete (07) cauchos. PREGUNTA. ¿Diga usted la persona declarante, autorizo a esta persona para que vendiera los cauchos? No, el los hurtó. PREGUNTA: Diga usted la persona declarante desea agregar algo más a la presente denuncia. CONTESTO: No, es todo. SE TERMINÓ, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMAN.
- Acta policial de fecha 31 de Octubre de 2014, en la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Falcón, dejan constancia de la siguiente actuación: Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy viernes 31 de octubre del año en curso; momentos que me encontraba en la oficina Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas de Polifalcon, se presenta un ciudadano quien dijo ser y llamarse; CARLOS MORALES, de nacionalidad venezolana, Mayor de edad (los demás datos quedan a reserva del Ministerio Publico del estado Falcón de cuero a lo establecido en los articulo 6, 7, 8, 9, 10, l3 y 21, de la Ley de Protección a Testigos, Victimas y Sujetos Procesales), el mismo informa haber sido víctima de un hurto en un taller de nombre; ASOCIACION COOPERATIVA SAN RAFAEL 2013 en horas de la madrugada de hoy, donde lograron sustraer los neumáticos de repuestos de los siguientes vehículos; Dos (02) Camionetas Marca Ford Modelo Escape, Dos Camionetas (02) Marca Dong Feng de color plata, Una camioneta (01) Chevrolet modelo Captiva de color beige, Una Camioneta (01) Ford Explorer de color plata, Una Camioneta (01) Mazda modelo 82600 de color blanca, Un (01) Vehículo Marca Nissan de color negro cuyos vehículos son .propiedad, de la Gobernación del Estado Falcón, una vez obtenía esta información de conformidad con lo establecido en el artículo 266 de código Orgánico Procesal Penal, referente a las (Diligencias Necesarias y Urgentes) se procede a conformar Comisión Policial Integrada por los Oficiales; OFICIAL JARVIS PEREIRA, OFICIAL IRVING FERNANDEZ, OFICIAL PEDRO ROMERO, acto seguido procedemos a trasladarnos, hasta el TALLER SERVICIOS COOPERATIVA SAN RAFAEL 2013 ubicado en la Calle Libertad entre Calle Iturbe de Coro haciéndonos acompañar del ciudadano víctima, quien sindica presuntamente de haber cometido el presunto hurto a un ciudadano que labora como Vigilante en dicho taller de nombre; FREDDY DANIEL RUIZ y que se encontraba para el momento en el lugar, seguidamente nos entrevistamos con este ciudadano quien reúne las siguientes características fisonómicas y vestimentas, de tez blanca de alta estatura de contextura delgada, vistiendo pantalón Jean azul y Chemise de color oscura, a quien se le realzaron una serie de preguntas con respecto al hurto, manifestando verbalmente esta persona haber cometido en horas de la madrugada el Hurto de los neumáticos de repuestos de los siguientes vehículos que a continuación se describen: Dos (02) Camionetas Marca Ford, Modelo Escape, placas GCV97S, y GCV93S, Dos (02) Camionetas Marca Dong Feng de fabricación china de color plata, placas: A58BF5V y A58BF7V, Una (01) Camioneta marca Chevroiet modelo Captiva de color beige, placas: AF658SV, Una (01) Camioneta Marca Ford Explorer de color plata, placas AA889CI, Una (01) Camioneta Marca Mazda modelo B2600 de color blanca, placas O1JGBG, Un (01) Vehículo Marca Nissan de color negro placas: AA41SDK y que los cauchos los había empeñado a un ciudadano de nombre; (Jesús) quien podía ser ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos Con Calle Cristal, específicamente en Un Local Comercial de venta de alpargatas y hamacas en el Mercado Municipal de Coro, a continuación, procedemos a trasladamos hasta la Dirección suministrada por el vigilante; donde al llegar, ubicamos en la parte norte del mercado municipal adyacente a la avenida Rómulo Gallegos específicamente al lado del local charcutería lácteos el paraíso del queso Un Local Comercial de venta de alpargatas y hamacas donde se encontraban los ciudadanos; JESUS ACOSTA; BALDEMÁR ACOSTA y el ciudadano; BALDEMAR UGARTE, quienes manifiestan verbalmente haber comprado la cantidad de (07) neumáticos al ciudadano FREDDY y que cinco (05) de ellos se encontraban dentro del local comercial, y Dos (02) neumáticos, se encontraban en una camioneta Marca Toyota Modelo Runer de color negra, Toyota Modelo 4runer De Color Negro Placa ACY75Y, la cual se encontraba aparcada en el estacionamiento del mercado municipal propiedad del ciudadano BALDEMAR ACOSTA, por los que de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal, se procedo a comisionar al OFICIAL PEDRO ROMERO para que le efectué un registro corporal a los ciudadanos antes nombrados y aun por identificar plenamente, no colectándole en su vestimentas o adherido a sus cuerpos, ningún tipo de sustancia u objeto de interés criminalística, acto seguido se procede con la inspección del local comercial de nombre ANGELA por parte del OFICIAL IRVING FERNÁNDEZ, en presencia de los ciudadanos ante mencionado, obteniendo el siguiente resultado; se le logro colectar en la parte Interna del local la cantidad de CINCO (05) NEUMÁTICOS DESCRITOS DE LAS SIGUIENTE MANERA; TRES (03) NEUMÁTICOS NÚMERO 16 PARA RING 16 de los cuales Uno (01) es Marca Pirelli modelo P5000-P275/6016, Uno (01) Marca HANKOOK modelo 215/70/16, Uno (01) Marca Radial A/P Modelo: 245/75/16, DOS (02) NEUMÁTICOS NÚMERO 15 PARA RING 15, Marca Radial A/T Modelo: LT 215/75/15, quedando estas evidencias en resguardo y custodia de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedemos a ubicar UN 01 VEHÍCULO MARCA TOYOTA MODELO 4RUNER DE COLOR NEGRO PLACA ACY75Y perteneciente al ciudadano BALDEMAR ACOSTA; el cual indica que se encontraba en la parte exterior del mercado, una vez allí, de conformidad con lo establecido, en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede con la inspección y registró del vehículo el cual se logro colectar en la parte interna específicamente en la parte trasera que funge como maletera, UN (01) NEUMÁTICOS NÚMERO 17 PARA RING 17, Marca GOODYEAR Modelo: 245/65/17, y un (01) NEUMÁTICO NÚMERO 15 MARCA DESTINATION A/T Modelo: P 235/75/15 SE ENCONTRABA SIENDO UTILIZADO, EN LA RUEDA DELANTERA IZQUIERDA DE LA CAMIONETA; vista y colectadas la evidencias de interés criminalístico se procede con la aprehensión de los ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Peñal, quedando estas personas identificadas como: FREDDY DANIEL RUIZ,… BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA… BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO… siéndoles impuestos sus derechos que le asisten como imputado por parte del suscrito, en apego a lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, de esos tres elementos de convicción antes transcritos, se evidencia que tanto los denunciantes como del acta de aprehensión de los imputados se verifica que la comisión policial logra la recuperación de los neumáticos denunciados como hurtados del Taller donde se encontraban, luego de que el imputado FREDDY DANIEL RUÍZ les informó que los había sustraído en horas de la madrugada del día 31/10/2014 para “empeñarlos”, suministrándoles además la dirección o lugar donde los llevó y a quien se los entregó, al cual se dirigieron los funcionarios de POLIFALCÓN, quienes asientan en el acta policial que allí se encontraban los tres coimputados de autos, ciudadanos JESUS ACOSTA ARÉVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, concretamente, en el local comercial de nombre “ANGELA”, donde fueron encontrados cinco de los aludidos bienes y dos presuntamente en un 01 VEHÍCULO MARCA TOYOTA MODELO 4RUNER DE COLOR NEGRO PLACA ACY75Y perteneciente al ciudadano BALDEMAR ACOSTA.
En este contexto, verificó esta Corte de Apelaciones que los imputados de autos, ciudadanos JESÚS ACOSTA, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA ALONZO, declararon ante el Tribunal de Control, por lo que debe esta Corte de Apelaciones partir del reconocimiento que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace en su artículo 49 al derecho que tiene toda persona de ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías, así como el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 127 cardinales 3 y 4 y 132, en cuanto a los derechos del imputado, entre los cuales se encuentra, el de ser oído en todas las fases de proceso y a que su declaración se tenga como un mecanismo de defensa, acotación que se realiza, al verificar que de las propias actuaciones así como de las declaraciones rendidas ante el Tribunal de Control, que el ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, efectivamente, reconoció ante el Tribunal haber comprado los cauchos apropiados indebida y presuntamente por el ciudadano FREDDY DANIEL RUÍZ del Taller de la Cooperativa 23 de Enero en su condición de Vigilante, quien también declaró ante el Tribunal que tal conducta la ejecutó para “empeñarlos” ante una dificultad económica que tenía; no obstante, el ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO expuso haber regalado dos de los neumáticos o cauchos a su nieto BALDEMAR ANTONIO UGARTE, mientras que su hijo, el coimputado BALDEMAR ANTONIO ACOSTA alegó haber sido aprehendido en la Comandancia General de Policía de este Estado cuando se presentó para preguntar por la situación de su padre, ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, lo cual es sostenido por éste último mencionado, cuando refiere:
“…El señor Freddy me llega con seis cauchos en calidad de préstamo me pidio seis mil bolivares, que el me iba dar la plata a finales de mes y yo le regale dos cauchos a Baldemar Ugarte y estando en la Comandancia llego mi hijo alla y lo detienen a el, por que lo detienen a el si el no tiene dada que ver, el Baldemar Acosta es inocente, ni lo conocia, Es todo…”

Cabe destacar que no escapa del conocimiento de esta Corte de Apelaciones que cuando los imputados o acusados resuelven o deciden acogerse a su derecho de rendir declaración en causa propia y a hacerlo libres de coacción y de apremio, sin juramento, cuando son varios, procede el Juez a retirar de la Sala a los otros coimputados para que rindan declaración. Por ello, se verifica también que el ciudadano BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, hijo del ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, declaró en los términos siguientes:
… “Por mi parte es injusto por lo que estoy pasando yo fui a abogar por mi papa y mis hermanos y los funcionarios me dicen que partiera el vidros de mi camioneta y que metiera alli los cauchos, yo le dije pero por qué yo voy a dañar el vidrio de mi camioneta, mi camioneta tiene sus cauchos originales y los rines son rines grande y no para el tipo de la camioneta que yo cargaba y solamente fui por mi papá y me eximo por lo que estoy pasando yo todo se lo dejo a usted y a la justicia divina yo soy dirigente comunitario y los funcionarios me dicen que tengo que romper el vidrio de la camioneta para que yo montara esos caucho, por que tenia que dañar el vidrio de mi camionera y ciudadano juez quiero que tome en consideracion yo solo fui en ayuda de mi familia y es cuando me privan y se pueden evidencuar si los rines que tiene mi camioneta son de los caucho de ella. Es Todo.

Por su parte, el ciudadano BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA, quien es nieto del ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, declaró de la siguiente forma:
…“Bueno el abuelo mío le empeñan los cauchos y el me los regala dos, como yo tenia un carro pero lo vendí y me quede con los cauchos y el abuelo me llama a mi que le lleve los cauchos y yo se los lleve y cuando voy ya tiene a mi papa y lo detiene a el, es todo.

Con base en lo anterior, comprueba esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos, respecto al ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO se encuentra acreditada la presunta comisión del hecho punible tipificado en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció el Juez Primero de Control, de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y no el delito de PECULADO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO ni AGAVILLAMIENTO, al haber adquirido bienes de dudosa procedencia o productos de la comisión de delitos, a tenor de lo que dispone el artículo 470 del Código Penal, al haber adquirido dichos bienes muebles provenientes del delito cometido presuntamente por el ciudadano FREDDY RUÍZ, sin haber tomado parte en el delito mismo, pues existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, coincidiendo esta Sala que hasta esa fase incipiente del proceso no constan elementos de convicción que acrediten que se había asociado con el mencionado coimputado FREDDY RUÍZ para que éste sustrajera o se apoderada indebidamente de dichos bienes que se encontraban en el señalado Taller de la Cooperativa 23 de Enero.
Por último, disiente esta Corte de Apelaciones de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el propio Tribunal de Control en la decisión recurrida, en torno a los ciudadanos BALDEMAR ANTONIO UGARTE y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, pues en sus casos no existen acreditados en los autos suficientes y fundados elementos de convicción que permitan dar por cumplidos los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que les fuera decretada medida de coerción alguna, por cuanto no están acreditados la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita respecto de ellos, ni fundados elementos de convicción para estimar que han sido autores o partícipes en la comisión de hecho punible alguno; ni mucho menos que en sus casos exista el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, pues en el caso del nieto del ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, ciudadano BALDEMAR ANTONIO UGARTE, no puede imputársele la comisión de un hecho punible por haber recibido un regalo de su abuelo, quien es comerciante, y en el caso del ciudadano BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, quien denunció haber sido detenido en la Comandancia de Policía cuando compareció a indagar sobre la situación de su padre, esto es, sin estar cometiendo delito alguno.
En tal sentido, quiere hacer valer esta Corte de Apelaciones que ante la no concurrencia de dichos extremos de la norma legal, debe ordenarse el juzgamiento en libertad de los mencionados ciudadanos, mediante la revocatoria de las medidas cautelares que les fueran impuestas, ordenando expedir en consecuencia boletas de excarcelación a los tres coimputados del presente asunto, ciudadanos BALDEMAR ANTONIO UGARTE y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, así como a favor del ciudadano JESÚS ACOSTA ARÉVALO, al habérsele confirmado las medidas cautelares impuestas en su contra, las cuales se consideran suficientes para asegurar su comparecencia a los actos del proceso. Así se decide.
Asimismo, se confirma la declaratoria sin lugar de la medida precautelativa o preventiva solicitada por el Ministerio Público para la incautación y prohibición de enajenar y gravar el bien camioneta fortuner color negro tal y como lo establece el articulo 94 de la Ley de Corrupción.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con competencia en materia de Delitos contra la Corrupción de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud Fiscal de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, decretándoles medidas cautelares sustitutivas, consistentes en la presentación periódica cada quince (15) días por ante ese Tribunal y la prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, desestimando las calificaciones jurídicas de peculado doloso propio y de AGAVILLAMIENTO, así como la solicitud de incautación del vehiculo. SE CONFIRMA EL AUTO objeto del recurso de apelación con relación al ciudadano JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, y SE REVOCA EL AUTO objeto del recurso en relación a los ciudadanos BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, al no concurrir los tres requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de las medidas cautelares sustitutivas acordadas. Se ordena expedir boletas de EXCARCELACIÓN a favor de los ciudadanos JESÚS LLORDANELY ACOSTA AREVALO, BALDEMAR ANTONIO UGARTE ORTEGA y BALDEMAR ANTONIO ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula Nros. 4.639.963, 24.352.012 y 12.137.473, respectivamente. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 07 días del mes de Noviembre de 2014.

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PRESIDENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZA TITULAR PONENTE JUEZ PROVISORIO

ROALCI JOSEFINA JIMÉNES MELÉNDEZ
SECRETARIA ACIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria Accidental

RESOLUCIÓN Nº IG012014000717