REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Del Trabajo del Estado Falcón Punto Fijo, Catorce (14) de Septiembre de dos mil Catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: IP31-L-2012-000027 SENTENCIA Nº PJ0042014000037 DEMANDANTE: HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: PEDRO PABLO CHIRINOS CHIRINOS, HENRY ANTONIO DONQUIZ, ARGENIS MARTINEZ MEDINA, ROGER HENRIQUEZ, YAIDELIN TINAURE, MARIA CARRILLO e ISELDA MEDINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 37.639; 160.989; 28.943; 154.791; 168.178, 204.968, 75.346 y 30.947 en su orden y de este domicilio. DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV) Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, tomo 38-A APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: GETSON AGÜERO RODRÍGUEZ y JESUS RAFAEL GONZALEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 55.431 y 43.860. PROCEDIMIENTO: INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE ENFERMEDAD DE CARÁCTER OCUPACIONAL Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL - I - ANTECEDENTES Se inicia el presente asunto en fecha 17 de febrero de 2012, mediante escrito de demanda presentada ante la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, por la ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, asistida por la Abogada MARIA ALEJANDRA CARRILLO debidamente inscrita en IPSA bajo el Nº 75.346, contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV) siendo admitida el 28 de febrero de 2012, ordenándose en esa misma oportunidad la notificación a la demandada así como al Procurador General de la República. En fecha 01 de marzo de 2012 noviembre de 2011 la ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, asistida por la Abogada MARIA ALEJANDRA CARRILLO debidamente inscrita en IPSA bajo el Nº 75.346 presenta escrito de Reforma de demanda, siendo admitida el 06 de marzo de 2012, ordenándose la notificación al Banco Industrial de Venezuela y al Procurador General de la República. El 23 de enero de 2013, cumplidas las notificaciones y lapsos de ley, siendo día y hora fijado por el despacho para la realización de la Audiencia Preliminar y presentes las partes la misma se inicia y en ese mismo acto se consignan las pruebas, prolongándose la misma hasta el día 03 de julio de 2013, sin lograr la conciliación de las partes, por ello, se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal Laboral y consecuencialmente se da por terminada la mediación. Habiéndose agregado las pruebas promovidas, y contestada la demanda en tiempo hábil, se ordena la remisión del asunto a la Coordinación Judicial para la distribución entre los Tribunales de Juicio, correspondiendo a este Tribunal Tercero de Juicio, dándose por recibido en fecha 17 de julio de 2013, admitiéndose las pruebas y se fija la audiencia para el día 30 de agosto de 2013. El 16 de septiembre de 2013 el Tribunal, en virtud de la Resolución Nº 004-2013 de fecha 08 de agosto de ese año conforme a la cual se resolvió no dar despacho ni celebrar audiencias desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre, dicta auto mediante el cual fija la audiencia de juicio en el presente asunto para el día 08 de octubre de 2013. En fecha 08 de octubre de 2013, estando presente la parte actora ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, asistida por los abogados: PEDRO CHIRINOS y ARGENIS MARTINEZ inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 37.639 y 28.943 respectivamente, por la otra parte, la representación judicial de la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV), por medio de su Apoderado Judicial GETSON AGÜERO RODRÍGUEZ inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 55.431, se dio inicio a la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual la parte demandante insistió en la prueba de informe dado su carácter fundamental, indicando además que sostuvo conversaciones con la parte demandada en aras de una posible conciliación por lo que solicita la suspensión de la presente audiencia de juicio y la parte demandada por su parte convino en la suspensión de la Audiencia por cuanto no consta en el expediente la resulta de la prueba de informe antes indicada reiterando además las conversaciones sostenidas por lo que solicitando la suspensión de la audiencia por su carácter fundamental procediendo el Tribunal en aras de garantizar el derecho a la defensa y los principios de uniformidad, concentración, inmediatez establecidos en el articulo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como el artículo 6 de la ley adjetiva laboral a suspender la audiencia hasta tanto conste la prueba de informes correspondiente. El 13 de enero de 2014 evidenciándose en autos la totalidad de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por este Tribunal se dicta auto mediante el cual se fija la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 04 de febrero de 2014 a las 9:00 a.m. En fecha 04 de febrero de 2014, estando presente la parte actora ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, asistida por los abogados: PEDRO CHIRINOS y ARGENIS MARTINEZ inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 37.639 y 28.943 respectivamente, por la otra parte, la representación judicial de la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV), por medio de su Apoderado Judicial GETSON AGÜERO RODRÍGUEZ inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 55.431, se dio inicio a la continuación de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual la parte demandante insistió en las copias certificadas relativa al informe enviado de INPSASEL reiterando las conversaciones conciliatorias solicitando la suspensión de la audiencia y la parte demandada convino en la suspensión, por lo que el Tribunal suspende hasta tanto consten las copias y en aras de un posible acuerdo. El 28 de julio de 2013, luego de varias audiencias conciliatorias sin que fuese posible solventar el presente asunto con la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos fija la celebración de la audiencia para el día 26 de agosto de 2014 y el 17 de septiembre de este año, el Tribunal, en virtud de la Resolución Nº 2014-04 conforme a la cual se resolvió no dar despacho ni celebrar audiencias desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2014, dicta auto mediante el cual fija la audiencia de juicio en el presente asunto para el día 07 de octubre de 2014. En fecha 07 de octubre de 2014, estando presente la parte actora ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, asistida por los abogados: PEDRO CHIRINOS y ARGENIS MARTINEZ inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 37.639 y 28.943 respectivamente, por la otra parte, la representación judicial de la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV), por medio de su Apoderado Judicial GETSON AGÜERO RODRÍGUEZ inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 55.431, se dio inicio a la continuación de la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos, evacuado el acervo probatorio y abordada las conclusiones de las partes presentes en este procedimiento realizando el Tribunal su respectivo dictamen. Estando dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se reproduce el fallo completo en los siguientes términos. - II - HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: - Que en fecha 13 de mayo de 1981 a la edad de 25 años, comenzó a prestar sus servicios personales y profesionales como Secretaria Ejecutiva II, adscrita a la Gerencia del Banco Industrial de Venezuela (BIV) agencia Punto Fijo, evaluada en el examen pre empleo como apta para el trabajo. - Que desempeño el cargo por espacio de 22 años continuos en un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 4:30 p.m. y atención al público de 8:30 a.m. a 3:30 p.m. debiendo prestar sus servicios hasta las 7:00 p.m. sin recibir horas extras. - Que sus funciones eran: recibir, contestar y enviar todo lo relacionado con la correspondencia del banco, recibir y hacer todas las llamadas telefónicas relacionadas con los clientes del banco, redactar cartas de la gerencia, llevar el registro de las cajas de seguridad del banco (21 cajas) ejerciendo mucha presión para abrir la puerta de la bóveda haciendo imperante la realización de movimientos de rotación del cuerpo, llevar control de los pagos realizados a los proveedores del fondo de protección social, suministrar artículos formularios, control de consultas médicas de los empleados y familiares calificados del banco, control de asistencia de los empleados, elaboración de cheques al público, llevando el control de los gastos menores de la oficina. - Que a pesar de la carga pesada de sus funciones en el año 1986 al retirarse la secretaria de subgerencia, el banco requirió su colaboración, sin aumento de sueldo, para realizar dichas funciones mientras se cubría la vacante lo que se mantuvo por espacio de 11 años y a pesar de sus solicitudes para designar a otra persona el banco hizo caso omiso a tales requerimientos por lo que sumo a sus funciones la apertura de cuentas y modificaciones, emisión de referencias bancarias, apertura de plazos fijos, consulta de emisión de cheques, control del buzón nocturno, conformar cheque, elaborar formularios, entre otros. -Que lejos de ser promovida fue designada como promotora de servicios lo que para ella representó un despido indirecto sin embargo cumplió sus funciones para garantizar su trabajo. - Que su trabajo se incrementaba debiendo cubrir todas las actividades del día causando un estado degenerativo en grado superlativo presentando dolor de cuello, espalda caderas, manos rodillas debiendo practicarse examenes con especialistas. - Que gestionó su incapacidad pero el banco hizo caso omiso, que pos su situación laboral presentó varios reclamos ante la inspectoría del trabajo. - Que en el año 2006 fue certificada con Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. - Que la Comisión Nacional de Rehabilitación otorgó una incapacidad residual de 67%. - Alega que la entidad de trabajo no cumplió con las normas de higiene y seguridad en el trabajo con las cuales no hubiese enfermado. - Que devengaba como salario normal mensual la cantidad de 2058,6 Bs. y normal diario 68,62 Bs. y como salario integral mensual 3.773,37 Bs. e integral diario 125,78 Bs. Que demanda las siguientes indemnizaciones: 1.- Indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual artículo 80 numeral 2 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: reclama una renta vitalicia de 14 mensualidades anuales la cantidad de veintiocho mil ochocientos veintidós bolívares con ocho céntimos (28.822,08 Bs.) 2.- Responsabilidad subjetiva artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo: reclama 6 años por la cantidad de doscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con dos céntimos (275.458,2 Bs.) 3.- Indemnización por secuelas o deformaciones consagradas en los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: reclama 5 años por la cantidad de doscientos veintinueve mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con cinco céntimos. (229.548,5). 4.- Daño Moral por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares con cero Céntimos (250.000,00 Bs.) 5.- Daño Biológico o Fisiológico consagrado en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Nacional por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares con cero Céntimos (250.000,00 Bs.). 6.- Indemnización por incapacidad del trabajador consagrada en la cláusula Nº 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela (BIV) 2004-2006: reclama 2 años la cantidad de cincuenta mil noventa y dos bolívares con seis céntimos (50.092,6). 7.- Responsabilidad extra contractual por daños materiales con fundamento en los artículos 1185 y 1196, en relación con el artículo 1273 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: reclama 6 años por la cantidad de doscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con dos céntimos (275.458,2 Bs.) Dichos montos demandados suman la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (1.359.379,8 Bs.) Las costas y costos del proceso. PARTE DEMANDADA: De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estudiara la contestación efectuada, la cual deberá ser clara y determinar cuales de los hechos invocados en la demanda el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA admite como ciertos y cuales niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa. Teniendo como admitidos aquellos hechos indicados en la demanda, que la demandada en su contestación no hubiere hecho determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuadas por ningún elemento probatorio. Hechos Admitidos: - La relación de trabajo, la fecha de ingreso, salario normal mensual y diario y el cargo de secretaria II. - Que el último cargo desempeñado fue el de Promotor de Servicio en la Oficina Bancaria de Punto Fijo, adscrita al área de operaciones del BIV. - Que la demandante recibió sus prestaciones sociales y demás derechos después de ser incapacitada debido a los trámites administrativos y al proceso de intervención que se llevó a cabo en el Banco. Hechos Negados: - Niega el horario de trabajo indicado y las funciones narradas por la trabajadora. - Niega que hay desempeñado simultáneamente dos cargos pues la estructura está diseñada para una secretaría para la gerencia y subgerencia rechazando además que hay sufrido una desmejora ya que el cargo de promotora de servicio fue solicitado por su superior inmediato devengando un mejor salario y su aceptación fue libre de apremio y coacción. - Niega que por ejercer 2 y 3 cargos haya desmejorado su salud o por condiciones inadecuadas en el trabajo. - Niega que exista incumplimiento patronal que le haya generado la discapacidad. - Niega cada una de las indemnizaciones reclamadas por la trabajadora. - III- LÍMITES DE LA CONTROVERSIA En el caso concreto del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar: 1.- La procedencia o improcedencia de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional determinando la relación de causalidad del Hecho ilícito; 2.- Verificar la procedencia o improcedencia del daño moral, daño biológico y lucro cesante. Así se establece. - IV- ACERVO PROBATORIO PARTE DEMANDANTE Documentales • Copia simple de los exámenes médicos pre-empleos efectuados por la demandada al momento de la contratación de su mandante, identificados con la letra “A”, constante de cinco (05) folios útiles, las cuales rielan en los folios del ciento sesenta y seis (166) al ciento setenta (170) de la pieza 1. Este Tribunal aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción que la ciudadana HILDA PULGAR se encontraba apta para el trabajo al inicio de la relación laboral. Así se decide. • Comunicaciones en original de fechas 30 de junio de 1988 y 02 de mayo de 1994, respectivamente, dirigidas al Banco Industrial de Venezuela (BIV), identificadas con la letra “B”, constante de dos (02) folios útiles, las cuales rielan en los folios del ciento setenta y uno (171) al ciento setenta y dos (172) de la pieza 1. Este Tribunal aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayendo como elemento de convicción las comunicaciones realizadas por la ciudadana HILDA PULGAR al Banco Industrial de Venezuela acerca del número de funciones que realizaba durante su jornada de trabajo. Así se decide. • Original informes médicos constante de Resonancia Médica Nuclear de Columna Cervical de fecha 28 de agosto de 2006, constante de un (01) folio útil, identificado con la letra “C”, la cual riela en el folio ciento setenta y tres (173) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Original informes médicos expedido por la doctora Carmen Emilia Gutiérrez, Médico Interno-Reumatólogo, de fecha 28 de septiembre de 2006, constante de un (01) folio útil, identificado con la letra ”D”, la cual riela en el folio ciento setenta y cuatro (174) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Original informes médicos expedido por el doctor Jorge Luís Colmenares, Médico Neurocirujano, de fechas 20 de julio de 2010, 08 de noviembre de 2007 y 09 de febrero de 2011, respectivamente, constante de tres (03) folios útiles, identificado con la letra ”E”, las cuales rielan en los folios del ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y siete (177) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Original informes médicos expedido por la doctora Carmen Emilia Gutiérrez, Médico Interno-Reumatólogo, de fecha 21 de febrero de 2011, constante de un (01) folio útil, identificado con la letra ”F”, la cual riela en el folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Original de electromiografía y velocidad de conducción nerviosa, de fecha 16 de mayo de 2006, constante de un (01) folio útil, el cual consigno al presente escrito identificado con la letra ”G”, la cual riela en el folio ciento ochenta (180) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Original la primera y la segunda en copia simple, sendas referencias expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 02 de marzo de 2006 y 17 de abril de 2007, respectivamente, constante de dos (02) folios útiles, identificado con la letra ”H”, las cuales rielan en los folios del ciento ochenta y uno (181) al ciento ochenta y dos (182) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio como documentos públicos administrativos que ratifican la patología y diagnóstico de la trabajadora demandante de autos ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Copia del expediente administrativo signado bajo el Nº 053-2007-03-01612, que curso por ante la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, en procedimiento por la sala de reclamos por conceptos de aclaratoria por pago de beneficios laborales retenidos, en copia simple, constante de dos (02) folios útiles, identificado con la letra ”I”, la cual riela en el folio ciento ochenta y tres (183) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación administrativa efectuada por la demandante de autos. Así se decide. • Certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), forma 14-73, de fechas 11 de octubre de 2005 signado bajo el Nº 151022; 7 de noviembre de 2005 signado bajo el Nº 02607; 8 de diciembre de 2005 signado bajo Nº 016778; 20 de enero de 2006 signado bajo el Nº 016764; 19 de septiembre de 2006 signado bajo el Nº 112996; 18 de octubre de 2006 signado bajo el Nº 084904; respectivamente, constante de seis (06) folios útiles, que acompañó al presente escrito de pruebas identificados con la letra ”J”, las cuales rielan en los folios del ciento ochenta y cuatro (184) al ciento ochenta y nueve (189) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia los certificados de incapacidad emitidos a la demandante a consecuencia de la enfermedad sufrida. Así se decide. • Sendas copias simples constancias de reposo médico expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Hospital Cardón, historia signada bajo el Nº 023324, de fechas 16 de febrero de 2006; 2 de marzo de 2006; 29 de marzo 2006; 8 de mayo de 2006; 25 de mayo de 2006; 27 de junio de 2006; 27 de julio de 2006; y, 21 de agosto de 2006; constante de ocho (08) folios útiles, que acompaño al presente escrito de pruebas identificados con la letra ”J”, las cuales rielan en los folios del ciento noventa (190) al ciento noventa y siete (197) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia los reposos médicos concedidos a la demandante a consecuencia de la enfermedad sufrida. Así se decide. • Copia simple de la cuenta individual expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); documentos que anexo a la presente demanda en copia simple identificados con la letra “K”, constante de un (01) folio útil, constante de un (01) folio útil, la cual riela en el folio del ciento noventa y nueve (199) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se extrae la inscripción de la demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide. • Copia del expediente administrativo signado bajo el Nº 053-06-03-00058, de fecha diez (10) de diciembre de dos mil seis (2006), que cursó por ante la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, documento que anexo al presente escrito de pruebas identificada con la letra “M”, constante de un (01) folio útil; la cual riela en folio doscientos (200) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación administrativa efectuada por la demandante de autos. Así se decide. • Original certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), constante de dos (02) folios útiles, que se anexa al presente escrito de pruebas identificado con la letra “N” de fecha 18 de Noviembre de 2010, la cual riela al folio doscientos uno (201) al doscientos dos (202) de la pieza 1. Cabe destacar que la presente instrumental fue consignada en copias simples. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad, aunado al hecho de que por tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto debe considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Del presente expediente se evidencia la investigación de la enfermedad ocupacional llevada a cabo por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, extrayendo como elementos de convicción, el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene al no contar la institución, entre otras cosas, con descripciones de cargo ni con la información por escrito de los principios de las condiciones inseguras o insalubres, no posee además los programas de formación e información periódica en materia de seguridad ni registro de entrega y recepción de equipos de protección. La presente investigación arroja una Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Así se decide. • Original informe de investigación de origen de enfermedad ocupacional sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha tres (03) de noviembre de 2010, realizado por el T.S.U. Jovanny Jesús Salas, en su carácter de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II adscrito a la DIRESAT FALCON, constante de nueve (09) folios útiles, que anexo marcado con la letra “O”, las cuales rielan en los folios del folio doscientos tres (203) al doscientos once (211) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. La presente investigación arroja una Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Así se decide. • Original de incapacidad residual expedidas en fecha siete (07) de febrero de dos mil ocho (2008), por la Comisión Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional de Evaluación Incapacidad, Subcomisión Falcón, donde esta me otorgo una incapacidad residual con un sesenta y siete por ciento (67%), documento anexado marcado con la letra “P” constante de un (01) folio útil, el cual riela en el folio doscientos doce (212) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. El mismo evidencia la discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Así se decide. • Informe medico expedido por la medico ocupacional Doctora Noheli Medina Agüero, de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), constante de siete (07) folios útiles, marcados con la letra “Q”, los cuales rielan en los folios doscientos trece (213) al doscientos diecinueve (219) de la pieza 1. Este Tribunal, aun cuando fueron impugnados de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con apoyo en el artículo 10 de esta misma ley le otorga todo su valor probatorio, extrayendo como elemento de convicción la patología sufrida por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Copia simple, expediente administrativo signado bajo el Nº 053-2008-03-2227 que su mandante interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la Ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en fecha quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), constante de dos folios útiles, marcado con la letra “R”, los cuales rielan en los folios del doscientos veinte (220) al doscientos veintiuno (221) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación administrativa efectuada por la demandante de autos. Así se decide. • Copia simple, expediente administrativo signado bajo el Nº 053-2010-03-01396 que su mandante interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la Ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “S”, la cual riela en el folio doscientos veintidós (222) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación administrativa efectuada por la demandante de autos. Así se decide. • Original de acta signada bajo el Nº V.P.RRHH/A.L/2010/873, de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), constante de tres (03) folios útiles, marcado con la letra “T”, las cuales rielan en los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos veinticinco (225) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga todo su valor probatorio por cuanto fue reconocido por ambas partes extrayendo como elemento de convicción el pago de la liquidación a la trabajadora en condición de incapacitada, ratificando la patología sufrida por la demandante. Así se decide. • Copia del expediente administrativo signado bajo el Nº 053-2011-03-00939 que su mandante interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la Ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, a objeto de que el Banco Industrial de Venezuela (BIV), constante de un (01) folio útil, identificado con la letra “U”, constante de un folio (1) folio útil, el cual riela en el folio doscientos veintiséis (226) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación administrativa efectuada por la demandante de autos. Así se decide. • Original comprobante de recepción de un nuevo asunto, expedido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Punto Fijo, referente a la demanda de interposición de demanda en contra del Banco Industrial de Venezuela (BIV), documento que anexo al presente escrito de pruebas identificado con la letra “W”, constante de un (01) folio útil, la cual riela en el folio doscientos veintisiete (227) de la pieza 1. Este Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto es un documento Administrativo de carácter público que fue otorgado por funcionario público competente, contra el cual sólo cabe como medio de impugnación la Tacha de Falsedad. Del mismo se evidencia reclamación judicial por concepto de prestaciones sociales efectuada por la demandante de autos. Así se decide. Exhibición • Recibos de pago desde el trece (13) de mayo de 1981 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2009, ambos inclusive. En audiencia de juicio fueron exhibidos los recibos de forma parcial aplicando el Tribunal las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante no les otorga valor probatorio por cuanto a criterio de este Despacho no aportan nada al controvertido de presente procedimiento. Así se decide. • Libro de horas extras. El libro no fue exhibido en audiencia de juicio, por lo que el Tribunal aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante no les otorga valor probatorio por cuanto a criterio de este Despacho no aportan nada al controvertido de presente procedimiento. Así se decide. • Controles de asistencia diario correspondientes a la oficina de Punto Fijo, específicamente al período comprendido entre los años 1981 y 2006, ambos inclusive. No fueron exhibidos en audiencia de juicio, por lo que el Tribunal aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante no les otorga valor probatorio por cuanto a criterio de este Despacho no aportan nada al controvertido de presente procedimiento. Así se decide. • Historia médica que de acuerdo con lo preceptuado en la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), debe mantener en sus archivos. No fueron exhibidos en audiencia de juicio, por lo que el Tribunal aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y valora su no exhibición conforme a la sana crítica, ratificando el incumpliendo de la normativa de seguridad. Así se decide. • Exámenes pre y Post vacaciones correspondientes con el período comprendido entre los años 1982 al 2010, ambos inclusive. No fueron exhibidos en audiencia de juicio, por lo que el Tribunal aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y valora su no exhibición conforme a la sana crítica, ratificando el incumpliendo de la normativa de seguridad. Así se decide. Informes • Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Centro Hospital Cardón, comunidad Cardón, Jurisdicción del Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, copia del expediente administrativo y medico signado bajo el Nº 02-33-24, que cursa por ante esa institución desde el año 1981 al 2009. Ambos inclusive. Este Tribunal le otorga todo su valor probatorio y lo aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia la patología presentada por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. • Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Este Tribunal le otorga todo su valor probatorio y lo aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia una Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Así se decide. • Inspectoría del Trabajo Alí Primera de la ciudad de Punto Fijo, Este Tribunal le otorga todo su valor probatorio y lo aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia las diferentes reclamaciones administrativas realizadas por la ciudadana HILDA PULGAR. Así se decide. Testigos • Neyra María Leidenz Maldonado, quien es venezolana, mayo de edad, de estado civil casada, titular de la cédula de identidad Nº 4.792.443, domiciliada en la Calle 9 con Avenida El Periodista, Sector 4, vereda 8, casa Nº 2, Urbanización Jorge Hernández, Punto Fijo, municipio Carirubana del Estado Falcón. Se dejó constancia en acta de audiencia de juicio de la incomparecencia del referido ciudadano por lo tanto este Tribunal nada tiene que valor. Así se decide. • Sammy José Redondo, quien es venezolano, mayo de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.589.838, civilmente hábil, de estado civil soltero, domiciliado en la Calle Girardot casa Nº 25-260, entre Calles Nazaret y argentina, Punto Fijo, municipio autónomo del Estado Falcón. Se dejó constancia en acta de audiencia de juicio de la incomparecencia del referido ciudadano por lo tanto este Tribunal nada tiene que valor. Así se decide. Inspección judicial • Inspección judicial, en la sede de la Agencia del Banco Industrial de Venezuela (BIV), cuyas resultas rielan a los folios 106 al 110 de la pieza 3 del expediente. Este Tribunal le otorga todo su valor probatorio y aprecia mediante las reglas de la sana crítica extrayendo como elemento de convicción que fue requerida la notificación de riesgos a la ciudadana HILDA PULGAR no siendo posible su observación denotando incumplimiento de las normas de higiene y seguridad. Así se decide. DEMANDADA • Merito favorable: la cual no fue admitida en su oportunidad procesal por lo que nada tiene este Tribunal que valorar. Así se decide. • Comunidad de la prueba: la cual no fue admitida en su oportunidad procesal por lo que nada tiene este Tribunal que valorar. Así se decide. Instrumentales • Marcado con la letra “B”, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo que rige entre el Banco Industrial de Venezuela y sus trabajadores, específicamente la cláusula N° 46 y 47, la cual riela en los folios del tres (03) al trece (13) de la pieza 2. Este Tribunal valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo extrayendo las disposiciones que regulan la cancelación de la indemnización por concepto de incapacidad de la trabajadora denotando este Tribunal conforme a la Convención la satisfacción de ese derecho. Así se decide. • Marcado con letra “C”, Copia Certificada de expediente Nº FAL-21-IE-10-0715, constante de setenta y nueve (79) folios útiles, sustanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, las cuales rielan a los folios del catorce (14) al noventa y tres (93) d la pieza 2. Cabe destacar que la instrumental consignada consta de ochenta (80) folios útiles. Este Tribunal ya se pronunció sobre su valoración en las pruebas promovidas por la parte demandante extendiendo los comentarios expuestos en dicha oportunidad. Así se decide. • Marcado con letra “D”, copia simple de Planilla de Liquidación de empleados Nº 1206 de fecha 03 de septiembre de 2010, emanada de la Vicepresidencia de Recursos Humanos del Banco Industrial de Venezuela, las cuales rielan en los folios noventa y nueve (99) al cien (100) de la pieza 2. Este Tribunal por cuanto fue reconocido por ambas partes le otorga todo su valor probatorio y extrae del mismo el pago de la indemnización por incapacidad reclamada en el escrito libelar. Así se decide. • Marcado con letra “E”, copia simple de Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha trece (13) de noviembre de 2006, la cual riela en el folio ciento uno (101) de la pieza 2. Este Tribunal por cuanto no fue desconocida por las partes le otorga su valor probatorio extrayendo la certificación de la incapacidad para la solicitud de pensiones. Así se decide. • Marcado con letra “F”, copia simple de Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o Asignación de Pensiones forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Comisión Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, Subcomisión del Estado Falcón de fecha siete (07) de febrero de 2008, la cual riela ciento dos (102) de la pieza 2. Este Tribunal ya se pronunció sobre su valoración en las pruebas promovidas por la parte demandante extendiendo los comentarios expuestos en dicha oportunidad. Así se decide. - V - MOTIVA En tal sentido, tomando en consideración los términos en que quedó limitada la controversia, se estima conveniente esbozar la carga de la prueba, para el presente caso tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución en materia laboral. En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija de acuerdo con la forma de contestación de la accionada. Al respecto, se observa que la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA se exime de la culpabilidad del hecho ilícito generador de la patología, aduciendo que no existe violación alguna a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo teniendo entonces el demandante la carga de probar el hecho ilícito, la culpa o dolo que sea atribuible a la demandada. Vale la pena destacar el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. De igual forma el artículo 135 eiusdem: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…) Al hilo de lo anterior estima conveniente este tribunal, esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia Nº 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, se señaló: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. En el caso de marras donde la actora reclama indemnizaciones por enfermedad profesional así como el daño moral, daño biológico y lucro cesante es quien deberá probar el hecho ilícito, proveniente del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Así se establece. Abordando así el fondo del presente caso, es oportuno precisar en relación a las indemnizaciones derivadas por enfermedad ocupacional o accidente de trabajo los tipos de responsabilidades que se originan y sus correspondientes consecuencias. En tal sentido se encuentran dos (02) tipos de responsabilidad la objetiva que obedece a la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional y el origen o procedencia de los mismos con independencia de culpa o negligencia del ente empleador y la subjetiva proveniente de la culpa del patrono en el acontecimiento. La doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también del “Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad, que provenga del servicio mismo, o con ocasión de él, surge una responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del mismo; abarcando los supuestos establecidos en la Ley. La responsabilidad subjetiva, por su parte, es la que da lugar al resarcimiento del daño, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del perjuicio, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad del empleador. Es menester destacar que los infortunios laborales, pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono, o a fuerzas o acontecimientos extraños a las partes y al trabajo, en tanto el carácter objetivo de la teoría del riesgo hace responsable al patrono por hechos imputables a él y al dependiente; además impone al patrono la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a fuerza mayor extraña al trabajo. En este estado y expuestas las ideas precedentes, se procede a realizar las respectivas conclusiones tomando en consideración los límites en que quedo planteada la controversia: 1.- Indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual artículo 80 numeral 2 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: la cantidad de veintiocho mil ochocientos veintidós bolívares con ocho céntimos (28.822,08 Bs.) Solicita el demandante la Indemnización por la discapacidad total y permanente correspondiente a la teoría de la responsabilidad objetiva cuyas disposiciones refieren: Articulo 80 La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación: 2.- En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora Artículo 81 La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. (…) Para el análisis de la procedencia o improcedencia de tal indemnización objetiva se hace necesario traer a colación el artículo 560 de la Ley Orgánica del trabajo, vigente para la ocurrencia del accidente: “Los patronos, cuando no estén exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagarle a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y enfermedades profesionales, ya que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices”. Dispone la letra del artículo 563 lo siguiente: “Quedan exceptuados de las disposiciones de este título y sometidos a las disposiciones de derecho común, o las especiales que les conciernan, los accidentes de trabajos y las enfermedades profesionales que sobrevengan a) cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, sino se comprobare la existencia de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; d) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios particulares; y e) cuando se trate de miembros de la familia del propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de aquel y que vivan bajo el mismo techo”. De igual forma resalta el artículo 585, ejusdem: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la ley pertinente”. Ahora bien, ha sido criterio pacífico y retirado por la Sala de Casación Social: “En materia de infortunios del trabajo (accidente de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión a el, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, solo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador sus familiares en caso de muerte de aquel, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo el articulo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el seguro Social Obligatorio, (…) dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los seguros sociales.” En el caso que nos ocupa, adujo la actora que laboró para el Banco Industrial de Venezuela ejerciendo el cargo de secretaría Ejecutiva II con múltiples funciones causando un estado degenerativo en grado superlativo presentando dolor de cuello, espalda caderas, manos y rodillas gestionando lo concerniente a su incapacidad pero que el banco hizo caso omiso, hasta que en el año 2006 fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo con Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual y que la Comisión Nacional de Rehabilitación otorgó una incapacidad residual de 67%. Señala que la enfermedad debe ser considerada como ocupacional por haberse producido en la realización de las labores inherentes a su cargo en las instalaciones del Banco Industrial de Venezuela bajo las órdenes, subordinación y responsabilidad de la demandada. Expone que la demandada incumplió con las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la prevención y seguridad en el trabajo circunstancia por las cuales se ocasiono la patología. El Banco Industrial de Venezuela por su parte reconoce la patología, empero, niega que sea a consecuencia de la prestación del servicio y que haya incumplido con las normas de seguridad e higiene del trabajo y que existan elementos que demuestren que su representada incurrió en violaciones a la normativa. Es así como visto el pedimento planteado por el actor en su escrito libelar y la contestación de la demanda precisa este Despacho Judicial, a los fines de verificar la responsabilidad objetiva, la naturaleza laboral de la enfermedad por cuanto la labor desempeñada por la trabajadora indefectiblemente coadyuvo al desarrollo de la patología, siendo certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo como enfermedad ocupacional y enfermedad agravada con ocasión a la prestación del servicio estableciendo como cierto el nexo de causalidad entre la prestación de servicio y la enfermedad, nexo de causalidad que funge como requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales derivados de enfermedad o accidente profesional (responsabilidad objetiva) al ser necesario que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo. Así las cosas, este tribunal conforme a derecho precisa, que la enfermedad se origina con ocasión al trabajo que realizó la demandante, por lo que queda confirmado para quien aquí juzga el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por el actor. (Responsabilidad Objetiva). Así se establece. Sin embargo, se puede observar de las actas procesales que la ciudadana HILDA PULGAR, fue debidamente inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que indica que goza de los beneficios establecidos en la Ley del Seguro Social. Por lo que indudablemente ante la procedencia de la responsabilidad objetiva se encuentra amparada bajo la teoría del hecho ocurrido (enfermedad ocupacional) que debe ser indemnizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de que la trabajadora estaba debidamente inscrita en el mismo. Ello con fundamento en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, para entonces vigente. En ese orden de ideas resulta IMPROCEDENTE la indemnización demandada en el presente particular. Así se decide. 2.- Responsabilidad subjetiva artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo la cantidad de doscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con dos céntimos (275.458,2 Bs.) Dilucidando el caso en concreto reclama el actor la indemnización contenida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad total permanente el cual refiere: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…) 3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. (…) Subrayado del Tribunal. A tal efecto contempla el artículo la indemnización que correspondería al trabajador ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional a consecuencia de la violación de la normativa jurídica de salud y seguridad laboral por parte del empleador debiendo así resarcirlo dentro de los parámetros establecidos en la norma en cuestión. (Responsabilidad subjetiva) En el caso que nos ocupa, verificada la enfermedad y su naturaleza laboral (responsabilidad objetiva) indica la demandante que el Banco Industrial de Venezuela incumplió con las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la prevención y seguridad en el trabajo por lo cual se ocasiono su discapacidad total permanente para el trabajo habitual incumpliendo el deber general de protección en el trabajo permitiéndole llevar a cabo su labor de manera incomoda, mientras que la empresa reafirma el cumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo girando el controvertido en el cumplimiento o incumplimiento de las referidas normas Cabe señalar que conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siempre y cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal. Observa el tribunal, que el actor fundamenta su petitorio en la normativa consagrada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente en su artículo 130, numeral 3 la cual exige en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, la comprobación del incumplimiento de la normativa de seguridad así como la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida esta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas muestran la responsabilidad -subjetiva- reflejo del hecho ilícito del empleador, siendo carga del demandante demostrar dichas circunstancias. Ahora bien, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se puede observar que, en forma genérica, el artículo 1° de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Seguidamente, el artículo 56 de la Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proporcionando las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. Algunos de esos deberes de seguridad que recaen sobre el patrono en virtud de este artículo, son informar y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, los cuales según se desprende de las actas procesales fueron cubiertos por la demandada de autos. A su vez, la misma ley establece en su artículo 59 a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo. Aplicando las normas precedentes al caso bajo análisis se desprende de las actas procesales que no fueron suficientemente cubiertos los extremos anteriores por la demandada de autos, quedando demostrado el hecho ilícito causante del daño, es decir la conducta culpable del empleador y la relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta culpable desplegada por el patrono. Consta así en las actas procesales investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suficientemente valorado por este Tribunal, que arrojó el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad al no contar la institución, entre otras cosas, con descripciones de cargo ni con la información por escrito de los principios de las condiciones inseguras o insalubres, al no poseer además los programas de formación e información periódica en materia de seguridad, ni registro de entrega y recepción de equipos de protección, hechos estos adminiculados con la prueba de inspección que riela a las actas procesales constituyendo un hecho ilícito generador de una relación de causalidad con el daño corporal que se le produjo al accionante. Resultando procedente una responsabilidad de índole subjetiva. Así se establece. Por tanto a criterio de quien juzga el informe de investigación contiene elementos suficientes que demuestran que las causas de la enfermedad derivan del incumplimiento de la normativa jurídica de salud y seguridad laboral, determinando la existencia de la culpa o responsabilidad en la materialización del daño que da lugar al resarcimiento de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de trabajo. En consecuencia considera este Tribunal, que fue acreditado el hecho ilícito del patrono, derivado de la culpa o negligencia toda vez que el demandante logró demostrar el incumplimiento de la normas de seguridad en el trabajo arrojando la culpabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo. Por tanto, en lo que respecta a la indemnización a pagar, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo que quedó demostrada la enfermedad, su naturaleza laboral y el hecho ilícito generador del daño, resulta PROCEDENTE el reclamo por tal indemnización. Así se decide. En sujeción a la norma ut supra citada y de conformidad con el artículo 130 eiusdem, se condena a la accionada a cancelarle a la actora el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 4 años y 6 meses de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.642,5 días de salario integral, y siendo el salario integral 125,78 Bs. se debe multiplicar así la cantidad de días de 1.642,5 por Bs. 125,78 de salario integral, que arroja la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 206.593,65). Así se decide. 3.- Indemnización por secuelas o deformaciones consagradas en los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la cantidad de doscientos veintinueve mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con cinco céntimos. (229.548,5) La demandante de autos reclama Indemnización por la “secuela o deformación permanente”, penúltimo aparte del art. 130 LOPCYMAT, esta norma resulta indivisible del art. 71 “eiusdem” en razón de lo estatuido por la s. nº 534 SCS/TSJ del 11/07/2013, en el sentido que: “Conforme se desprende de la lectura de ambas normas, para que proceda su condena, es menester que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica”. Por tanto, como no ha sido demostrada la deformación ni mucho menos la amputación de ninguno de los miembros ni afectado los sentidos de la extrabajadora accionante que obviamente le impida vivir y desarrollarse normalmente dentro de su contexto social, aunado a ello considera quien aquí juzga que la demandante ya fue indemnizada por la Responsabilidad Subjetiva prevista en el artículo 130 numera 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), por lo que considera inviable dicho concepto pues no encuadra en los supuestos previstos en los artículo 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). Por lo cual se declara IMPROCEDENTE la presente petición. Así se decide. 4.- Daño Moral por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares con cero Céntimos (250.000,00 Bs.) Es criterio jurisprudencial conteste en materia de accidente de trabajo la procedencia del daño moral entendido como aquel sufrido en la psiquis de una persona representando la trasgresión a los derechos personalísimos de un individuo a través de un agravio a la dignidad, integridad física, privacidad o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual, esto con independencia de la responsabilidad subjetiva a que hubiere o no lugar. Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la Sentencia Nº 116 de fecha 17 de Mayo de 2000, que en materias de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. A tal efecto la Sala de Casación Social en sentencia Nº 110 de fecha 11 de Marzo de 2005 con ponencia del Magistrado Doctor Juan Ramón Perdomo señaló: “Criterio aplicado por la Sala para determinar la cuantía de la condena por daño moral, asumiendo que en materia de infortunios laborales se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, lo cual hace procedente de pleno derecho la indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independiente de la culpa o negligencia del patrono, a menos que se demuestre la conducta intencional del accionante en la ocurrencia del daño”. Así mismo en Sentencia Nº 206 del 14 de Febrero de 2007 la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez explanó: “Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterado doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño – lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional – constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro… En consecuencia resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad profesional que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral que la misma genera…” En tal sentido y verificada como ha sido en el caso sub examine la ocurrencia del accidente con ocasión a la prestación de un servicio (teoría de la responsabilidad objetiva) resulta en consecuencia procedente la indemnización por concepto de Daño Moral. Ahora bien, para identificar la cuantía procedente del daño moral debe esta sentenciadora partir de la naturaleza Jurídica pretendida, analizar y razonar todos y cada uno de los parámetros considerados por la Jurisprudencia en concordancia con el caso concreto examinando los aspectos y circunstancias que rodean el hecho. Para el caso que nos ocupa, ha señalado la Sala de casación social en reiteradas sentencias lo siguiente: “el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) b) el grado de culpabilidad del accionado y su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño(según sea la responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g)las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesita la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y por ultimo, i)referencias pecuniarias estimada por el juez para tazar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto” Tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presenta sus propias particularidades. En tal sentido corresponde al juez de la causa determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello, lo cual hace la Sala en los siguientes términos: a) La entidad (importancia) del daño; lo constituye el hecho de la enfermedad sufrida con ocasión al servicio prestado por la ciudadana HILDA PULGAR, constatando que la trabajadora sufrió una Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. No obstante, puede la trabajadora afectada en términos generales continuar su vida sin limitaciones lamentables. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse la precedente declaratoria de culpa del patrono en la ocurrencia del accidente, toda vez que la demandada incumplió la normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo. c) La conducta de la víctima. La víctima desplegó una conducta normal en cumplimiento de sus labores y actividades al momento de la ocurrencia del accidente laboral. d) Grado de educación y cultura de la reclamante. Refieren los autos que se trata de una persona de 58 años, siendo además un hecho admitido el cargo que ocupaba la actora, como Secretaria Ejecutiva II e) Posición social y económica del reclamante. Se puede observar, con base en las documentaciones que rielan en actas procesales que la ciudadana HILDA PULGAR, es de condición económica regular o modesta, con residencia ubicada en la calle Zamora, Nº 54, Punta Cardón, Municipio Carirubana del Estado Falcón con un cargo de secretaria ejecutiva II, con un salario normal mensual de 2058,6 Bs. Normal diario 68,62 Bs. como salario integral mensual 3.773,37 Bs. Y el integral diario 125,78 Bs. f) Capacidad económica de la parte accionada: se trata de una entidad bancaria con capital social y activos suficientes para cubrir la indemnización reclamada. g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa accionada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento de iniciar la relación laboral. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: sufrió la trabajadora una Descoparía Cervical y Síndrome del túnel carpiano considerada como enfermedad agravada con ocasión al trabajo la primera y enfermedad ocupacional la segunda originando una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Por tanto, la retribución debe concretarse en una cantidad de dinero que atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado el accidente ocurrido; no obstante y a pesar del accidente sufrido se considera que puede el trabajador afectado continuar su vida, sin limitaciones lamentables. I) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso concreto: como consecuencia de lo expuesto debe establecer este tribunal, con fundamento en las consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de cuantificar el daño moral, toda vez que la presente demanda fue incoada en febrero de 2012, en virtud del tiempo transcurrido y de la merma del poder adquisitivo de la moneda, estima prudente este Tribunal acordar una indemnización a la que debe ser condenada la empresa demandada por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de Daño Moral derivado del Accidente de trabajo los cuales deben cancelársele al actor. Así se decide. 5.- Daño Biológico o Fisiológico consagrado en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Nacional por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares con cero Céntimos (250.000,00 Bs.) Demanda la accionante la cancelación del concepto de daño biológico, indicando que hay una lesión ocasionada al cuerpo humano, dentro del cual se encuentra implícito el daño a su salud; a los fines de compensar la afectación física derivada de la lesión. Al efecto, indica este Tribunal que constituye un principio básico que en nuestro sistema de responsabilidad laboral por infortunios, rige la regla general según la cual el daño, es definido como el menoscabo que sufre el sujeto dentro de su esfera jurídica, patrimonial ó extra-patrimonial, debe ser reparado íntegramente. De acuerdo al planteamiento inicial el Daño puede recaer en dos ámbitos distintos; Patrimonial, se subdivide a su vez en Daño Emergente y Lucro Cesante, y Extra patrimonial, se subdivide en Daño Moral y Daño a la Persona, este último también conocido como Daño Biológico ó Daño Fisiológico. Ello, por cuanto de la integridad física de los trabajadores depende su capacidad funcional, que hace alusión a sus capacidades laborales, sociales, de actividades habituales, individual, etc. Así, al atrofiarse su integridad física como consecuencia de un accidente de trabajo ó enfermedad ocupacional, que le produce una afección física permanente, se genera una desigualdad de su capacidad funcional resultante como consecuencia de los cambios en su calidad de vida por la pérdida biológica que tiene marcada influencia en su proyecto de vida, futuro laboral e integración social. El Daño Biológico está constituido por la lesión ocasionada al cuerpo humano, a la persona, a su morfología, dentro del cual se encuentra implícito el Daño a la Salud, el cual se refiere a las consecuencias de la lesión en la fisiología ó funcionamiento del sistema orgánico de una persona como consecuencia de la conducta inobservante, negligente e imprudente del patrono. Ahora bien, resulta evidente de la revisión de las actas procesales, que la demandante se encuentra discapacitada total y permanente, y que ha sido certificada por el organismo competente una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo lo que implica una limitación para ejecutar actividades que requieran movimientos repetitivos y aplicación de fuerza y presión del miembro superior izquierdo, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de cuello y tronco, adopción de posturas de bipedestación y subestación por períodos prolongados, condición ésta que le mantienen impedida. En base a ello, se concluye que se encuentran cumplidos los extremos que se consideran necesarios para el otorgamiento de esta pretensión, por lo que se declara PROCEDENTE en derecho lo peticionado correspondiente a DAÑO BIOLÓGICO O FISIOLÓGICO, consagrado en el artículo 1.196 del Código Civil de Venezuela en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Nacional. Por lo que la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, debe cancelar a la ciudadana HILDA PULGAR, La cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de DAÑO BIOLOGICO O FISIOLÓGICO. Así se decide. 6.- Indemnización por incapacidad del trabajador consagrada en la cláusula Nº 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela (BIV) 2004-2006: reclama 2 años la cantidad de cincuenta mil noventa y dos bolívares con seis céntimos (50.092,6) Reclama la demandante la indemnización prevista en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela (BIV) 2004-2006 que establece: El Banco en caso de muerte de alguno de sus trabajadores o de incapacitación permanente por enfermedad, vejez o accidente debidamente comprobado por una Junta Médica, a fin de determinar si se trata de una incapacidad temporal o permanente (total o parcial), conviene en pagar las indemnizaciones legales y contractuales que le correspondan a los familiares que indica el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en el supuesto de no tener cónyuge a la concubina debidamente inscrita en el Seguro Social, al propio trabajador según el caso. El pago de las indemnizaciones legales y contractuales correspondientes se realizará como si se tratase de un despido injustificado, conforme a lo dispuesto en la cláusula 46 de la presente Convención. (Subrayado del Tribunal) Establece así la cláusula 46 lo siguiente: “(…) En el supuesto que el Banco, decida despedir injustificadamente a un trabajador deberá cancelarle, adicionalmente a la prestación de antigüedad calculada conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 eiudem, en el entendido que solo estas indemnizaciones serán calculadas triple. Así las cosas verificada la planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela a las actas procesales reconocida por ambas partes y suficientemente valorada por este Tribunal se precisa el pago de una indemnización de despido conforme al artículo 125 de la LOT lo que concatenado con las clausulas arriba descritas determina el fiel cumplimiento de esta obligación, siendo que la cláusula 47 refiere el pago de la incapacidad por enfermedad, entre otros supuestos, como si se tratara de un despido injustificado de acuerdo al contenido de la cláusula 46 , razones por las cuales este Despacho considera satisfecho dicho concepto y declara IMPROCEDENTE su pago. Así se decide. 7.- Responsabilidad extra contractual por daños materiales con fundamento en los artículos 1185 y 1196, en relación con el artículo 1273 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: reclama 6 años por la cantidad de doscientos setenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con dos céntimos (275.458,2 Bs.) El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño. El lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio. Si bien se admite generalmente la indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia suele exigir una carga probatoria mucho mayor, y son mucho más cautelosos a la hora de concederla. Para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige dos requisitos: • Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado. • Que pueda ser determinada económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir. En tal sentido, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para que proceda la indemnización por lucro cesante se requiere que el lucro cesante exista vale decir, que el daño causado le impida seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales privándole la posibilidad de seguir obteniendo un salario y la demostración de que el accidente de trabajo fue producto de un hecho ilícito. En el presente caso, aun cuando fue demostrado el hecho ilícito del patrono conforme a los razonamientos expuestos precedentemente no fue demostrado el lucro cesante por cuanto el trabajador tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual pudiendo percibir ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios, razón por la cual resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente el pago solicitado por este concepto. Así se decide. Por todo lo antes expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana HILDA PULGAR, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA y se ordena cancelar al actor la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 246.593,65) por concepto de INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE ENFERMEDAD DE CARÁCTER OCUPACIONAL Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL. Así se decide. Se ordena la Indexación o corrección monetaria conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el cual se establecen los parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de indexación previstos constitucional y legalmente, tanto de oficio como a instancia de parte y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. La indexación o corrección monetaria de lo que corresponde por concepto de daño moral será determinada mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto designado al efecto, quién excluirá de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Por último en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. - VI - DISPOSITIVA ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana HILDA MARGARITA PULGAR DE BARBERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.787.031, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA por concepto de INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE ENFERMEDAD DE CARÁCTER OCUPACIONAL Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL y se condena a la demandada al pago de la cantidad total de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 246.593,65). SEGUNDO: IMPROCEDENTE Indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual artículo 80 numeral 2 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por las razones que se explanadas en la decisión. TERCERO: PROCEDENTE Responsabilidad subjetiva artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y se ordena al Banco Industrial de Venezuela al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 206.593,65). CUARTO: IMPROCEDENTE Indemnización por secuelas o deformaciones consagradas en los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por las razones detalladas en la sentencia. QUINTO: PROCEDENTE reclamo por DAÑO MORAL y se condena al pago de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000,00) por tal concepto. SEXTO: PROCEDENTE reclamo por DAÑO BIOLOGICO y se condena al pago de VEINTE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000,00) por tal concepto. SEPTIMO: IMPROCEDENTE Indemnización por incapacidad del trabajador consagrada en la cláusula Nº 47 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela (BIV) 2004-2006 por los motivos establecidos en el cuerpo de la decisión. OCTAVO: IMPROCEDENTE indemnización por lucro cesante por las razones expuestas. NOVENO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. DECIMO: Se ordena oficiar al Procurador General de la República. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria de la presente Sentencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 1.384 del Código Civil a los fines previstos en los ordinales 3 y 4 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La presente decisión ha sido dictada dentro del lapso legal. Las partes podrán ejercer el recurso que a bien consideren pertinente una vez transcurran los lapsos procesales correspondientes. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los catorce (14) días del mes de octubre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Cúmplase lo ordenado. LA JUEZ DE JUICIO, ABG. MARIAGABRIELA HERNANDEZ RAMIREZ LA SECRETARIA, ABG. DANIELIS GUARECUCO Nota: En esta misma fecha se publicó el presente pronunciamiento. Conste.- LA SECRETARIA, ABG. DANIELIS GUARECUCO