TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 205º y 156º

Expediente Nº IP21-N-2014-000119
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: ciudadana MARIELA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ALASTRE, titular de la cédula de identidad Nº V-7.844.679.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: abogada MARÍA ALEJANDRA QUINTERO GUTIÉRREZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 172.336.
PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.

I
ANTECEDENTES
En fecha diecinueve (19) de noviembre de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, presentado por la ciudadana MARIELA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ALASTRE, asistida por la abogada MARÍA ALEJANDRA QUINTERO GUTIERREZ, supra identificadas, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.
Mediante auto de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2014, este Tribunal admitió el recurso, ordenó la citación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón, y notificación a la ciudadana Gobernadora del estado.
El dieciocho (18) de marzo de 2015, la representación judicial del órgano querellado, consignó escrito de contestación.
Por auto de fecha veintisiete (27) de marzo de 2015, este Juzgado fijó la oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar, la cual fue celebrada el siete (07) de abril de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
Por auto de fecha veinticuatro (24) de abril de 2015, se emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas.
En fecha veintidós (22) de mayo de 2015, este Órgano Jurisdiccional fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el primero (1ero) de junio de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha 04 de agosto de 2015, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión, pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Arguyó la recurrente, que desde el veintiséis (26) de noviembre de 1990, presta servicios como empleada administrativa para la Secretaria de Educación del estado Falcón, órgano adscrito a la Gobernación del estado Falcón, desempeñando en la actualidad el cargo de Secretaria III en la Unidad Educativa “28 DE FEBRERO” de la población de Santa cruz de Bucaral municipio Unión del estado Falcón, en un horario nocturno comprendido entre las 06:00 p.m. a 09:00 p.m. de lunes a viernes.

Que de acuerdo a la cláusula 54 de la Primera Convención Colectiva, que ampara a los empleados públicos administrativos de las escuelas estadales, recibía bono nocturno de un 30% sobre el sueldo correspondiente a la jornada diurna, siendo su sueldo mensual por la cantidad de CINCO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.138, 61).

Por otra parte indicó, que está en proceso de incapacidad, y que ante tal circunstancia, sigue apareciendo en la nómina del personal activo hasta tanto se emita la resolución correspondiente por parte del Ejecutivo del Estado. Sin embargo, indicó que en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2014, oportunidad en la cual le hacen entrega de los recibos de pago, se percata que le habían retenido, el bono nocturno desde el mes de junio de 2014

Destacó, que dicha bonificación, se le había pagado desde el momento del proceso de incapacidad, de manera regular y permanente, como parte integral del salario, de conformidad con lo norma prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores vigente.

Finalmente, solicitó el pago de la porción salarial retenida (compensación por bono nocturno), correspondiente a los meses de retención transcurridos, estos son; junio, julio, agosto, septiembre, octubre y los meses sucesivos, por la cantidad MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (1.128,26 Bs.), cada uno para un total de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (5.641,30 Bs.), así como los que se generen con posterioridad a la interposición de esta acción, asimismo, solicitó se declare Con Lugar el presente recurso, y se tome en cuenta para el cálculo de lo solicitado el último salario mensual devengado, incluyendo cualquier incremento que de la base de cálculo de éstos pudiere producirse en el curso del procedimiento, de igual forma solicitó, la indexación de las cantidades condenadas, el pago de los intereses moratorios y la condenatoria en costas.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad de dar contestación en la presente causa, manifestó la caducidad en el presente recurso, toda vez que el hecho que dio lugar a la interposición del mismo, se materializó en el mes de junio de 2014, tal como se desprende del escrito libelar, que la querellante pretende hacer valer como fecha válida para interponer el presente recurso el veinticuatro (24) de septiembre de 2014, no obstante la vulneración de sus derechos se materializa en la fecha que se efectúa el descuento del bono nocturno, esto es en el mes de junio, siendo que, la parte actora, interpone la querella en fechas seis (06) de noviembre del 2014, cuando habían transcurrido un lapso superior al establecido en el artículo 94 de la Ley de la Función Pública.

Que el lapso para ejercer la acción por la parte querellante es de tres (03) meses contados a partir del hecho, no obstante la parte querellante hizo caso omiso a tal mandato e introdujo la presente querella en fecha seis (06) de noviembre de 2014, cuando ya habían transcurrido cinco (5) meses a partir del día en que se produjo el hecho, por lo que quedó evidenciado que operó la caducidad de la acción establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Adicionalmente señaló que, en el supuesto caso que la parte querellante haya introducido oportunamente la querella, dicho acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la cláusula 54 de la Primera Convención Colectiva que ampara a los empleados administrativos de las Escuelas Estadales del mes de septiembre del año 2004, alegada por la parte accionante a su favor, establece que el Ejecutivo del Estado se compromete a partir de la firma y depósito del Contrato Colectivo de Trabajo a mantener el treinta (30%) sobre el sueldo diurno a favor de quienes laboran en horario nocturno de acuerdo a la Ley de Trabajo vigente.

Indicó que para que un trabajador se haga acreedor del bono nocturno es requisito sine quanón la prestación del servicio en horario nocturno, es decir, que la cancelación de este bono requiere por parte del trabajador la permanencia durante toda la jornada nocturna y efectiva prestación del servicio o en su defecto, habiendo una prestación del servicio antes de las 7 pm, en horas diurna, la prestación del servicio en un período nocturno deberá ser mayor de cuatro (4) horas para que se origine la obligación para la Administración Pública de cancelar el mismo. En consecuencia aquellos trabajadores y trabajadoras que no cumplan con los parámetros establecidos en el artículo supra señalado no serán acreedores de tal beneficio, como lo es el caso de la querellante, en virtud que según se desprende del escrito libelar la querellante se encuentra en proceso de incapacitación y siendo así es imposible que cumpla con las condiciones antes mencionadas.

Finalmente, hizo referencia a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras en relación al pago de la jornada nocturna, de acuerdo con el precitado artículo aquellos trabajadores y trabajadoras que no cumplan con los parámetros establecidos no serán acreedores de tal beneficio, por todo lo antes expuesto solicitó se declare Sin Lugar la querella interpuesta.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto con el objeto de hacer efectivo el cobro del beneficio de compensación por trabajo nocturno contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN, por la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (5.641,30 Bs.), cualquier incremento que de la base de cálculo de éstos pudiere producirse en el curso del procedimiento, así como la indexación de las cantidades condenadas, el pago de los intereses moratorios y la condenatoria en costas.
Vistos los argumentos explanados por las partes, debe necesariamente este Tribunal, en atención a la caducidad de la acción alegada por la parte querellada, realizar algunas consideraciones en relación con la figura de la caducidad.
En este sentido, se debe traer a colación el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que disponen lo siguiente:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento de esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.
La caducidad, es lo que la doctrina define como una sanción jurídica en virtud de haber transcurrido el tiempo fijado por la Ley, para la reclamación en sede jurisdiccional de un derecho, lo cual acarrea la inadmisibilidad del recurso intentado. Por tanto, la misma puede ser declarada de oficio por el Juez, al ser materia de orden público, y la consecuencia de la declaratoria de caducidad, es la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción.
Así pues, se refiere la caducidad a un término perentorio para que se intente la demanda, so pena del perecimiento de la acción, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00163 del 5 de febrero de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, expediente N° 2001-0314, señaló:
“… esta Sala observa: en primer lugar, debe precisarse que la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que el concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con solo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.”… (Cursivas de Tribunal).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10 de noviembre de 2.005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el expediente Nº AA60-S-2004-001834, estableció:
“…siendo la caducidad un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho mediante el ejercicio de la acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez trascurrido dicho lapso el derecho no puede ser ejercido, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley…”. (Cursivas de este Juzgado).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 12 de agosto de 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López en el expediente Nº 04-3051, dejó sentado lo siguiente:
“…Sobre este particular, en sentencia N° 364 del 31 de marzo de este mismo año, (caso Hotel Bar, Restaurant, C.A.), se asentó: “(…) Este lapso de caducidad creado por el legislador tiene como función primordial el mantenimiento de la paz social, y resulta ser un presupuesto de validez para el ejercicio de la acción. En este sentido, señala el procesalista Enrique Vescovi: (…) si se ha producido la caducidad de la acción, no podrá constituirse la relación valida. Luego, si estamos ante un plazo de caducidad y este ha vencido, irremisiblemente faltara el presupuesto procesal y el juez podrá decidirlo, aunque la otra parte no lo oponga”. (Ver. Enrique Vescovi: Teoría General del Proceso. Editorial Temis Librería. Bogota-Colombia 1984, Pág. 95)…tratándose de un plazo de caducidad el es fatal, y desde que nace comienza a surtir los efectos extintivos de la acción, a menos que ella se interponga…”. (Cursivas de este Juzgado).

De lo antes expuesto, se evidencia que será admisible toda pretensión invocada contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, siempre y cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, que comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados sus derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción.

En el caso bajo análisis, se observa en el folio 03 del expediente judicial, específicamente del escrito libelar, que la parte actora indica que en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2014, cuando le fueron entregados los recibos de pago de nómina, se percató que no le estaban cancelando el concepto correspondiente por bono nocturno desde el mes de junio del año 2014, situación ésta que se puede constatar de los recibos de pago anexos al expediente judicial en los folios 08 y 09, en razón de lo cual procede a interponer la presente querella funcionarial en fecha seis (06) de noviembre de 2014, motivo por el cual esta Instancia judicial califica como válida la fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2014, como oportunidad en la cual la hoy querellante consideró lesionados sus derechos subjetivos.

Ahora bien, en consideración de lo anteriormente dispuesto, en razón a la fecha para determinar la caducidad en el presente recurso, se puede concluir, que la parte querellada no trajo a los autos pruebas fehacientes para que este Tribunal determine la fecha exacta para comenzar a computar la caducidad, por tanto, debe tomar como cierto el argumento explanado por la parte actora, esto es, a partir del veinticuatro (24) de septiembre de 2014, y siendo que la parte querellante acudió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano Jurisdiccional en fecha seis (06) de noviembre de 2014, encontrándose en el tiempo hábil para hacerlo, dado que sólo había transcurrido un (01) mes con trece (13) días, de los tres (03) meses para al ejercicio de la acción contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en efecto se desecha el alegato de caducidad formulado por la parte querellada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a verificar el objeto de la controversia, que en este caso trata de reclamo del pago del beneficio de bono nocturno retenido, para lo cual considera oportuno este Juzgado destacar que según lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “se considera jornada nocturna a la que va de las 7 de la noche a las 5 de la mañana siguiente. Se paga con un treinta por ciento de recargo calculado sobre el salario normal de la jornada diurna”.

Al respecto, la I Convención Colectiva que ampara a los Empleados Administrativos de las Escuelas Estadales del estado Falcón, estableció en su Cláusula Nº 54, con respecto al pago de jornada nocturna lo siguiente:

CLÁUSULA Nº 54:
“El Ejecutivo del Estado Falcón, se compromete a partir de la firma y depósito del presente Contrato Colectivo de Trabajo a mantener el treinta por ciento (30%) sobre le sueldo diurno a favor de quienes laboran en horario nocturno, de acuerdo a la Ley del Trabajo Vigente”

De igual manera, el III Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Educación del Ejecutivo del estado Falcón, en su cláusula Nº 17, establece lo siguiente:

CLÁUSULA Nº 17:
“El Patrono se obliga a partir de la firma y depósito del presente Contrato a aumentar en un 20% adicional de salario, como Bonificación de Trabajo Nocturno, en concordancia a lo que está contemplado en la Cláusula Nº 101 del II Contrato Colectivo”.

Lo anteriormente transcrito claramente expresa que para que el trabajador se haga acreedor del bono nocturno es requisito sine quanón la prestación del servicio en horario nocturno, esto es, la permanencia efectiva en la jornada nocturna, de manera tal que se origine la obligación para la Administración Pública a la cancelación del mismo, pero es el caso que, la ciudadana MARIELA RODRÍGUEZ alega en su escrito libelar, que está en proceso de incapacitación por lo que se encuentra de reposo, pero sigue apareciendo en la nómina de personal activo, tal como consta en los recibos de pagos consignados (Folios 6-9); Así pues, se corrobora de los propios argumentos explanado por la querellante que la misma, no está prestando el servicio activo en horario nocturno, por tanto, no puede ser acreedora del bono nocturno reclamado. Así se decide.

A mayor abundamiento, bajo la premisa de que la quejosa estuviese en servicio activo de su jornada laboral, y tomando en cuenta que la misma ha indicado en su escrito recursivo que está “desempeñando en la actualidad el cargo de Secretaria III en la Unidad Educativa “28 DE FEBRERO” de la población de Santa cruz de Bucaral municipio Unión del estado Falcón, en un horario nocturno comprendido entre las 06:00 p.m. a 09:00 p.m. de lunes a viernes”, se hace necesario para ésta Instancia Jurisdiccional, indicar lo siguiente:

Desde esta perspectiva, éste Órgano Judicial debe hacer referencia a lo señalado en la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 16-02-2006, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, mediante la cual estableció:

“…Establecen los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
Artículo 195.- “Salvo las excepciones de esta Ley, (…) la jornada nocturna no podrá exceder de siete (07) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; (…)
(…)
Se considera jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am”

Se considerará como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna”.

Artículo 156.- “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30 %) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”. (Destacado nuestro)

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social y a la interpretación de las normas antes transcritas, se determina que la querellante prestaba servicios en una jornada mixta, puesto a que su horario de trabajo es de 06:00 p.m. a 09:00 p.m., tal como se evidencia de su escrito libelar.

Es importante destacar que para que haya una jornada nocturna, en los términos que señalaba el artículo 195 de la antigua Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 173 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, deben darse dos supuestos no coincidentes, el primero, la jornada nocturna se da cuando el horario es entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., y el segundo supuesto, que habiendo una prestación de servicio antes de las 7:00 p.m., en horas diurnas, la prestación del servicio en un período nocturno debe ser mayor de cuatro (04) horas.

En lo que respecta al caso bajo estudio, se tiene que de 06:00 p.m. a 09:00 p.m. se ésta en presencia de una jornada mixta, y que luego de trascurrida las 7:00 p.m. comienza la jornada nocturna, pero es necesario para determinarla, que a partir de esa hora transcurran más de cuatro (04) horas. Este Órgano Jurisdiccional determina que desde las 07:00 p.m. hasta las 09:00 p.m., transcurren dos (02) horas, de lo cual se interpreta que, no se está en presencia de una jornada nocturna, para ser acreedora del bono que reclama, en consecuencia no es procedente el pago de dicho bono nocturno. Así se decide.

En razón de lo anteriormente expuesto resulta forzoso pare este Tribunal declarar SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARIELA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ALASTRE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.844.679, asistida por la abogada MARÍA ALEJANDRA QUINTERO GUTIERREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 172.336 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los a los cinco (05) días del mes de agosto de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

CLÍMACO MONTILLA.
LA SECRETARIA

MIGGLENIS ORTIZ