TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 14 de Diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000469
ASUNTO : IP01-R-2015-000469

JUEZA PONENTE: IRIS CHIRINOS LOPÉZ
Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, venezolano, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-9.586.355 y 24.810.431.

DEFENSA: ABOGADOS SACHENKA GOITIA Y CARLOS CARFUNJOL, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.731 y 206.428, debidamente juramentados.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada LEDIDSAY PERNALETE, Fiscal de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO DE EFECTOS SUSPENSIVOS

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación de efectos suspensivos interpuesto por la Abogada LEDIDSAY PERNALETE, Fiscal de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 30 de Noviembre de 2015 y debidamente publicada mediante auto de fecha 02/12/2015, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL Y/O RECURSOS ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 07 de diciembre de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Los días 08, 09 y 10 de diciembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados y el 11 del mismo mes y año no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por conmemorarse el Día Nacional del Juez.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Tal como se evidencia a los folios 43 al 63 del presente asunto, la decisión que fue proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, objeto del recurso, resolvió:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. RESUELVE: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud Fiscal. SEGUNDO: Se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V24.810.431., de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil Soltero, de ocupación Ayudante de Mecánica, natural de Punto Fijo estado Falcón, fecha de Nacimiento 27.06.1993, Domicilio: sector creolandia, calle piedra grande, casa sin numero, como a 5 metros se la planta de gas. Teléfono: 0424-1300790. TERCERO: Se Ordena que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario. Es todo...

Dentro de este contexto, se advierte que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado, aun restringida mediante la imposición de medida cautelar sustitutiva, en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia de presentación, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 30 de Noviembre del año en curso, cuyo auto fundado publicó el 02 del mes de Diciembre del corriente año, que acordó la libertad del imputado, por considerar que en el presente caso no existe fundados elementos de convicción , es decir, que el Ministerio Público no presentó suficientes elementos de convicción para acreditar el delito de tráfico ilícito de materiales estratégicos, el cual les fue imputado formalmente al ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ.

En consecuencia, tratándose de la imputación del aludido delito, el cual comporta multiplicidad de víctimas, por un lado el Estado Venezolano y por el otro los habitantes de las comunidades que quedan sin la prestación del servicio público que les suministra el Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que expresa:

Art. 34. Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En consecuencia, el delito imputado está comprendido en uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, al tratarse de delitos que van en perjuicio de multiplicidad de víctimas, como es el propio Estado y los consumidores, es por lo cual se está ante el supuesto de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia de presentación celebrada el 30 de Noviembre del año 2015, que la Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público interpuso el aludido recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después del Juez decidir sobre la imposición de la libertad sin restricciones al procesado antes mencionado, alegando como fundamentos los siguientes:

… Vista la decisión tomada en el acto de presentación del ciudadano DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ donde este Juzgador le otorgo la libertad sin restricciones esta representación fiscal de conformidad con la atribución del articulo 111 numeral 14 de ejercer contra decisiones que recaiga en las causas que intervengas, procedo a ejercer el recurso de efecto suspensivo previsto en el articulo 374 del COPP, en el presente caso el Ministerio Publico le imputo el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Cuya pena es de 8 a 12 años, teniendo igualmente la impunidad establecida en el articulo 423 del COPP, la legitimación del articulo 424, el articulo 425 que indica que los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en un nuevo proceso y el agravio del 427, el ministerio publico considera que el delito imputado cumple con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente preescrita siendo que el ministerio publico es el titular de la acción penal, dejando constancia que el organismo auxiliar de investigación que tuvo conocimiento del hecho fue la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Seguridad Urbana quien practico el acta policial, donde deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar por lo cual se práctico la aprehensión del referido ciudadano, al cual se le incauto unos materiales estratégicos, y deja constancia un experto de la empresa CORPOELEC quien es la victima que estos elementos son materiales estratégicos de la estatal eléctrica. Nuestro proceso penal tiene tres etapas investigativa intermedia y juicio y este juzgador se adelanto a la etapa de investigación, no puede someter el proceso a unas actuaciones complementarias y la justicia no se sacrificara por formalismos inútiles e innecesarios por cuanto el funcionario no esta juramentado, solicito a la corte de apelaciones anule el presente acto oral de presentación y el mismo sea celebrado por otro juez distinto, solicito este recurso sea tramitado como lo establece el ultimo aparte del articulo 374 del COPP. Es todo...

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Por su parte, la Abogada SACHENKA GOITIA, en su condición de Defensora del imputado, expresó en su contestación al recurso de apelación que:

… En base a la solicitud el Ministerio Publico, si bien es cierto el Ministerio Publico es el órgano o la institución que puede iniciar un procedimiento judicial ante la jurisdicción competente, no le da al Ministerio Publico la atribución necesaria para realizar actuaciones fuera del alcance que pueda tener el órgano jurisdiccional para valorar el elemento de convicción es decir, para poder tener cualidad ante emitir opinión al tribunal sin ser parte debe ser juramentado, respeto y apoyo la decisión de este Tribunal ya que favorece a al justicia y se adapta a los elementos presentados por el Ministerio Publico, no es culpa de este Tribunal que el Ministerio Publico traiga insuficientes elementos o elementos no validos, a esa audiencia de presentación para que sean valorados fuera del alcance de la ley, no puede este Tribunal cometer Ultra petita, tiene que limitarse a los elementos que aquí se traen, si no reúne los elementos no podría tener un elemento valorado y es a lo que esta defensa se adhiere en función, cuando en mi respuesta a la solicitud de privativa manifiesta esta defensa la falta de seriedad de los elementos presentados, y en el informe emanado de CORPOELEC habla de que no es material actual o usado para ser estratégico, es un desecho que incluso que por omisión de ellos mismos pudieron dejarlo en el sector, para nadie es un secreto que varias veces ha sucedido eso, pero mas allá de establecer el contenido del informe emanado de CORPOELEC podría decirse que para que exista una privativa de libertad de acuerdo con el COPP deben juzgarse los elementos del delito, cuestión que el ministerio publico no ha dejado clara, se trata de buscar La verdad y no aumentar las estadísticas, solicito a la corte de apelaciones que decrete sin lugar el efecto suspensivo y que confirme la decisión de este Tribunal, ya que es atribución de control evaluar los elementos de convicción traídos a esta sala y así tal cual lo hizo el juzgador, se sometió a la evaluación e incluso este Tribunal lo examino y manifestó las razones de porqué no lo aceptaba esto trae como consecuencia que este Tribunal respeta el derecho a la defensa, garantía constitucional y respeto hacia los derechos humanos en busca de la verdad. Es todo…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció en los párrafos que preceden, se coloca en conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por la Abogada LEDISAY PERNALETE, en su condición de Fiscal Vigésima Tercera Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto que decretó la libertad del ciudadano: DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, cuyo efecto inmediato es la suspensión de la ejecución de la aludida decisión hasta tanto esta Corte de Apelaciones lo resuelva, a tenor de lo establecido en el artículo 374 eiusdem.

Ahora bien, de la revisión que esta Sala efectuó a las actuaciones procesales y al texto íntegro de la decisión apelada, pudo observar que el mencionado ciudadano fue aprehendido en fecha 29 de Octubre de 2015, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por los siguientes hechos:

… EN ESTA MISMA FECHA QUIENES SUSCRIBEN, S1 COLMENAREZ PARADA LUIS, S1 MERCADO BAEZ FRANK, S1 VALERO TORREALBA JESUS Y S2 GONZALEZ GONZALEZ ANGELO, EFECTIVOS ADSCRITOS A LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, DEL COMANDO ZONAL GNB 13, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ACTUANDO COMO ÓRGANOS DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 115,153 Y 266 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON. EL ARTÍCULO 50 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA DE INVESTIGACIÓN DE CUERPO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, PENALES Y CRIMINALISTA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIA FORENSES, DEJAMOS CONSTANCIA DE LAS SIGUIENTES DILIGENCIAS POLICIALES: “DÍA 28 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2015, SIENDO APROXIMADAMENTE LA 11:50 HORAS DE LA noche, SE RECIBIO LLAMADA TELEFONICA en la sede de la primera compañía del destacamento de seguridad urbana n° 13, POR PARTE DE UN CIUDADANO QUE MANIFESTO NO QUERER APORTAR SUS DATOS POR MEDIDAS DE SEGURIDAD, EL MISMO DENUNCIO “QUE A LA ALTURA DEL SECTOR la pastora, municipio los taques estado falcón, detrás de los patios de la compañía hafran, SE ENCONTRABA UN ciudadano hurtando las guayas del tendido eléctrico, ES POR ELLO QUE DE INMEDIATO PROCEDIMOS A PATRULLAR POR EL SECTOR, OBSERVANDO A DJSTANCIA ENTRE LA MALEZA Y VEGETACION MEDIA UN ciudadano arrastrando un rollo de guaya, AL ACERCARNOS al ciudadano este intento huir, pero de inmediato le dimos la voz de alto y logramos la captura, DE INMEDIATO SE LE EFECTUÓ UNA REVISIÓN CORPORAL amparados en el ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGQ ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DETECTANDOLE a un lado de donde se encontraba, arrojado en el suelo VEINTICINCO (25) METROS DE GUAYA DE COBRE CON UN PESO DE 42,8 KILOS Y CIEN (100) METROS DE GUAYA DE ALUMINIO CON UN PESO DE 23,4 KILOS, EN VISTA DE LA EVIDENCIAS INCAUTADAS, SE PROCEDIÓ ACTUANDO TAL COMO LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS N° 264, 127 Y 255 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL A LA IDENTIFICACIÓN DEL CIUDADANO QUIEN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE DAVID JESUS FIJENMAYOR HERNANDEZ, C. I, V 24.810.431, FECHA DE NACIMIENTO 27106193, DE 23 AÑOS EDAD, NATURAL DE PUNTO FIJO ESTADO FALCÓN, DE ESTADO SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN SECTOR CREOLANDIA, CALLE PIEDRA GRANDE, CASA SIN NUMERO, MUNÍCIPIO- LOS TAQUES ESTADO FALCÓN, SEGUIDO DE ELLO SE LE
EXPLICO AL CIUDADANO QUE A PAFTIR DE LA PRESENTE FECHA QUEDARÍA DETENIDO FOR ENCONTRARSE INCURSO EN UNO DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA Y SE DIO CUMPLIMIENTO A LA LECTURA DÉ DERECHOS, PROCEDIENDO A TRASLADAR AL DETENIDO, Y LAS EVIDENCIAS FÍSICAS COLECTADAS, HASTA LAS INSTALACIONES DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, UBICADO EN LA AVENIDA RAMÓN RUIZ POLANCO, MUNICIPIO CARIRUBANA DE PUNTO FIJO ESTADO FALCÓN, DONDE SE EFECTUÓ LLAMADA TELEFÓNICA AL
ABG. FELIX SALAS, FISCAL XXIII DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE; LA SUSTANCIACIÓN DE LA PRESENTE ACTA POLICIAL, TRASLADO DEL CIUDADANO DETENIDO Y LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS A LA SEDE DEL C.I.C.P.C PUNTO FIJO CON LA FINALIDAD DE QUE SEA EFECTUADA LA RESPECTIVA RESEÑA DEL IMPUTADO Y EXPERTICIA A LAS EVIDENCIAS COLECTADAS, Y QUE LAS DEMÁS DILIGENCIAS REALIZADAS FUERAN REMITIDAS A MENCIONADO DESPACHO FISCAL EN LOS LAPSOS ESTABLECIDOS. ES TODO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…”.

Por motivo de dicha aprehensión del imputado de autos, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público procedió a la presentación del mismo ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, celebrándose la audiencia oral de presentación, donde les imputó el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES Y/O RECURSOS ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo cual debía el Tribunal de Control resolver sobre la necesidad de asegurarlo a los actos del proceso mediante la imposición o no de medidas de coerción personal, vale decir, bajo medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a la solicitud del Ministerio Público o mediante medida cautelar sustitutiva o, por el contrario, el juzgamiento en libertad, lo que significaba que tenía que indagar y comprobar si se encontraban acreditados los tres requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este contexto, verificó esta Corte de Apelaciones que la Fiscalía del Ministerio Público presentó ante el Juez de Control a los procesados de autos, con aportación de los siguientes elementos de convicción, que serán extraídos del auto recurrido:

… ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN… « EN ESTA MISMA FECHA QUIENES SUSCRIBEN, S1 COLMENAREZ PARADA LUIS, S1 MERCADO BAEZ FRANK, S1 VALERO TORREALBA JESUS Y S2 GONZALEZ GONZALEZ ANGELO, EFECTIVOS ADSCRITOS A LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, DEL COMANDO ZONAL GNB 13, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ACTUANDO COMO ÓRGANOS DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 115,153 Y 266 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON. EL ARTÍCULO 50 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA DE INVESTIGACIÓN DE CUERPO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, PENALES Y CRIMINALISTA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIA FORENSES, DEJAMOS CONSTANCIA DE LAS SIGUIENTES DILIGENCIAS POLICIALES: “DÍA 28 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2015, SIENDO APROXIMADAMENTE LA 11:50 HORAS DE LA noche, SE RECIBIO LLAMADA TELEFONICA en la sede de la primera compañía del destacamento de seguridad urbana n° 13, POR PARTE DE UN CIUDADANO QUE MANIFESTO NO QUERER APORTAR SUS DATOS POR MEDIDAS DE SEGURIDAD, EL MISMO DENUNCIO “QUE A LA ALTURA DEL SECTOR la pastora, municipio los taques estado falcón, detrás de los patios de la compañía hafran, SE ENCONTRABA UN ciudadano hurtando las guayas del tendido eléctrico, ES POR ELLO QUE DE INMEDIATO PROCEDIMOS A PATRULLAR POR EL SECTOR, OBSERVANDO A DJSTANCIA ENTRE LA MALEZA Y VEGETACION MEDIA UN ciudadano arrastrando un rollo de guaya, AL ACERCARNOS al ciudadano este intento huir, pero de inmediato le dimos la voz de alto y logramos la captura, DE INMEDIATO SE LE EFECTUÓ UNA REVISIÓN CORPORAL amparados en el ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGQ ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DETECTANDOLE a un lado de donde se encontraba, arrojado en el suelo VEINTICINCO (25) METROS DE GUAYA DE COBRE CON UN PESO DE 42,8 KILOS Y CIEN (100) METROS DE GUAYA DE ALUMINIO CON UN PESO DE 23,4 KILOS, EN VISTA DE LA EVIDENCIAS INCAUTADAS, SE PROCEDIÓ ACTUANDO TAL COMO LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS N° 264, 127 Y 255 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL A LA IDENTIFICACIÓN DEL CIUDADANO QUIEN MANIFESTÓ SER Y LLAMARSE DAVID JESUS FIJENMAYOR HERNANDEZ, C.I,V 24.8i0431, FECI4A DE NACIMIENTO 27106193, DE 23 AÑOS EDAD, NATURAL DE PUNTO FIJO ESTADO FALCÓN, DE ESTADO SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN SECTOR CREOLANDIA, CALLE PIEDRA GRANDE, CASA SIN NUMERO, MUNÍCIPIO- LOS TAQUES ESTADO FALCÓN, SEGUIDO DE ELLO SE LE EXPLICO AL CIUDADANO QUE A PAFTIR DE LA PRESENTE FECHA QUEDARÍA DETENIDO FOR ENCONTRARSE INCURSO EN UNO DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA Y SE DIO CUMPLIMIENTO A LA LECTURA DÉ DERECHOS, PROCEDIENDO A TRASLADAR AL DETENIDO, Y LAS EVIDENCIAS FÍSICAS COLECTADAS, HASTA LAS INSTALACIONES DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA FALCÓN, UBICADO EN LA AVENIDA RAMÓN RUIZ POLANCO, MUNICIPIO CARIRUBANA DE PUNTO FIJO ESTADO FALCÓN, DONDE SE EFECTUÓ LLAMADA TELEFÓNICA AL ABG. FELIX SALAS, FISCAL XXIII DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA NORMATIVA LEGAL VIGENTE; LA SUSTANCIACIÓN DE LA PRESENTE ACTA POLICIAL, TRASLADO DEL CIUDADANO DETENIDO Y LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS A LA SEDE DEL C.I.C.P.C PUNTO FIJO CON LA FINALIDAD DE QUE SEA EFECTUADA LA RESPECTIVA RESEÑA DEL IMPUTADO Y EXPERTICIA A LAS EVIDENCIAS COLECTADAS, Y QUE LAS DEMÁS DILIGENCIAS REALIZADAS FUERAN REMITIDAS A MENCIONADO DESPACHO FISCAL EN LOS LAPSOS ESTABLECIDOS. ES TODO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…”.
2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario Frank Mercado, adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional del Estado Falcón, donde deja constancia de la Colección, Fijación, Etiquetaje, Embalaje y Preservación y de la siguiente evidencia: veinticinco (25) metros de guaya de cobre con un peso de 42,8 kilos y cien (100) metros de guaya de aluminio con un peso de 23,4 kilos.
3.- INFORME emitido por los ciudadanos CASTULO ZAVALA y CARLOS ROMAN, adscritos a la Estatal CORPOELEC, en la sede del DESUR Punto Fijo, en la cual dejan constancia de lo siguiente: Conductor de cobre trenzado calibre # 2 desnudo 100 m, conductor de Aluminio trenzado, desnudo calibre # 120 m, los cuales son utilizados en la Industria Eléctrica Nacional para (as redes de Distribución de Energía en redes domesticas, asimismo en zonas urbanas y suburbanas, siendo este estratégico de la estatal eléctrica.
Así también, quienes suscriben dejan constancia que de acuerdo a la naturaleza de (os bienes descritos anteriormente y a sus características técnicas, los mismos fueron utilizados como parte del sistema eléctrico Nacional por CORPOELEC, para la prestación del servicio eléctrico, por lo que atendiendo a estos aspectos se estima el valor de los materiales y/o equipos en aproximadamente:
Una referencia del precio de este material nuevo de conductor de Cobre en el mercado es de 6850,00 Bsf por cada Kg sin IVA.
Se deja constancia que dicho material, se presume que sea Propiedad de los Activos Patrimoniales de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC) operadora del Sistema Eléctrico Nacional.

Efectuada la audiencia oral de presentación, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control resolvió, al término de la misma, decretar la libertad plena del encartado de autos, por considerar lo siguiente:

… vista la solicitud fiscal, lo declarado por los imputados y lo expuesto por la defensa este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones, visto los solicitado por el ministerio público lo declarado por el imputado y lo expuesto por la defensa este Tribuna! hace las siguientes consideraciones, e! presente procedimiento se inicia, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional DESUR, dejan constancia que recibieron llamada telefónica en al cual le manifiestan que había un ciudadano hurtando unas guayas presuntamente de! tendido eléctrico, es por lo que proceden a patrullar el sector y observan a un ciudadano arrastrando el rollo de guaya, el cual al darle la voz de alto intento huir siendo detenido y se ubico presuntamente 25 metros de guaya de cobre y 100 metros de guaya de aluminio, motivo por el cual el mencionado ciudadano quedo detenido a la orden de! Ministerio Publico. El ministerio público tiene 48 horas desde el momento en que ponen a disposición a una persona detenida para ordenarle a los cuerpos auxiliares de la administración de justicia practiquen las diligencias pertinentes y necesarias a los efectos de que dentro de ese lapso se proceda a presentar ante el tribunal a! imputado con aquellas actuaciones que de conformidad con e! articulo 236 numeral 2 del COPP, constituyan los fundados elementos de los cuales basa su pretensión de solicitar una medida de coerción personal contra la persona detenida, el ministerio publico en el presente asunto pone a disposición al imputado de autos calificando el delito de Trafico de Materiales Estratégicos que es un delito que por la pena que pudiera llegarse a imponer es considerado grave, y los únicos fundados elementos que consigna es el registro de cadena de custodia y un acta de inspección técnica y avaluó prudencial de materiales suscritos por funcionarios adscritos a la empresa CORPOELEC, que en primer lugar no están juramentados ni facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia procesal por cuanto la única facultad que tienen es determinar si el material estratégico pertenece o perteneció ala empresa, porque quien determina el asunto, las características y presentación del material incautado son los funcionarios adscritos al CICPC, quienes están facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia policial, a 48 de haberse detenido el imputado, tampoco consta en el expediente el acta de inspección técnica al sitio del suceso, que nos pueda hacer determinar con certeza el punto geográfico de la Península de Paraguaná donde presuntamente se cometió el hecho, mal puede la fiscalía del Ministerio Publico solicitar al tribunal de control una medida privativa de libertad con un acta policial y un registro de cadena de custodia, ya que ni siquiera se cuenta con la experticia de reconocimiento legal que avale el acta suscrita por ¡os funcionarios de CORPOELEC, por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de control administrando justicia. No contando en el presente asunto los elementos de convicción establecidos en el articulo 236 del COPP decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ y Ordena la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario. Es todo…

Luego, en el auto motivado publicado el 02/12/2015 fundó su decisión en los siguientes términos:

… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la solicitud fiscal, lo declarado por el imputado y lo expuesto por la defensa este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: El presente procedimiento se inicia, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional DESUR, dejan constancia que recibieron llamada telefónica en al cual le manifiestan que había un ciudadano hurtando unas guayas presuntamente del tendido eléctrico, es por lo que proceden a patrullar el sector y observan a un ciudadano arrastrando un rollo de guaya, el cual al darle la voz de alto intento huir siendo detenido y se ubico presuntamente a su lado 25 metros de guaya de cobre y 100 metros de guaya de aluminio, motivo por el cual el mencionado ciudadano quedo detenido a la orden del Ministerio Publico. El Ministerio Público a partir de la detención de un ciudadano tiene que ordenar a los cuerpo auxiliares de administración de justicia, que practiquen todas las diligencias urgentes y necesarias para poner al imputado dentro de las 48 horas siguientes a su detención ante el Tribunal de control, junto aquellas actuaciones que de conformidad con el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyan los fundados elementos en los cuales basa su pretensión de solicitar una medida de coerción personal contra la persona detenida por estimar que el imputado o imputados sea el presunto autor o participe del hecho que se le atribuye.
No es suficiente que el Ministerio Publico señale la ocurrencia de la presunta comisión de un hecho punible tal como se lo establece el acta policial en el presente asunto, sino que en esas 48 horas debe preparar el acto de imputación y debe realizar todas y cada una de las diligencias urgentes, pertinentes y necesarias, para que se cumplan los parámetros del aludido numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente asunto hay un ciudadano detenido contra el cual el Ministerio Publico imputa un delito grave por (a pena que pudiera llegar a imponerse, como lo es el de Trafico De Materiales Estratégicos, y solicita la imposición de la Medida Privativa de Libertad y los únicos “fundados elementos” que consigna es el Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes, un Registro de Cadena de Custodia y un “acta de inspección técnica y avaluó prudencial de materiales” suscritos por funcionarios adscritos a la empresa corpoelec, que en primer lugar no están juramentados ni facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia procesal, por cuanto la única facultad que tienen es determinar si el material pertenece o perteneció a la empresa, porque quien determina las características y presentación del material incautado son los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante un Acta de Reconocimiento Leal o Avalúo Prudencial a las evidencias y solo ellos están facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia policial y en segundo lugar son parte interesada en las resultas del proceso, por cuanto son empleados de la referida empresa estatal y esto los incapacita para realizar este Tipo de actuación.
De la detención del imputado presente en sala se logro la incautación de elementos de interés Criminalístico, tales como los presuntos rollos de cable que constan en el acta policial y no existe en el asunto una Experticia De Reconocimiento Legal que nos permita establecer con certeza la existencia de dichas evidencias de interés Criminalístico, pero mucho menos aun existe un acta de Inspección al Sitio del suceso, para poder determinar las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar de los hechos y que dichas actuaciones policiales se puedan concatenar y relacionar con el acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes.
Además de la Comisión de un hecho Punible, el Ministerio Publico esta en la obligación de traer al conocimiento del Juez en la audiencia de imputación, aquellos fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que puedan comprometer la presunta responsabilidad Penal del Imputado y sobre los cuales va a fundamentar la solicitud de imposición de una medida de coerción personal, no son formalismos inútiles e innecesarios (negritas del Tribunal) como lo indica la Fiscal en esta audiencia, son principios Constitucionales y Procesales que no pueden ser relajados de forma alegre por el Ministerio Publico, cruzándose de brazos sin realizar las mas elementales diligencias para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la presunta responsabilidad del imputado en el asunto basándose en que la victima sea el estado Venezolano.
Cuando se habla de un delito de lesiones, el elemento de convicción es el Reconocimiento Medico Legal a la victima, cuando es un delito donde hubo una muerte, el elemento de convicción es el protocolo de autopsia, cuando es delito de Drogas es la Experticia Química o Botánica, solo por dar unos ejemplos, sino existen estos elementos de Convicción entonces no hay en el asunto Circunstancias de Modo y además de eso es necesario tener prima facie el Acta de Inspección del Sitio del Suceso, que es el que demuestra la Circunstancia de lugar del delito, sino hay Inspección del sitio del Suceso, no hay circunstancia de Lugar.
Si consideramos formalismos inútiles e innecesarios (negritas del Tribunal) traer a la audiencia de presentación, tal como lo afirma la Fiscal del Ministerio Publico los fundados Elementos de convicción ordenados como diligencias urgentes, pertinentes y necesarias, para que se cumplan los parámetros del aludido numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces estaríamos volviendo al viejo sistema inquisitivo del Código de Enjuiciamiento Criminal, donde los Jueces de Control cumplirían el papel de simples espectadores de la audiencia de imputación y solo bastaría que en el asunto conste el acta Policial, para decretar en contra de un imputado la Medida que el Fiscal solicite.
Es un acto irresponsable del Ministerio Publico solicitar al tribunal de control una medida privativa de libertad de un ciudadano con un acta policial, y un registro de cadena de custodia, ya que ni siquiera se cuenta con la Experticia De Reconocimiento Legal, suscrita por un experto facultado para suscribirla, que avale el acta suscrita por los funcionarios de Corpoelec, y encima de eso señalar que esos son formalismos inútiles e innecesarios, cuando lo que esta en juego es la Libertad Personal de un ciudadano que goza de todos los derechos constitucionales y procesales, los cuales el Juez de Control tiene la obligación de garantizar.
Por otra parte; considera este Tribunal siguiendo con el análisis del asunto, que en el Informe que suscriben los ciudadanos CASTULO ZAVALA y CARLOS ROMAN, adscritos a la Estatal CORPOELEC, se evidencia que los mismos son contradictorios en su informe, ya que por un lado señalan que el Conductor de cobre trenzado calibre # 2 desnudo 100 m, y el conductor de Aluminio trenzado, desnudo calibre # 120 m, son utilizados en la Industria Eléctrica Nacional para las redes de Distribución de Energía en redes domesticas, asimismo en zonas urbanas y suburbanas, siendo este estratégico de la estatal eléctrica, pero por otra parte señalan que de acuerdo a la naturaleza de los bienes descritos anteriormente y a sus características técnicas, los mismos fueron utilizados como parte del sistema eléctrico Nacional por Corpoelec, para la prestación del servicio eléctrico y por ultimo señalan que dicho material, se presume que sea Propiedad (negritas del Tribunal) de los Activos Patrimoniales de la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec).
El Ministerio Publico en el presente asunto solicita la Medida Privativa del Imputado DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ, con solo un Acta Policial, un Registro de Cadena de Custodia y un informe suscrito por funcionarios adscritos a la empresa Corpoelec, no facultados para suscribirlo y partes interesadas en las resultas del proceso, alegando que las otras diligencias a las cuales estaba obligada a practicar, son formalismos inútiles e innecesarios (negritas del Tribunal) en la audiencia de imputación, sino que igualmente no toma en cuenta como parte de Buena fe, las contradicciones del mencionado informe, porque un Material es estratégico para una empresa estatal, si el mismo esta operativo, si esta siendo utilizado por la empresa, si se encuentra en buen estado que pueda ser reutilizado, y lo mas importante es determinar con certeza que el Material incautado sea Propiedad de esa Estatal y en el presente asunto se evidencia de ese informe que los mismos técnicos adscritos a la empresa, presumen que el material sea propiedad de la estatal Corpoelec. (Negritas del Tribunal).
En materia Penal y cuando se trata de los derechos individuales de los ciudadanos, en este caso la Libertad Personal del ciudadano DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ, Los Elementos de Convicción en su contra no se pueden presumir, tiene que haber la certeza del derecho que se alega en su contra, porque presumir en materia Penal es caer en Analogía la cual esta totalmente prohibida por fa Constitución y las leyes e iría contra los mas elementales derechos del ciudadano, entre ellos el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. RESUELVE: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud Fiscal. SEGUNDO: Se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano DAVID JESUS FUENMAYOR HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V- 24.810.431, de nacionalidad Venezolana, de 23 años de edad, estado civil Soltero, de ocupación Ayudante de Mecánica, natural de Punto Fijo estado Falcón, fecha de Nacimiento 27.06.1993, Domicilio: sector creolandia, calle piedra grande, casa sin numero, como a 5 metros se la planta de gas. Teléfono: 0424-1300790. TERCERO: Se Ordena que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario. Es todo…”.

De ese análisis que efectuó el Juez de Control a los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que estimó el Juez de Control que no se encuentra acreditado el segundo elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal al contar la representación Fiscal solo con el acta de aprehensión del imputado y un registro de cadena de custodia

Se observa que en la decisión objeto del recurso, concretamente, la vertida al término de la audiencia de presentación, el Juez de control cuestionó la validez del informe practicado los ciudadanos CASTULO ZAVALA y CARLOS ROMAN, adscritos a la Estatal CORPOELEC.

Desde esta perspectiva, consagran los artículos 181, 182 y 183 los principios que rigen la actividad probatoria y así disponen:
Art. 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…

ART. 182.—Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
Art. 183. “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”. (Resaltados de esta Corte de Apelaciones)

Regulan los artículos citados los principios de licitud de la prueba y de libertad de prueba, así como los presupuestos que ha de considerar el Juez competente para la apreciación o valoración de los elementos de convicción . En orden a lo anteriormente acotado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 256 de fecha 14-02-2002, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

“…son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).
…Omissis…

En otra doctrina jurisprudencial dispuso la misma Sala, en sentencia N° 286 del 04/03/2004:

… Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

En otra decisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia Nº 1.632, de fecha 31/10/2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, de manera lícita, al asentar lo siguiente:

…La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:
Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con base en las citas legales y doctrinas anteriores, aprecia esta Sala que en el caso que se analiza, el juez cuestiona el “acta de inspección técnica y avaluó prudencial de materiales” suscritos por funcionarios adscritos a la empresa corpoelec, ya que en primer lugar no están juramentados ni facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia procesal, por cuanto la única facultad que tienen es determinar si el material pertenece o perteneció a la empresa, porque quien determina las características y presentación del material incautado son los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante un Acta de Reconocimiento Leal o Avalúo Prudencial a las evidencias y solo ellos están facultados por la ley para realizar este tipo de diligencia policial y en segundo lugar son parte interesada en las resultas del proceso, por cuanto son empleados de la referida empresa estatal y esto los incapacita para realizar este Tipo de actuación.
Dentro de este contexto, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
ART. 224.—Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. El o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.
En todo lo relativo a los traductores o traductoras e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En este contexto, establece el artículo 223 de la Ley Adjetiva Penal que “… el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran de conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia arte u oficio...”; por lo que, al realizar un análisis en conjunto de esas disposiciones legales, es importante señalar que el Ministerio Público, tal como lo establece el articulo 223 del texto penal adjetivo, está plenamente facultado para realizar las Experticias que se requieran en una investigación penal para lograr el esclarecimiento de los hechos; por lo tanto, si para la investigación el Ministerio Público requiere de peritos facultados y acreditados para realizar la práctica de un examen a una persona u objeto, en el presente caso, a los cables colectados en la morada o domicilio de las imputadas, con la finalidad de acreditarlo como un elemento de convicción y, posteriormente, como medio de prueba, debe practicarlas dentro de las reglas del debido proceso establecidas en la ley, esto es, mediante la debida juramentación ante el Tribunal de Control, por no estar adscrito a un órgano de investigación penal.

Ciertamente, el titular del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, supervisor y director de la Investigación es el Ministerio Público, tal como lo establecen los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, institución del Estado venezolano que en su labor utiliza a los órganos de investigaciones penales principales, auxiliares y de apoyo de la investigación, pues conforme a las normas legales contenidas en los artículo 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcritas, para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias a través de expertos con habilidades especiales en su ciencia, arte u oficio, resultando pertinente destacar que, según lo consagra el legislador patrio, para que esas experticias y demás pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal ante el cual se forman, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, dicho cuerpo normativo dispone que los peritos o expertos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo en los casos en que los mismos estén adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual no se requerirá su juramentación, sino la simple designación por su superior inmediato, de lo contrario esa experticia deviene en nula de nulidad absoluta .
Observa esta Alzada que conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada y lo hizo particularmente en lo que atañe al segundo cardinal de dicha norma, atinente a la existencia de fundados elementos de convicción, llegando a la conclusión de que no se acreditaba este segundo elemento del articulo 236 al existir solo un acta policial y un registro de cadena de custodia.

De lo anteriormente esgrimido se deduce entonces que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, que dictaminó:

“… A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

Resulta pertinente citar la doctrina fijada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 218 del 18/06/2013, cuando advirtió que el juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos previstos en el artículo señalado, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, por lo que considera esta Corte que no le asiste la razón al representante Fiscal ya que no presentó ante el tribunal de control fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de la comisión del hecho punible imputado, por lo cual no se concretó el segundo elemento del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imprescindible para dictar cualquier medida de coerción personal sin embargo esto no obsta para que el representante fiscal en esta etapa de investigación realice todas las investigaciones necesarias para dictar su acto conclusivo.
En virtud de todo lo antes descrito, lo procedente en derecho es declarar: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEDIDSAY PERNALETE, Fiscal de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 30 de Noviembre de 2015 y debidamente publicada mediante auto de fecha 02/12/2015, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito judicial penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL Y/O RECURSOS ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y SEGUNDO: Confirmar el auto publicado en fecha 02 de diciembre del 2015, por el Juzgado Tercero de Control extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL Y/O RECURSOS ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y Así se decide.-.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos antes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEDIDSAY PERNALETE, Fiscal de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo, contra el auto dictado en fecha 30 de Noviembre de 2015 y debidamente publicada mediante auto de fecha 02/12/2015 por el Juzgado Tercero de Control del Circuito judicial penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo , mediante el cual declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL Y/O RECURSOS ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y SEGUNDO: Se confirma el auto publicado en fecha 02/12/2015, por el Juzgado Tercero de Control extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano DAVID JOSE FUENMAYOR HERNANDEZ. Líbrese la respectiva boleta de Excarcelación. Regístrese, Publíquese y Remítase. Cúmplase con lo ordenado. Dada Firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Falcón, a los 14 días del mes de Diciembre de 2015.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO
Jueza Titular Presidenta

ABG. IRIS CHIRINOS
Jueza Suplente y Ponente

ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ
Juez Provisorio

ABG. IRAIK ROMERO
Secretaria Accidental

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental

RESOLUCIÓN Nº IGO1201500126