TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 3 de Diciembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000417
ASUNTO : IP01-R-2015-000417

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

ACUSADO: GREGORIO JOSÉ SALAS CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-. 20.568.039.

DEFENSA: ABOGADO JOSÉ LUÍS DELMORAL ROQUE, titular de la Cédula de Identidad Nº v-11.137.249, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 203.407.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado EINER ELÍAS BIEL BLANCO, Fiscal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EINER ELÍAS BIEL BLANCO, Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto que decretó la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO seguido contra el ciudadano: GREGORIO JOSÉ SALAS CABRERA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09 de Octubre de 2015, al término de la audiencia preliminar y publicado el 15 de Octubre de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 04 de Noviembre de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El día 05 y 06 de Noviembre de 2015 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 10 de noviembre de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.
Los días 13, 18, 23 y 26 de noviembre y 02 de Diciembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones procede a decidir el presente recurso de apelación en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Fiscal del Ministerio Público la necesidad de ejercer el recurso de apelación en contra de un auto que fue contrario a la pretensión del Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal y, por ende, de la víctima, cuyos derechos e intereses se defiende, emanado del Juzgado Primero Municipal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón- Coro, Tribunal que causó un gravamen al Ministerio Público, a la víctima y más aún a la correcta y sana administración de justicia y el debido orden procesal, basado en la causal establecida en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
Indicó los hechos objeto del proceso, al expresar que el día 26 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la madrugada, el ciudadano CARLOS LUGO transitaba en su vehículo tipo moto por la principal de Playa Blanca, de la Población de Cumarebo Municipio Zamora y, repentinamente, fue impactado por el vehículo Camioneta Ford, modelo F-150 que conducía el hoy acusado, quien circulaba en sentido contrario al correspondiente, todo lo cual es determinado por funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre del estado Falcón, quienes se apersonaron al sitio del hecho vial, dejando constancia de las labores realizadas a través de Acta Policial N°. PNB-SP-015- GD-0601 7-2015.
Refirió, que el auto recurrido adolece de graves vicios que dieron lugar a la interposición del presente recurso, por lo que a través del mismo se solicita la revocación del auto en cuestión, y que al mismo tiempo se instruya a los jueces de la entidad regional y, especialmente, al juzgado en referencia- a mantener un único criterio conforme a la administración de justicia, conforme a los postulados legales, así como se estime ajustada a derecho la petición formulada por el Ministerio Público, quien como parte en el proceso actuó —como se verá- apegado estrictamente a las disposiciones que protegen los intereses de la víctima (propósito fundamental del proceso penal).
A efectos ilustrativos, señaló que resultaba imperativo hacer un recorrido de orden cronológico en los eventos derivados como producto de la audiencia de presentación de imputado, la cual tuvo lugar en fecha 27 de Abril de 2015 por ante el Tribunal Primero Municipal en funciones de Control del estado Falco-Coro, donde se le imputó al ciudadano GREGORI JOSÉ SALAS CABRERA, la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.
Destacó, que en fecha 13 de Julio de 2015, se consignó escrito acusatorio en contra del prenombrado por el aludido tipo penal, lo que motivó la fijación de la Audiencia Preliminar, acto que se difirió en diversas ocasiones y por distintos motivos.
En fecha 09 de Octubre de 2015, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, acto en que no se contó con la presencia de la víctima y en la cual una vez ratificada como fue la acusación, y admitida por el Juzgado, el acusado admitió su responsabilidad en los hechos atribuidos y se acogió a Formula Alternativa a la Prosecución del Proceso, específicamente la Suspensión Condicional del Proceso y la imposición de las condiciones a cumplir.
En este sentido, el Ministerio Público en representación de los intereses de la víctima (familiares del occiso), se opuso a la materialización de la Suspensión Condicional del Proceso, en tanto que, para su procedencia resulta imperativa la presencia de la víctima cuya opinión debe ser oída de cara a la pretendida Formula Alternativa, la cual debe estar inexorablemente acompañada de una oferta de reparación o indemnización del daño causado. Sobre este particular se invoca lo estatuido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra que las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas, siendo la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal, lo que también desarrolla el artículo 120 eiusdem.
Señaló, que de la lectura a dichas normas legales se colige claramente el objeto del proceso penal, el cual, paradójicamente, es contrario al criterio sostenido por el juez a quo, quien sorprendentemente expresó A VIVA VOZ en sala y a pleno desarrollo de la audiencia frente a las partes que “. . . en el proceso penal no se busca la reparación del daño a la víctima, situación grave para el Poder Judicial venezolano, y que a través del presente recurso se persigue corregir…”.
Indicó, que de conformidad con esa premisa y en vista de la ausencia de la víctima en el acto que derivó en la decisión atacada, la Representación Fiscal sostuvo categórica oposición a la Suspensión Condicional del Proceso, ya que para la procedencia de ésta es necesario que la solicitud del imputado y/o acusado contenga una oferta de reparación del daño causado por el delito, aunado — y en ese orden de prioridades- al compromiso del mismo de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal; sin embargo, expresó, a pesar de los argumentos esgrimidos por la Vindicta Pública y que en atención al principio universal del Derecho iura novit curia ha debido observar el Juzgador, siendo que tal oposición fue obviada por completo, sobre la base de que en el Titulo II del Libro Tercero de la norma adjetiva penal no se encuentra contemplada la necesidad o deber de oír la opinión fiscal y mucho menos de la víctima para la imposición de la condiciones del artículo 359 relacionadas con la Suspensión Condicional del Proceso del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y cómo lo dejó asentado el Tribunal conocedor de la causa en su decisión.
Estimó que, sobre ese desatinado criterio del juez, es preciso recordar que antecede al Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves la “Supletoriedad” a que se refiere el Titulo 1 de ese procedimiento especial en su único artículo 353, que será desarrollado.
Manifestó, que resulta tan desacertada la postura del juez que, en su intento por fundamentar la decisión, incurre en incongruencias o duplicidad de criterios que coliden entre sí, ya que por un lado sostiene que otorga la Suspensión Condicional del Proceso, sin necesidad de escuchar más que la voluntad del acusado de acogerse, por cuanto no existe para ese procedimiento exigencia de tal requisito, pero, muy en contraste somete a las partes a una Audiencia de Verificación de Condiciones, que solo se conoce en la Sección Tercera del Capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en el articulo 46, por lo que, frente a esas contradicciones, se pregunta: ¿Cuántos criterios aplicó el Tribunal para un solo caso o procedimiento?, ¿A cuál de ellos debió atender para garantizar justicia a la víctima además del Estado? ¿Será posible obviar la supletoriedad del artículo 353 conveniencia judicial o de alguna de las partes?... el Juzgado aplica discrecional y caprichosamente de forma parcial mecanismos del procedimiento ordinario (Audiencia de verificación), y por otro lado ignora deliberadamente otros métodos que le son aplicables al procedimiento especial (opinión fiscal y de la víctima), siendo esas algunas de las reflexiones que ponen bajo sospecha la seguridad jurídica de las partes en las decisiones del órgano jurisdiccional, y que se pretende sean corregidas por esta Corte de Apelaciones.
Como sustento de su postura, citó el Ministerio Público el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las condiciones que deben ser impuestas por el Tribunal de Control para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa del proceso para expresar que, haciendo un simple análisis a esa normativa, se puede concluir que el texto adjetivo penal dispone como condición respecto a la Suspensión condicional del Proceso, la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, esto en perfecta armonía con el artículo 23 de la normativa procesal, lo que indefectiblemente conlleva a la aplicación de las disposiciones que, por supletoriedad, son necesarias puesto que, a diferencia de los delitos cometidos contra la colectividad y sobre los cuales es aplicable el trabajo comunitario, en el caso de marras se tiene claramente definida la existencia de una víctima individualmente ofendida y, en consecuencia, debe observarse la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, y que es obligación del juez garantizarlo, por lo cual invoca sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, de fecha 20-08-2013, en el asunto N° TP01-P-2013-006813 que así lo expresa.
Alegó que, cuando se analiza esa norma legal (art. 359 del COPP), se observa que para el presupuesto de reparación o indemnización, no existe mayor profundidad sobre las formalidades aplicables y es ante esas situaciones de ambigüedad que opera el artículo 353, que dispone que en los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en ese Libro y en lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario, por lo cual se pregunta el Fiscal apelante: ¿Qué pretende el legislador con esta disposición? es claro que el propósito de este artículo es remitir a los mecanismos desarrollados en el procedimiento ordinario que comulguen con ese procedimiento especial — como ocurre con la Suspensión Condicional del Proceso- siempre que no contravengan lo estatuido en este último, y la remisión encuentra asidero cuando se ve que existen lagunas procedimentales en las condiciones a que se refiere, por ejemplo, el artículo 359 que ya se ha visto, en el cual, si bien es cierto obliga al juez a procurar la restitución reparación o indemnización de la víctima, no establece taxativamente la oferta que debe hacer y la conciliación que debe privar en la mejor desarrollada institución de los artículos 43, 44 y siguientes del COPP.

Concluyó que el Juzgado, al ignorar tal obligación, no solo vulneró los derechos de la víctima, quien a pesar de estar notificada para la realización del acto no compareció, lo cual en Doctrina institucional del Ministerio Público, ha de ser interpretado como una negativa ante las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso a que haya lugar y que requieran de su opinión, sino que contravino una orden expresa del ordenamiento jurídico que obliga al juez a negar la petición en caso de existir oposición respecto a la oferta — que dicho sea de paso nunca existió- que debe contener la solicitud del encausado GREGORI JOSÉ SALAS CABRERA. De tal forma que igual suerte corre el Tribunal, a quien le está impedido interpretar en modo alguno el silencio de la víctima o su incomparecencia a los actos, máxime cuando la propia Fiscalía se opone categóricamente a la procedencia de la Formula y sus consecuentes condiciones, que en este caso subestimaron el bien jurídico tutelado (la vida), al ser impuesto simple trabajo comunitario que ni siquiera alcanzó el máximo de tiempo previsto.

Denunció ILOGICIDADES Y CONTRADICCIONES EN LA MOTIVA DEL AUTO, ya que observa con asombro cómo es posible que el Juzgado se permita establecer en su decisión motivada situaciones que jamás tuvieron lugar, y que surgen bajo una suerte de ficción creada por el propio juez quien, párrafos antes y después se contradice. De ello dan cuenta las siguientes trascripciones cursantes al folio noventa y tres (93) del expediente:

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal a lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal

En cuanto a la reparación del daño causado, el acusado ciudadano GREGORI JOSE SALAS CABRERA… se comprometió a cumplir con las condiciones impuestas por este Tribunal. . .

Consideró el Fiscal apelante, que pareciera que el juez obvia la reparación del daño a la víctima y sin importar nada estima suficiente lo que derive de su particular y bien divorciado criterio, en una sala que regenta donde el Ministerio Público y la víctima, aún si estuviera presente, fungirían como CONVIDADOS DE ROCA... y aún así continua la decisión con evidentes imaginaciones fantasiosas:

Que no haya oposición de la víctima y del Ministerio Público, en caso de existirla, el Juez negará la petición
Se verificó la opinión favorable del Ministerio Público, en proceder a otorgar al acusado la presente medidas alternatives (Sic) a la prosecución del proceso. Razón por la cual concurren todos los requisitos de Ley para ello (Resaltado del Fiscal).

Pregunta el Fiscal: ¿Cómo es que el juez contempla en su motiva el procedimiento del artículo 44 del COPP (opinión de víctima y Fiscalía), que poco antes y poco después ignora, o peor aún, estima inadmisible para el procedimiento?, y si fuere así, ¿en qué parte del acto de Audiencia Preliminar el Ministerio Público opina favorablemente a la Suspensión Condicional del Proceso?... definitivamente resulta incomprensible la apreciación y decisión del juez.
Señaló, que la naturaleza jurídica de la Suspensión Condicional del Proceso en los delitos menos graves, en aplicación de la extensión del nuevo Derecho Penal en el que se establecen Formulas Alternativas a la imposición y cumplimiento de una pena, por la imposición de condiciones en las que se destaca el trabajo comunitario como forma de resarcimiento y reinserción social, superando con ello la clásica función persecutoria y de punibilidad del Estado, reviéndose el juzgamiento mediante la aplicación de un procedimiento breve que permita el enjuiciamiento en libertad, y posibilite la inclusión del imputado en el trabajo comunitario, es una forma de resolver la controversia, pero, cuando revisamos al articulo 359 del COPP, vemos claramente definida como condición la reparación o indemnización de la víctima, en los términos que ya han sido desarrollados, por lo cual se hace necesario perseguir — además de la reinserción social- que la víctima obtenga del proceso una respuesta que en algún modo satisfaga sus derechos, y por ello debe observarse el resarcimiento directo a la víctima, bajo el mismo criterio sobre el cual se aplicó la audiencia de verificación de condiciones, perteneciente al procedimiento ordinario, y así dejar unidad de criterio en la decisión.
No obstante, alega, se sigue sosteniendo que, en el entendido de que el artículo 353 del COPP nos remita por supletoriedad y quizás surjan opiniones como las del Tribunal a quo, quien sostiene que mal pudiera aplicarse parte de un procedimiento cuando el mismo está especialmente regulado tanto en extensión como en intención, resulta que igualmente la naturaleza del procedimiento especial nos obliga a afirmar que aún bajo este criterio de innecesaria remisión, el procedimiento aplicado erróneamente por el Juez contiene en el artículo 359 del COPP, la obligación del juez de buscar la restitución, reparación o indemnización de la víctima, y por ello es imperativa la oferta y consecuente opinión de la víctima y su representante (Ministerio Público), de tal suerte que la decisión demuestra claramente cómo el Juzgador con su “apresurada decisión, interpreta erróneamente la norma, al acordar la Suspensión Condicional del Proceso ignorando por completo la reparación del daño causado a la víctima (familiares del occiso), y a pesar de expresa acotación opositiva del Ministerio Público, en flagrante contravención a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, lo que resulta lesivo de los derechos de la víctima, pues analizando el caso, en atención a lo expuesto denuncio la ERRÓNEA INTERPRETÁCIÓN DE LA LEY, Y APLICACIÓN INADECUADA DE LOS ARTICULOS 358 y 359 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que, sobre tan singular forma de resolver la petición planteada por el acusado existe criterio bien definido en el texto legal ignorado.
Es por todo lo antes expuesto que solicitó que SE REVOQUE la decisión dictada según auto de fecha 15 dé Octubre de 2014, por el Juzgado Primero Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; igualmente instruya a los jueces de la entidad regional a mantener un único criterio conforme a las interpretaciones y decisiones emanadas de esa Corte de Apelaciones y del máximo Tribunal de la República, se ordene lo conducente a los fines de que se realice nueva Audiencia Preliminar por un tribunal distinto al que decidió con prescindencia de los vicios denunciados. Finalmente, solicito se emita pronunciamiento acerca del error inexcusable en el que incurrió la recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado JOSÉ LUÍS DELMORAL ROQUE, en su condición de Defensor del procesado, dio contestación al recurso de apelación, alegando que en audiencia oral de presentación el Ministerio Público imputó al ciudadano GREGORIO JOSE SALAS CABRERA, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo en Accidente de Tránsito, posteriormente presento la Fiscalia Primera, ya señalada, la Acusación Formal en contra del encartado de autos por el mismo delito, celebrándose con posterioridad Audiencia Preliminar donde el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, del mencionado Circuito Judicial decreto la Suspensión Condicional del Proceso al Acusado de autos consistente en Trabajo Comunitario en el Consejo Comunal Luz y Progreso de Puerto Cumarebo, del sector quebrada de Hutten, del Municipio Zamora del estado Falcón, en fecha nueve (09) de Octubre de 2015.
Advirtió que, contra tal pronunciamiento, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial interpone, en fecha 20 de Octubre de 2015, Recurso de Apelación por considerar que esa decisión violó los derechos inherentes a la víctima, explanándola de la siguiente manera: “… adolece a graves vicios resulta imperativa la presencia de la victima cuya opinión debe ser oída de cara a la pretendida fórmula alternativa, la cual debe estar inexorablemente de una oferta de reparación o indemnización del daño causado…”
Expresó, que la Vindicta Publica, en su recurso de apelación, lo que pretende es hacer creer que los derechos de la victima fueron violados por la decisión del Juez recurrido, versándola en que la víctima no estuvo presente en la Audiencia Preliminar cuando le fue otorgado al imputado de autos la Fórmula Alternativa de Prosecución del Proceso, alegando así mismo en su recurso que la víctima debería estar presente, ya que ésta decidiría si procedía la fórmula antes mencionada, pero de actas se desprende que la víctima en el caso de marras fue debidamente notificada, estableciendo el legislador patrio lo siguiente: “El Juez o Jueza de Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario…”
Deduce, que las fórmulas alternativas pueden ser material y simbólicas, siendo opcional para el Juzgador, quien acuerda tal suspensión, y en el caso de marras el hecho que le Tribunal ad quo haya decretado la Suspensión Condicional del Proceso a favor del imputado de autos, consistente en una activad comunitaria, no va en contra de lo que le impone el legislador patrio, más bien está ajustado a derecho, ya que actuó apegado a la norma legal.
Destacó, que en el caso de marras el imputado de autos presentó la oferta de la suspensión, siendo que reposa en actas, en físico, tal oferta y expedida por el Consejo Comunal antes mencionado, previa admisión de los hechos, así como el legislador le impone a los operadores de Justicia o a quienes deciden, que la suspensión condicional del proceso se puede materializar o dar cumplimiento con la indemnización del daño causado en forma material o simbólica y en el caso marras su defendido se acogió al segundo precepto, supuesto que fue la de Trabajo Comunitario, estando claro para la defensa privada, que se (ha) cumplido con lo exigido por la norma legal, por lo cual no pretenderá la Fiscalia Primera imponer al Tribunal cuál de las fórmulas es la que va es escoger la víctima, ya que el legislador es muy claro y concreto al establecer que hay varia formas como la material y la simbólica.
Señaló, que lo más resaltante es que la Fiscalia Primera, teniendo conocimiento que la víctima no acudió a las anteriores Audiencias Preliminares, fue responsabilidad del Ministerio Público de hacerlo comparecer, siendo quien le garantiza sus derechos, como el Tribunal cuando le libró la boleta de notificación para que compareciera a la Audiencia Preliminar, que por más fue positiva y para ello es necesario mencionar el artículo 310 de la Ley Penal Adjetiva en su primer aparte, que prevé: “La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar”; más que obvio, imperante, lo que establece el legislador, ya que en el caso que nos ocupa la víctima fue debidamente notificada, por lo que la actuación del Juez recurrido está enmarcada dentro de lo que establece el artículo 506 de la Ley Penal Adjetiva que prevé: “Articulo 506. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código”, lo que le impone a los Jueces actuar conforme a los que establece la Ley Penal Adjetiva, a su representado un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo antes citado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que en el presente caso la Fiscalía del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación de auto, contra la decisión que declaró la suspensión condicional del proceso al ciudadano GREGORIO JOSÉ SALAS CABRERA, en el proceso que se le sigue por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, por el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, es decir, aquellos delitos de acción pública previstos en las leyes sustantivas penales, cuyas penas en su límite máximo no exceden de ocho años de privación de libertad.

Ahora bien, el cuestionamiento al indicado auto radica en varios puntos, siendo el primero, que el 09 de Octubre de 2015 tuvo lugar la Audiencia Preliminar, acto en que no se contó con la presencia de la víctima y en el cual, una vez ratificada como fue la acusación y admitida por el Juzgado la misma, el acusado admitió su responsabilidad en los hechos atribuidos y se acogió a la fórmula alternativa de prosecución del proceso de suspensión condicional del proceso y la imposición de las condiciones a cumplir, oponiéndose el Ministerio Público para su procedencia, ya que resultaba imperativa la presencia de la víctima, cuya opinión debía ser oída de cara a la pretendida Fórmula Alternativa, la cual debía estar inexorablemente acompañada de una oferta de reparación o indemnización del daño causado, ya que para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa del proceso, el texto adjetivo penal dispone como condición respecto a la suspensión condicional del proceso, la reparación o indemnización del daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, esto en perfecta armonía con el artículo 23 de la normativa procesal, lo que indefectiblemente conlleva a la aplicación de las disposiciones que, por supletoriedad, son necesarias puesto que, a diferencia de los delitos cometidos contra la colectividad y sobre los cuales es aplicable el trabajo comunitario, en el caso de marras se tiene claramente definida la existencia de una víctima individualmente ofendida y, en consecuencia, debía observarse la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica.
Asimismo sirvió de fundamento del recurso de apelación, que de conformidad con el artículo 359 del COPP, se observaba que para el presupuesto de reparación o indemnización no existe mayor profundidad sobre las formalidades aplicables y es ante esas situaciones de ambigüedad que opera el artículo 353 eiusdem, que dispone que en los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas, específicamente, para cada uno de ellos en ese Libro y, en lo no previsto y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario y que al haber obviado el Juez tal formalidad, vulneró los derechos de la víctima.
Sobre estos argumentos del recurso de apelación, la defensa opuso que la víctima no estuvo presente en la Audiencia Preliminar cuando le fue otorgado al imputado de autos la Fórmula Alternativa de Prosecución del Proceso, constando de actas que la víctima fue debidamente notificada, estableciendo el legislador patrio que el Juez o Jueza de Primera Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario…”, esto es, que pueden ser material y simbólicas, siendo opcional para el Juzgador, y en el caso de marras el hecho que el Tribunal haya decretado la Suspensión Condicional del Proceso a favor del imputado de autos, consistente en una activad comunitaria, no va en contra de lo que le impone el legislador patrio, sino que actuó ajustado a derecho, apegado a la norma legal.

Destacó, que en el caso de marras el imputado de autos presentó la oferta de la suspensión, constando en actas, en físico, tal oferta y expedida por el Consejo Comunal antes mencionado, previa admisión de los hechos, considerando el defensor que el legislador le impone a los Jueces que la suspensión condicional del proceso se puede materializar o dar cumplimiento con la indemnización del daño causado en forma material o simbólica y en el caso marras su defendido se acogió al segundo precepto, supuesto que fue la de Trabajo Comunitario.

Ahora bien, en principio, debe señalar esta Corte de Apelaciones que el legislador adjetivo penal consagró como uno de los principios y garantías que rigen el proceso penal, la protección y reparación del daño a la víctima, tal como se desprende del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

ART. 23.—Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

Sobre la distinción y diferencias entre los principios y las garantías ha habido ilustración de la jurisprudencia patria, concretamente, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizado y consagrado en todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, mientras que las garantías son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, siendo consideradas las garantías el medio y los principios el fin, por lo cual, la garantía respecto del cumplimiento de un principio, emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es, se incumple un requisito legal o rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa y por ello es que se afirma que: Las formas son la garantía…” (N° 58 del 14/02/2013).

En este contexto, cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como un derecho de la víctima, el de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente, conforme se desprende del artículo 122.7, por lo cual interviene en el proceso en la forma y condiciones que el legislador le permite, siendo que en el procedimiento ordinario el legislador consagró la posibilidad de que al imputado se le suspenda condicionalmente el proceso, previo el cumplimiento de determinados requisitos, como son: que el delito por el cual se le juzgue sea de naturaleza pública y leve, cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, que admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, que no se encuentre sujeto a esa medida por otro hecho ni se hubiere acogido a la misma en los tres años anteriores, para lo cual debe cumplir en su solicitud que presente ante el Juez con dos formalidades: La primera, consistente en la oferta de reparación del daño causado por el delito, la cual podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado y, la segunda, el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que les fueren impuestas por el tribunal.

Así, Quintero Moreno (2002), en Ponencia presentada en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, la Segunda Reforma al COPP”, denominada “La Suspensión condicional del Proceso en la Legislación Venezolana”, comenta que el Código comienza a ocuparse de algo fundamental: el deber del imputado frente a la víctima; es decir, frente a la persona que fue dañada por su acción u omisión, o cuyo bien, o interés, o derecho, fuera puesta en peligro por esa acción u omisión, rescatando de esa forma aquella aspiración contenida en el artículo 9 del Anteproyecto de Ley de Suspensión del Proceso y Suspensión Condicional de la Pena, el cual establecía: “El beneficiario de las medidas… se comprometerá a hacer efectiva la responsabilidad civil en un término prudencial que el tribunal señalará, a menos que causas justificadas le impidan cumplir con dicha obligación”, rompiendo así el Código de soslayar el deber del imputado y olvidar el derecho de la víctima. (Pág. 65)

Asimismo, resulta importante destacar que la regulación legal de esa fórmula alternativa de prosecución del proceso aplicable en el procedimiento ordinario, expresamente consagra que puede solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y, en el caso del procedimiento especial penal abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate, siendo específico y tajante el legislador en establecer que, en caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público, tal como lo establece el artículo 44 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la reforma ocurrida en el texto penal adjetivo, denominado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, se instauró un nuevo procedimiento especial de delitos menos graves, a partir de los artículos 354 y siguientes, en el que el legislador consagró la posibilidad de que también se suspenda condicionalmente el proceso al imputado, en su artículo 358, desde la fase preparatoria del proceso, siempre que sea procedente (en caso que el delito por el cual se le juzgue sea de naturaleza pública y menos grave, cuya pena no exceda de ocho (08) años de privación de libertad y que no se trate de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra), lo que significa que puede solicitarlo el imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación y acepte el hecho que se le atribuye en la imputación del Ministerio Público o durante la celebración de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación.

Por otra parte, exige el legislador en estos casos, que el imputado deberá acompañar a su solicitud una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el juez de Instancia Municipal, condiciones que aparecen regladas en el artículo 359 eiusdem, al precisar que son condiciones para el otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso: la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, el trabajo comunitario en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determine el Juez, según la formación, destreza, capacidades y demás habilidades del imputado que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad, pudiendo el Juez de Instancia Municipal establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.

Conforme a esta disposición legal, en inteligencia de esta Alzada, debe considerarse que la reparación del daño a la víctima, por vía material o simbólica, es una de las condiciones que debe ser impuesta de manera obligatoria por el Juez al imputado, adicionando la participación en trabajos comunitarios, bien en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o bien en trabajos comunitarios en la forma y tiempo que determine el Juez, y ello es así, pues la protección y reparación del daño a la víctima son objetivos del proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal antes citado y sobre lo cual ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3267 del 20 de noviembre de 2003, en la que dispuso:

… Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: ‘Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...’. Y, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 118 eiusdem, que establece: ‘La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir’. Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa. El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó: ‘El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles’. De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales”

Ahora bien, en el presente caso se observa que la Fiscalía del Ministerio Público se opuso a la materialización de la suspensión condicional del proceso solicitado por el imputado, ya que para su procedencia resultaba imperativa la presencia de la víctima, cuya opinión debía ser oída de cara a la pretendida fórmula alternativa, amén que tal propuesta del imputado debía estar inexorablemente acompañada de una oferta de reparación o indemnización del daño causado, por lo cual procederá esta Corte de Apelaciones a revisar las actuaciones procesales, a los fines de comprobar cuál fue el íter procesal transcurrido en el asunto penal principal N° IP02-P-2015-000139, remitido a esta Alzada por el Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, entre la presentación del acto conclusivo de acusación por la Fiscalía del Ministerio Público y la celebración de la audiencia preliminar y así se observa:

1.- Que en fecha 14 de julio de 2015, la Fiscalía del Ministerio Público presentó acusación penal contra el ciudadano GREGORI JOSÉ SALAS CABRERA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

2.- En la misma fecha, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal fijó la audiencia preliminar para el día MARTES 04 DE AGOSTO DE 2015, ordenando la notificación y convocatoria de las partes a dicho acto, especialmente, a la víctima, conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole que: “… podrá presentar acusación particular propia dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de notificación de la convocatoria o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público hasta el mismo día de la acusación Fiscal”.

3.- Consta al vuelto del folio 55 que la víctima fue debidamente notificada por vía telefónica en fecha 30 de julio de 2015, quedando identificado como el ciudadano CARLOS LUGO, padre del fallecido, quien manifestó ante el Alguacil: “… no asistir en la fecha pautada a la audiencia, ya que él manifiesta dejar todo en manos de Dios, que es su único y fiel abogado…”

4. En fecha 03 de agosto de 2015, la Defensa del procesado consignó escrito de descargos a la acusación fiscal, en el que no se presentó la propuesta de acogerse el acusado a la fórmula alternativa de prosecución del proceso que se analiza ni presentó oferta de reparación social del daño.

5.- Consta que el 04 de Agosto de 2015 comparecieron a la audiencia convocada el Ministerio Público, el acusado y el Abogado Defensor JOSÉ LUÍS DELMORAL e incompareciendo los familiares de la víctima, no celebrándose la audiencia preliminar, por solicitud de la Defensa del procesado por incomparecencia del otro Defensor, no oponiéndose el Ministerio Público a la solicitud de diferimiento, fijándose nuevamente para el día Lunes 17 de Agosto de 2015, quedando notificadas las partes presentes y ordenándose notificar a la víctima y al otro Abogado defensor JOSÉ GREGORIO ESCALANTE.

6.- En fecha 11 de Agosto de 2015 se produjo la notificación del mencionado Abogado Defensor y el 13 del mismo mes y año la notificación de la víctima.

7.- En fecha 17 de agosto de 2015, estando presentes el Ministerio Público y los Abogados Defensores, no se efectuó la audiencia preliminar por incomparecencia del acusado y de la víctima, fijándose nuevamente para el día Martes 01 de Septiembre de 2015., quedando notificadas las partes presentes y ordenándose notificar al acusado de autos, obviándose ordenar la notificación de la víctima.

8.- En fecha 21 de Agosto de 2015 queda notificado mediante boleta el acusado de autos.

9.- En fecha 01 de septiembre de 2015 la audiencia preliminar no se efectuó por ser día de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), no laborable conforme el Calendario Judicial, fijándose mediante auto la audiencia preliminar para el día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2015, ordenándose la notificación de las partes.

10.- Consta de las actuaciones procesales que en fecha 07/9/2015 fueron notificados el acusado de autos y la Defensa y el 09/09/2015 el Fiscal Primero del Ministerio Público; recibiendo también dicha representación fiscal la boleta de notificación de la víctima.

11.- En fecha 24/09/2015 no se efectuó la audiencia preliminar, por incomparecencia de los Abogados Defensores y de la víctima, compareciendo el representante Fiscal y el acusado, fijándose nuevamente para el Viernes 09 de Octubre de 2015, ordenándose la notificación de los Abogados Defensores.

12.- En fecha 01/10/2015 fue debidamente notificado el Abogado JOSÉ GREGORIO ESCALANTE y el 02/10/2015 se produjo la notificación de la víctima, ciudadano Carlos Lugo, manifestando ante el Alguacil quedar notificado.

13.- En fecha 09 de Octubre de 2015 se efectuó la audiencia preliminar con la presencia del Fiscal del Ministerio Público, de los Defensores Privados y del acusado.

En consecuencia, verificó y comprobó esta Sala que a la víctima de autos se le garantizó la debida notificación a los actos del proceso y su derecho a ser oída, al constatarse que fue debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar, estando debidamente notificada de dicho acto para el día en que se efectuó ante el Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de allí que estime esta Alzada necesario citar el contenido del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las circunstancias que pueden plantearse ante el Juez de Control Municipal con ocasión a la comparecencia o no de la víctima a la audiencia preliminar, al establecer:

Artículo 365. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de quince días hábiles siguientes.
La víctima podrá presentar acusación particular propia dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de la notificación de la convocatoria o adherirse a la acusación del Fiscal o la Fiscal del Ministerio Público hasta el mismo día de la audiencia oral.
Cuando previamente a la celebración de la audiencia preliminar, conste en autos que la víctima ha delegado la representación de sus derechos en el Ministerio Público, éste asumirá su representación, en cualquier estado del proceso, por lo que si llegado el día y hora para la celebración de la audiencia preliminar, el Juez o Jueza de Instancia Municipal verificare la presencia del resto de las partes, llevará a cabo la celebración del acto.
En los casos en que la víctima no hubiere delegado su representación en el Ministerio Público, la misma se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada por cualquiera de los medios contemplados en este Código y así conste en autos.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere, la audiencia se realizará sin su presencia.
Corresponderá al Juez o Jueza de Instancia Municipal realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en la oportunidad establecida.

Conforme a la cita anterior, no quedan dudas que en el presente caso podía el Juez de Control Municipal realizar la audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, al verificarse que no delegó en el Fiscal Primero del Ministerio Público su representación y que fue debidamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar y con antelación a dicho acto, por lo cual, ante ese mandato legal, vale decir, de que se efectuara la audiencia preliminar sin su presencia, no era posible aplicar supletoriamente la disposición legal establecida en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal para el procedimiento ordinario, que consagra:

Artículo 44. A los efectos del otorgamiento o no de la medida, el Juez o Jueza oirá a el o la Fiscal, al imputado o imputada y a la víctima si está presente, haya participado o no en el proceso, y resolverá, en la misma audiencia.
La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, y aprobará, negará o modificará la oferta de reparación presentada por el imputado o imputada, conforme a criterios de razonabilidad.
En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el Juez o Jueza deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público.
La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate.

Conforme a dicha norma legal, la oposición del Ministerio Público y de la víctima a la suspensión condicional del proceso planteada por el acusado impiden su aprobación por parte del Juez en el proceso ordinario, situación que no aplica en el caso del proceso especial de los delitos menos graves, pues el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente establece que las disposiciones del texto penal adjetivo relativas a los procedimientos especiales son aplicables específicamente para cada uno de ellos en lo previsto en dicho Libro y en lo no previsto, siempre que no se opongan a ellas.
En el caso de autos, considera esta Alzada que no puede aplicarse supletoriamente el citado artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a que la oposición del Ministerio Público y de la víctima impiden que el Juez declare la procedencia de la suspensión condicional del proceso en el procedimiento especial de delitos menos graves, en primer lugar, porque dicha norma se opone a la estatuido expresamente en el artículo 365 eiusdem, en el sentido de que se efectúe la audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, cuando ésta hubiese estado debidamente notificada para dicho acto, amén de que en el procedimiento ordinario dicha oposición debe ser concurrente entre el Ministerio Público y la víctima, pues el legislador no la concibió de forma alternativa, caso en el cual hubiese establecido expresamente que la oposición del Fiscal ”o” de la víctima impiden la autorización del Juez de dicha fórmula alternativa, por lo que, al no comparecer la víctima debidamente notificada, la oposición del Ministerio Público era insuficiente para evitar la aprobación de la misma, amén de que, se insiste, el legislador ordena que la audiencia preliminar se efectúe en caso de que la víctima no comparezca y hubiese estado debidamente notificada, por lo cual la disposición del procedimiento ordinario contenida en el artículo 44 se contrapone con dicha disposición legal contenida en el artículo 365, por lo cual estuvo ajustado a derecho lo decidido por el tribunal Municipal de Control en el presente asunto, cuando expresó en el auto recurrido:

… Ahora bien, es importante resaltar que la norma inserta en el articulo 2° aparte del articulo 44 del código orgánico Procesal penal, no resulta aplicable a este procedimiento especial partiendo de una interpretación lógico, estima este juzgador que en el caso de existir oposición de la victima y del ministerio Publico, respecto al otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, tal negativa no puede ser obstáculo para que el juez o jueza de instancia municipal, niegue la petición de esta formulas alternativa a la prosecución del proceso, dada la naturaleza especialísima que se fundamente la concesión de la suspensión condicional del proceso, en el procedimiento aplicable al enjuiciamiento de los (delitos) menos graves, ya que el mismo procedimiento nos indica en sus articulados en qué circunstancia nos debemos remitir al procedimiento Ordinarios (sic), es decir (,) cuando se le impone al procesado de la fórmula alternativa de prosecución del proceso específicamente de la suspensión condicional del proceso esta plenamente desarrollada desde el articulo 358 al 362 del código orgánico procesal penal, no así en relación con el principio de Oportunidad y el acuerdo reparatorio establecido en el procedimiento especial en el articulo 357 ejusdem, que establece: “... se regirán por lo previsto en las normas del procedimiento ordinario “ Finalmente por la ante expuesto, este juzgador concluye que en virtud que el procediendo especial no establecer (sic) que se debe de tener el consentimiento de la victima y del ministerio Publico, es por lo que considera que lo mas pertinente y ajustado a derecho, es acordar la Suspensión condicional del proceso., Y ASI SE DECIDE…

En consecuencia de todo lo anteriormente analizado, no resulta entonces aplicable supletoriamente el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la no aprobación de la suspensión condicional del proceso por parte del Juez cuando haya oposición del Ministerio Público y de la víctima en el proceso ordinario, al procedimiento especial para los delitos menos graves, por cuanto el Juez estaba obligado a realizar la audiencia sin la comparecencia de la víctima (debidamente notificada), motivos por los cuales, en principio, la decisión objeto del presente recurso de apelación no vulneró derechos y garantías constitucionales a la víctima de autos, al haber realizado la audiencia preliminar sin su presencia, a pesar de existir la oposición del Ministerio Público, por no haberse garantizado a la víctima ser oída, pues la misma fue debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar y no compareció en las diversas oportunidades en que fue convocada, constando de las actuaciones que, incluso, manifestó ante el Alguacilazgo no tener interés en el proceso, por decidir dejar la situación “… en manos de Dios, que es su único Abogado…”, lo que demostró no tener interés en las resultas del proceso. Así se decide.

En otro contexto, observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio Público alegó como otro fundamento del recurso de apelación, que en vista de la ausencia de la víctima en el acto que derivó en la decisión atacada, sostuvo categórica oposición a la Suspensión Condicional del Proceso, ya que para la procedencia de ésta es necesario que la solicitud del imputado y/o acusado contenga una oferta de reparación del daño causado por el delito, aunado —y en ese orden de prioridades- al compromiso del mismo de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal, siendo que tal oposición fue obviada por completo, sobre la base de que en el Titulo II del Libro Tercero de la norma adjetiva penal no se encontraba contemplada la necesidad o deber de oír la opinión fiscal y mucho menos de la víctima para la imposición de la condiciones del artículo 359 relacionadas con la Suspensión Condicional del Proceso del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y cómo lo dejó asentado el Tribunal en su decisión.

Asimismo, argumentó la parte apelante, que incurre el Juez en incongruencias o duplicidad de criterios que coliden entre sí, ya que por un lado sostiene que otorga la Suspensión Condicional del Proceso, sin necesidad de escuchar más que la voluntad del acusado, por cuanto no existe para ese procedimiento exigencia de tal requisito, pero, muy en contraste somete a las partes a una Audiencia de Verificación de Condiciones, que solo se conoce en la Sección Tercera del Capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en el articulo 46, por lo que, frente a esas contradicciones, se pregunta: ¿Cuántos criterios aplicó el Tribunal para un solo caso o procedimiento?, ¿A cuál de ellos debió atender para garantizar justicia a la víctima además del Estado? ¿Será posible obviar la supletoriedad del artículo 353 conveniencia judicial o de alguna de las partes?... el Juzgado aplica discrecional y caprichosamente de forma parcial mecanismos del procedimiento ordinario (Audiencia de verificación), y por otro lado ignora deliberadamente otros métodos que le son aplicables al procedimiento especial (opinión fiscal y de la víctima), siendo esas algunas de las reflexiones que ponen bajo sospecha la seguridad jurídica de las partes en las decisiones del órgano jurisdiccional, y que se pretende sean corregidas por esta Corte de Apelaciones.
Como sustento de su postura, citó el Ministerio Público el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las condiciones que deben ser impuestas por el Tribunal de Control para el otorgamiento de dicha fórmula alternativa del proceso para expresar que, haciendo un simple análisis a esa normativa, se puede concluir que el texto adjetivo penal dispone como condición respecto a la Suspensión condicional del Proceso, la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, esto en perfecta armonía con el artículo 23 de la normativa procesal, lo que indefectiblemente conlleva a la aplicación de las disposiciones que, por supletoriedad, son necesarias puesto que, a diferencia de los delitos cometidos contra la colectividad y sobre los cuales es aplicable el trabajo comunitario, en el caso de marras se tiene claramente definida la existencia de una víctima individualmente ofendida y, en consecuencia, debe observarse la reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, y que es obligación del juez garantizarlo.

Por su parte, la Defensa alegó que el imputado de autos presentó la oferta de reparación para la suspensión, lo que reposa en actas en físico, tal oferta y expedida por el Consejo Comunal, previa admisión de los hechos, así como el legislador le impone a los operadores de Justicia o a quienes deciden, que la suspensión condicional del proceso se puede materializar o dar cumplimiento con la indemnización del daño causado en forma material o simbólica y en el caso marras su defendido se acogió al segundo precepto, supuesto que fue la de Trabajo Comunitario, estando claro para la defensa privada, que se (ha) cumplido con lo exigido por la norma legal, por lo cual no pretenderá la Fiscalia Primera imponer al Tribunal cuál de las fórmulas es la que va es escoger la víctima, ya que el legislador es muy claro y concreto al establecer que hay varia formas como la material y la simbólica.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, observa esta Corte de Apelaciones, como antes se estableció, que en el escrito de descargos no hubo la propuesta de acogerse el acusado a la suspensión condicional del proceso ni, por ende, la oferta social de reparación, verificando además esta Corte de Apelaciones que tal fórmula alternativa de prosecución del proceso se planteó de manera oral en pleno desarrollo de la audiencia preliminar, luego de ser impuesto el acusado de las mismas por el Juez de Control, conforme a lo establecido en los artículos 38, 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la defensa:

… Esta defensa expone en vista de la voluntad manifestada por nuestro defendido en relación de admitir su responsabilidad en este hecho que se le acusa y e vista que en la audiencia de presentación le fue impuesta una medida cautelar establecida en el COPP como lo es presentación periódica ante este tribunal, esta defensa solicita la suspensión condicional del proceso para mi defendido, realice trabajo comunitario en el Consejo Comunal Luz y Progreso de Peurto Cumarebo, Quebrada de Hutten, Municipio Zamora y según lo establecido en el artículo 358 ya que si bien es cierto que la víctima se encuentra debidamente notificada, pero no ha asistido a la audiencia, razón por la cual si no ha comparecido no es impedimento para que mi defendido se acoja a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y nuestro defendido a (sic) comparecido fielmente y conteste y a (sic) cumplido con las obligaciones impuestas…

Ahora bien, antes de proceder esta Corte de Apelaciones al análisis del punto específico denunciado por el Fiscal apelante en este motivo del recurso de apelación, considera prudente esta Corte de Apelaciones analizar la situación que se plantea en torno a la oportunidad y modo en que puede el acusado solicitar acogerse a la fórmula alternativa de prosecución del proceso, toda vez que el legislador, en las normas que regulan el procedimiento especial para los delitos menos graves, consagró en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 367. Hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos y cargas procesales previstos en el artículo 311 de este Código.
La imposición o revocación de una medida de coerción personal, la aplicación de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, la solicitud de aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos; y la proposición de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; podrán ser igualmente planteadas de forma oral al momento de llevarse a cabo el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales serán resueltas por el Juez o Jueza de Instancia Municipal al término de la audiencia preliminar.

Denota el legislador, que las cargas que pueden cumplir las partes intervinientes en ese procedimiento especial, son las mismas que establece el texto penal adjetivo en el artículo 311 eiusdem en el procedimiento ordinario, coincidiendo también que la solicitud de aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso se pueda efectuar también de manera oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar, por lo que puede ser propuesto de manera escrita (hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar) o de manera oral (durante el desarrollo de la audiencia), debiendo cumplirse, en ambos casos, con la presentación de la oferta de reparación social del daño.

Sobre la base de las consideraciones anteriores se aprecia, que en el presente caso la solicitud de aplicación de la fórmula alternativa de prosecución del proceso de suspensión condicional del proceso se efectuó oralmente durante la audiencia preliminar, presentándose como oferta real de reparación, el trabajo comunitario en Puerto Cumarebo, Quebrada de Hutten, a través del Consejo Comunal Luz y Progreso.

Ahora bien, se desprende del acta levanta en la audiencia preliminar que, efectuada tal propuesta por parte del acusado y su defensa, se observa que el Tribunal Municipal de Control procedió a admitir la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas, imponiendo al acusado de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, explicándole sus alcances, quien, luego de serle concedida la palabra, manifestó que admitía los hechos por los cuales se le acusaba y que se comprometía a cumplir las condiciones que le impusiera el Tribunal, oponiéndose el Fiscal porque para la aplicación o aprobación de la suspensión condicional del proceso, se requiere de la indemnización del daño causado a la víctima, sea material o simbólica y la aprobación de la víctima, quien no había comparecido al acto, lo que debía interpretarse como una negación a la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso.

Planteadas así las cosas durante la audiencia oral, concluyó el Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control resolviendo:

… este Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resuelve, PRIMERO: Se admite TOTALMENTE LA ACUSACIÓN interpuesta por el Ministerio Público en contra de GREGORI JOSE SALAS CABRERA; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano victima CARLOS ISMAÉL LUGO, se admite la Calificación Fiscal por considerar este Tribunal que los hechos que presuntamente desplegó encartado se subsumen dentro de la tipificación que la representación Fiscal da a los hechos. SEGUNDO: Se admiten por legales, lícitas, pertinentes y necesarias todas las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal, y defensa privada, TERCERO: con lugar la solicitud de la defecan privada en cuanto a al suspensión condicional del proceso por un periodo de cuatro (04) meses cinco (05) horas semanales las cuales debe cumplir trabajo comunitario en el Consejo Comunal LUZ Y PROGRESO de puerto Cumarebo Quebrada de Hutten, municipio Zamora, en la cual debe presentar por ante este tribunal carta de cumplimiento de la actividad realizada firmada y sellada por los representantes del consejo comunal con memoria fotográfica. CUARTO: se designa como correo especial al ciudadano GREGORI JOSE SALAS CABRERA MARRUFO QUINTO: se fija para la verificación de las medidas y la celebración de la audiencia de verificación para el día 24 de febrero de 2016 a las 09:00 am. SEXTO: sin lugar la solicitud de la representación fiscal…

Dicho pronunciamiento judicial se fundamentó en auto separado en los términos siguientes:

… Ahora bien, delimitada como ha sido su noción y su naturaleza jurídica, como derecho que asiste al acusado; observa esta Instancia, que la solicitud de la referida medidas alternativas a la prosecución del proceso, resulta procedente en derecho, pues el delito de: HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano victima: CARLOS ISMAEL LUGO, constituye una calificación jurídica, con la que se encuentra de acuerdo este Juzgador, toda vez que la conducta desplegada por el acusado se encaminó a agredir la norma jurídica vigente.
En este sentido, finalizada como fue la audiencia preliminar, es importante destacar a los efectos de la presente decisión, que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el juez resolverá en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes: Admitir la demanda total o parcialmente la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y Publico, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta al de la acusación fiscal o al de la victima; asimismo el citado dispositivo señala, que también podrá acordarse la Suspensión Condicional del Proceso; por lo que en este caso Admitida como fue, por este Tribunal Primero de Control la acusación formulada por la Fiscal 3° (sic) del Ministerio Público, e impuestos el acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, entre las cuales se encuentran el procedimiento por admisión de los hechos señalado en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: … omissis…
Y la suspensión condicional del proceso, tal y como lo establece el artículo 358 del mismo texto adjetivo penal, que establece: … omissis…
Una vez Admitida la acusación formulada por la Fiscalía primera (la) del Ministerio Público, en contra del acusado: GREGORI JOSE SALAS CARRERA… éste manifestó su disposición de acogerse a tal procedimtnto (sic); indicando que deseaban acogerse a la Suspensión Condicional del proceso, por lo que ADMITÍA LOS HECHOS, por los cuales el Ministerio Público lo acusó, y se comprometía a cumplir las condiciones que este Tribunal le imponga. Asimismo el Ministerio Público tomo la palabra y manifestó estar de acuerdo con la suspensión solicitada por las acusadas de autos.
En tal sentido el Tribunal procedió a revisar los requisitos que permite la figura de la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
Que se trate de delitos menos graves, cuya pena no exceda de ocho años en su límite máximo.
En el presente caso el delito objeto de enjuiciamiento contra el acusado: GREGORI JOSE SALAS CABRERA, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° 20.568.039, por la comisión del delito de: HOMICIDIO CULPUSO, previsto en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano victima: CARLOS ISMAEL LUGO, el cual prevé una pena desde seis (06) meses hasta cinco (05) años de prisión.
Que la solicitud se efectué ante el Juez de Control o de Juicio si se trata del procedimiento especial.
Se observa de las actuaciones que en el presente caso se trata de una solicitud hecha en fase intermedia por ante un Juez de Control, en una causa que se tramita conforme a las normas del procedimiento Especial, por lo cual la misma ha sido peticionada congruentemente.
Siempre que el acusado admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo.
En la Audiencia Oral, impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 50 de nuestra carta magna, y de los medios alternativos, al los acusado: GREGORI JOSE SALAS CABRERA… libre de apremio y coacción, en forma libre y espontánea aceptó su responsabilidad en los hechos expuestos en la acusación fiscal.
Que se demuestre que el acusado ha tenido buena conducta predelictual.
Revisada las actuaciones que componen la presente causa, no se evidencia de las mismas que el acusado: GREGORI JOSE SALAS CABRERA… tenga antecedentes penales, ni entradas policiales que desvirtúen la presunción de su buena conducta predelictual.
La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la reparación del daño causado, el acusado ciudadano: GREGORI JOSE SALAS CABRERA… se comprometió a cumplir con las condiciones impuestas por este Tribunal.
Que no haya oposición de la víctima y del Ministerio Público, en caso de existirla, el Juez negará la petición.
Se verificó la opinión favorable del Ministerio Público, en proceder a otorgar al acusado la presente medidas alternativas a la prosecución del proceso. Razón por la cual concurren todos los requisitos de Ley para ello.
Constatados como fueron todos y cauda uno de los requisitos exigidos por las normas adjetivas penales para que proceda la suspensión condicional del proceso en la presente causa, tal y como ha quedado establecido anteriormente, este Tribunal así lo acuerda procedente.
En virtud de ello procedió a imponer al acusado: GREGORI JOSE SALAS CABRERA… de las condiciones, las cuales son de obligatorio cumplimiento por el periodo de prueba de: cuatro (04) meses, cinco (05) horas semanales, las cuales debe cumplir trabajo comunitario en el Consejo Comunal… LUZ Y PROGRESO de Puerto Cumarebo Quebrada de Hutten, municipio Zamora, Estado Falcón, en la cual debe presentar por ante este tribunal carta de cumplimiento de la actividad realizada firmada y sellada por los representantes del consejo comunal con memoria fotográfica.
Asimismo se le impuso del contenido del Artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la revocatoria y la condena por el incumplimiento de las medidas otorgadas durante el lapso de prueba…

De los fundamentos esgrimidos por el Juez Municipal de Control para el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso al procesado de autos, juzga esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

En primer término, se verificó que el Juez Municipal de Primera Instancia de Control sustentó tal decisión en lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las decisiones o pronunciamientos que deberá emitir el juez en presencia de las partes, al término de la audiencia preliminar celebrada por los trámites del procedimiento ordinario, lo cual aplicó supletoriamente, toda vez que tal regulación del Código Orgánico Procesal Penal no aparece contenida en las disposiciones que rigen el procedimiento especial de delitos menos graves, concretamente, respecto a las cuestiones siguientes: Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Publico o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y Publico, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta al de la acusación fiscal o al de la victima; también podrá acordar las fórmulas alternativas de prosecución del proceso y sentenciar por el procedimiento de admisión de los hechos, decretar el sobreseimiento de la causa, resolver las excepciones opuestas, etc.

Por otra parte, estableció el Juez que el Fiscal del Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la suspensión solicitada por las acusadas de autos, circunstancia que no aconteció en el presente caso, ya que sólo está siendo objeto de juzgamiento un acusado o procesado y, como se analizó del acta levantada en la audiencia preliminar, el Fiscal del Ministerio Público expresó su oposición a dicha fórmula alternativa de prosecución del proceso, por cuanto no se presentó una propuesta de reparación material o simbólica del daño a la víctima y por la incomparecencia de ésta a dicha audiencia, lo que debía interpretarse como una manifestación inequívoca de no estar de acuerdo con la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso.

No obstante, aprecia esta Sala que el Juez, una vez que estableció que el Fiscal del Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la suspensión solicitada por el acusado de autos, contradictoriamente procedió a resolver el punto específico de la oposición del Ministerio Público a la aprobación de la suspensión condicional del proceso al acusado de autos, tal como lo denuncia el Fiscal del Ministerio Público en los fundamentos del recurso, resolviendo:

… Ahora bien, este juzgado pasa (a) hace(r) pronunciamiento en relación a la oposición de la representación fiscal, en cuanto que el ciudadano: GREGORI JOSE SALAS CABRERA… ya (que) en audiencia Preliminar manifestó: “Esta representación se opone a la suspensión condicional del proceso porque para que opere la misma existe una serie de condiciones entre ellas la reparación o indemnización causado a la víctima bien sea en forma material o simbólica y para estos efectos en este acto se requiere que sea la victima que exprese su aceptación y siendo que tal como se evidencia en el expediente y en este acto no se observa la requerida presencia de la victima en este acto mal pudiera el Ministerio Público abrogarse la potestad de decidir sobre una de las condiciones para que opere esta fórmula, igual suerte corre el órgano jurisdiccional quien debe velar por los derechos de las partes ello comprende no solo al imputado sino también a la victima de autos, y en este sentido es criterio en el foro penal venezolano en instancia judiciales que la incomparecencia deliberada de la victima inexorablemente debe ser interpretada de manera negativa de cara a la materialización de fórmulas alternativas que comprenda presupuesto(s) en los que las partes les están dadas las potestades de aceptación como en el caso de la suspensión condicional del proceso a que se refiere el artículo 358, 359 y siguientes del código orgánico procesal penal en este sentido y siendo que la victima no se encuentra presente el ministerio publico como garante de sus intereses exige que para a procedencia de la suspensión condicional del proceso en el caso de marras se observe la indemnización por el daño causado a la victima que está y sólo está en este presupuesto tendrá decisión vinculante, así mismo solicito copia certificada del acta y del auto motivado.
En este orden de idea(s) este juzgador realiza el razonamiento lógico apegado a derecho, por cuanto estamos en presencia de un delito menos grave este juzgado se remite al procedimiento establecido en la norma adjetiva desde el articulo 353 al articulo 371 del código Orgánico procesal penal, observando que el ciudadano: GREGORI JOSE SALAS CABRERA, plenamente identificado en el presente caso penal, cumple con todos los requisitos exigidos por ley, para optar a la suspensión condicional. Si bien es cierto que este acto no esta presente la victima estando debidamente notificado por el ciudadano Alguacil Fernando Borges, en la cual deja constancia en tres (3) oportunidades en resulta de notificación practicada al ciudadano: CARLOS LUGO, titular de la cedula de identidad numero: y.13.204.509, (padre del hoy occiso) como se puede evidenciar en las actas procesales que conforma el presente asunto, quedando de pleno derecho, mal se pudiera interpretar su incomparecencia injustificada, como una negativa de que el ciudadano acusado se acoja a la formula alternativa de prosecución del proceso, como lo ha interpretado la representación fiscal en su exposición, en este particular este juzgador aclara que esta situación no se puede tomar como una negativa por parte de la victima ya que ese derecho excepcional se le subrogan a las instituciones del Estado que el derecho se denomina Silencio administrativo, y no se le puede subrogar excepcionalidad a un derecho de un particular. Obviando la representación fiscal que la regla de incomparecencia por el procedimiento de los delitos menos graves esta establecido en el artículo 366 del código orgánico procesal Penal, a lo fines de la celebración de la audiencia preliminar, si algunas del las partes del proceso no comparece, se puede diferir la audiencia en una única oportunidad y se seguirá las reglas de incomparecencia del procedimiento Ordinario establecido en el articulo 310 código orgánico procesal Penal.
Artículo 10. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar.
Omissis...
De igual manera toma en consideración que el procedimiento por los delitos menos graves, se establece de la fórmula alternativa de prosecución del proceso, como son: Principio de Oportunidad, acuerdo reparatorio establecido en el articulo 357 del código orgánico procesal penal, en relación a estos dos beneficios procesales (el) mencionado articulo nos remite seguir las reglas del procedimiento ordinario, en concordancia con el articulo 353 ejusdem, Ahora bien, en relación a la suspensión condicional del proceso sí esta bien desarrollado en este procedimiento especial desde el articulo 358 hasta 362 del COPP, observando este juzgador que este procedimiento especial, no se establece consentimiento por parte de la victima y de la representación fiscal, si partimos de la preeminencia de la reparación del daño social por encima de la reparación del daño individual, así pues, partiendo del razonamiento lógico que nos da el aserto: lo que en derecho está jurídicamente prohibido, está jurídicamente emitido, es por lo que este juzgador da por entendido que la no aceptación de la oferta de la reparación por parte de la victima, no constituye obstáculo para que se acuerde la suspensión condicional del Proceso, si el acusado reúne copulativamente los requisitos que impone el articulo 358 del código orgánico procesal penal.
(Artículo 357…)
Artículo 358…)
Ahora bien, es importante resaltar que la norma inserta en el articulo 2° aparte del articulo 44 del código orgánico Procesal penal, no resulta aplicable a este procedimiento especial partiendo de una interpretación lógico, estima este juzgador que en el caso de existir oposición de la victima y del ministerio Publico, respecto al otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, tal negativa no puede ser obstáculo para que el juez o jueza de instancia municipal, niegue la petición de esta formulas alternativa a la prosecución del proceso, dada la naturaleza especialísima que se fundamente la concesión de la suspensión condicional del proceso, en el procedimiento aplicable al enjuiciamiento de los (delitos) menos graves, ya que el mismo procedimiento nos indica en sus articulados en qué circunstancia nos debemos remitir al procedimiento Ordinarios (sic), es decir cuando se le impone al procesado de la formula alternativa de prosecución del proceso específicamente de la suspensión condicional del proceso esta plenamente desarrollada desde el articulo 358 al 362 del código orgánico procesal penal, no así en relación con el principio de Oportunidad y el acuerdo reparatorio establecido en el procedimiento especial en el articulo 357 ejusdem, que establece: “... se regirán por lo previsto en las normas del procedimiento ordinario “ Finalmente por la ante expuesto, este juzgador concluye que en virtud que el procediendo especial no establecer (sic) que se debe de tener el consentimiento de la victima y del ministerio Publico, es por lo que considera que lo mas pertinente y ajustado a derecho, es acordar la Suspensión condicional del proceso., Y ASI SE DECIDE.

Conforme a los párrafos anteriormente citados del auto recurrido, se observa que el Juez resolvió aprobar la suspensión condicional del proceso al acusado de autos, por considerar que la inasistencia de la víctima a la audiencia preliminar no era un obstáculo para ello, ya que constaba que la misma había sido debidamente notificada, cuestión con la que está de acuerdo esta Sala, en los términos que se analizó en párrafos precedentes del presente fallo, pues cabe incluso advertir que, ante los casos en que el imputado o acusado decida acogerse a la fórmula alternativa de prosecución del proceso que se analiza y donde la víctima, debidamente notificada para la celebración de la audiencia oral no comparezca, ese actuar de dicho sujeto procesal no puede convertirse en un obstáculo para que el Juez la acuerde o apruebe y así lo ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1540 del 09/11/2009, al establecer:

En cuanto al procedimiento para el otorgamiento de dicha medida, el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que aquélla podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate. De igual forma, dicha norma estipula que para su otorgamiento, el juez oirá al Fiscal del Ministerio Público, al imputado y a la víctima -haya participado o no en el proceso-, debiendo resolver en la misma audiencia, o a más tardar, dentro de los tres días siguientes (salvo que el imputado estuviere privado de su libertad, en cuyo caso la decisión será dictada en un plazo no mayor de veinticuatro horas), y en caso de existir oposición por parte de la víctima y del Ministerio Público, el juez deberá negar la petición.
Así, la referida norma establece lo siguiente:
“Artículo 43. Procedimiento. A los efectos del otorgamiento o no de la medida, el juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima, haya participado o no en el proceso, y resolverá, en la misma audiencia, o a más tardar, dentro de los tres días siguientes, salvo que el imputado estuviere privado de su libertad, en cuyo caso la decisión será dictada en un plazo no mayor de veinticuatro horas.
La resolución fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, y aprobará, negará o modificará la oferta de reparación presentada por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad.
En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el juez deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público.
La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate”.
De la anterior redacción legal se evidencia, entonces, que la facultad de la víctima de intervenir en este trámite posee una indudable relevancia, concretamente, su opinión constituye un requisito exigido por la ley para la configuración del acto procesal, siendo ello un claro reflejo del derecho recogido en el texto del numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza del siguiente modo:
“Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
(…)
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente”.
Ahora bien, en el caso de autos, y a los fines de determinar la conformidad a derecho de la desaplicación aquí revisada, esta Sala observa que, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo ordenó en tres (3) oportunidades la notificación del ciudadano Aníbal Godoy, en su condición de víctima, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar (15 de febrero, 16 de mayo y 16 de julio de 2008), siendo que, al momento de practicarse cada una de ellas (20 de febrero, 21 de mayo y 22 de julio de 2008), la respectiva boleta fue firmada por la ciudadana Omaira de Toro, quien se identificó ante el Alguacil como tía de la víctima.
De igual forma, se observa que en ninguna de esas oportunidades la víctima atendió a tales llamados, razón por la cual la audiencia preliminar, en el proceso seguido contra el ciudadano César Augusto Domínguez, fue objeto diferimiento en dos (2) oportunidades (11 de marzo y 16 de julio de 2008), hasta que, practicada la última notificación y en vista que la víctima nuevamente no atendió a la misma, el referido juzgado procedió a celebrar la mentada audiencia preliminar (8 de octubre de 2008) que dio origen a la desaplicación aquí revisada, prescindiendo de la presencia de la víctima.
Esta Sala no es ajena a que la situación antes reseñada denota, efectivamente, y tal como lo señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, una actitud reticente por parte de la víctima en cuanto a los llamamientos practicados por dicho juzgado, la cual, no obstante que su notificación se tuvo como efectivamente practicada -y así lo constató la Sala-, no acudió a la sede del referido órgano jurisdiccional en las oportunidades fijadas para la celebración de la audiencia preliminar.
Aunado a ello, del examen de las actas que conforman el presente expediente, no se observa ningún motivo justificado que haya impedido al ciudadano Aníbal Godoy acudir al mencionado Juzgado de Control, en las diversas oportunidades fijadas para la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo.
Tal renuencia de la víctima a comparecer a la audiencia preliminar (especialmente, para manifestar su opinión sobre la suspensión condicional del proceso solicitada por el acusado), no puede estatuirse en modo alguno como un obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías del encartado, entre los cuales se encuentra el derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable, el cual, en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra íntimamente asociado al debido proceso y, por ende, al derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Resaltado del presente fallo).
Por su parte, el artículo 49.3 eiusdem, establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete” (Resaltado del presente fallo).
Del análisis hermenéutico de las normas constitucionales antes citadas, se deduce que toda persona sometida a un proceso penal -esté o no privada de su libertad-, tiene derecho a obtener una decisión judicial que ponga fin, de la forma más rápida posible, a la situación de incertidumbre que genera el enjuiciamiento penal.
El fundamento ético-político de lo anterior estriba, por una parte, en que el actual modelo de Estado venezolano implica la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente, ya que, de lo contrario, no habría eficacia y seguridad en la justicia; y en segundo lugar, en un imperativo derivado de la dignidad humana, a saber, el derecho de toda persona a liberarse del estado de sospecha causado por la imputación de un hecho punible, a través de una sentencia que establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal y la sociedad.
Visto lo anterior, la aplicación del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso seguido al ciudadano César Augusto Domínguez, en lo que respecta al requisito de oír a la víctima a los efectos del otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, conllevaría a la vulneración del derecho a ser juzgado dentro del plazo razonable, por cuanto aquélla no ha comparecido a la audiencia preliminar en las diversas oportunidades en que fue notificada por el Juez de Control, lo cual ha generado una situación de retardo injustificado e irrazonable en la celebración de la mencionada audiencia, a saber, por más de ocho (8) meses, en virtud de la conducta contumaz de la víctima, siendo que la ley adjetiva penal (artículo 327) establece un plazo no menor de quince (15) días ni más de veinte (20) para la celebración de dicho acto procesal una vez presentada la acusación. Por tanto, de no desaplicarse en este caso concreto tal norma legal, se produciría un indefinido alargamiento del proceso que atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso (en cuanto se refieren al derecho a ser juzgado dentro del plazo razonable). Siendo así, la desaplicación efectuada, el 15 de octubre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, sobre la referida norma contenida en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho.
Igualmente, esta Sala considera ajustada a derecho la desaplicación, en este caso concreto, de la norma establecida en el artículo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al derecho de la víctima a ser oída antes dictarse cualquier decisión que suspenda el proceso condicionalmente, por encontrarse aquélla en necesaria e íntima vinculación con la norma del artículo 43 desaplicada, al ser la primera el presupuesto axiológico de la segunda. Aunado a ello, el artículo 120.7 de la referida norma penal adjetiva, si bien consagra un derecho de la víctima, se evidencia que éste colide en el presente caso con el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas, por lo cual, atendiendo al método de la ponderación (es decir, con base en los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad), se debe dar preferencia al derecho del imputado, lo cual necesariamente debe conllevar a la desaplicación de la referida norma.
Aunado a lo anterior, aplicar las mentadas disposiciones a este caso conllevaría a un excesivo e injustificado alargamiento del proceso penal, que desvirtuaría sus propias finalidades, las cuales se resumen, fundamentalmente, en las siguientes: a) La pacificación jurídica mediante el mantenimiento del orden establecido; b) La obtención de la verdad material respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; y c) La actuación concreta del Derecho penal sustantivo (sentencia n. 2.260/2006, del 12 de diciembre).
Por tanto, esta Sala comparte el resultado decisorio plasmado en la decisión del 15 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, así como también los razonamientos empleados para articular la justificaron de dicho fallo, toda vez que, tal como se indicó supra, aplicar al caso de autos los artículos 43 y 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, derivaría, a la vista de las circunstancias fácticas que rodean el presente caso, consecuencias irremediablemente inconstitucionales. Así se declara.

Sin embargo, considera pertinente esta Corte de Apelaciones analizar los términos en que el Tribunal impuso las condiciones al imputado de autos, toda vez que dejó expresamente establecido en la recurrida que:

“…si partimos de la preeminencia de la reparación del daño social por encima de la reparación del daño individual, así pues, partiendo del razonamiento lógico que nos da el aserto: lo que en derecho está jurídicamente prohibido, está jurídicamente emitido, es por lo que este juzgador da por entendido que la no aceptación de la oferta de la reparación por parte de la victima, no constituye obstáculo para que se acuerde la suspensión condicional del Proceso, si el acusado reúne copulativamente los requisitos que impone el articulo 358 del código orgánico procesal penal.

De ese extracto del auto recurrido se infiere, que para el Tribunal de Primera Instancia Municipal de Control la propuesta u oferta de reparación social del daño está por encima de la reparación individual del daño o, lo que es lo mismo, está por encima de la reparación del daño sufrido por la víctima, siendo que la oferta de reparación social debe ser acompañada ante el Juez junto a la solicitud de aplicación de la fórmula alternativa de prosecución del proceso de suspensión condicional del proceso, sea ésta presentada de forma escrita u oral y, aparte de ello, debe el Juez imponer las condiciones para su otorgamiento, por lo cual se estima necesario citar el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 359. Son condiciones para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad.
El trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada, se hará cuidando en todo momento que la labor social no obstaculice el trabajo que al momento de la comisión del hecho punible venía desarrollando como medio de sustento personal y familiar.
Además de la participación del imputado o imputada en las actividades de contenido social establecidas en los apartes anteriores, el Juez o Jueza de Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.

Conforme a esta norma legal, son condiciones que el Juez debe imponer al acusado para el otorgamiento de esa fórmula alternativa de prosecución del proceso la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, la cual, para esta Sala es de carácter obligatorio cuando esa víctima esté individualizada y, además, el trabajo comunitario en una cualquiera de las dos formas acogidas por el legislador: en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia.

De allí que no estuvo ajustada a derecho la decisión objeto de impugnación, cuando soslayó imponerle al acusado el deber de reparar, aunque sea simbólicamente, el daño sufrido por la víctima, porque es uno de los objetivos del proceso penal que nos rige, al extremo que, incluso, de cumplir el acusado con las condiciones impuestas por el tribunal, lo que procede es el sobreseimiento por extinción de la acción penal, por lo que cabe preguntarse: ¿cómo ejerce la víctima la acción civil para la reparación del daño e indemnización de perjuicios sin una sentencia de condena? De allí la importancia del que el Juez procure la reparación del daño a la víctima, material o simbólica, como lo exige la norma legal antes citada y lo consagra el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su último aparte, cuando establece: “… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen el daño causado.”

En consecuencia, la vulneración de derechos y garantías constitucionales establecidos en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal son causales de nulidad absoluta del auto recurrido, conforme a lo que dispone el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

ART. 174.—Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ART. 175.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó la procedencia de la suspensión condicional del proceso al acusado de autos, por incumplimiento de las formas y condiciones establecidas en los artículos 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber garantizado la reparación del daño a la víctima, sea material o simbólica, por lo cual deberá retrotraerse el proceso al estado de que se fije y celebre nueva audiencia preliminar y, de presentar el acusado una solicitud de otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso, deberá seguirse el procedimiento establecido en la ley, con prescindencia del vicio que dio lugar a la presente declaratoria de nulidad del auto. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EINER ELÍAS BIEL BLANCO, Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto que decretó la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO seguido contra el ciudadano: GREGORIO JOSÉ SALAS CABRERA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO objeto del recurso de apelación, por incumplimiento de las formas y condiciones establecidas en los artículos 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber garantizado la reparación del daño a la víctima, sea material o simbólica, por lo cual deberá retrotraerse el proceso al estado de que se fije y celebre nueva audiencia preliminar y, de presentar el acusado una solicitud de otorgamiento de tal fórmula alternativa de prosecución del proceso, deberá seguirse el procedimiento establecido en la ley, con prescindencia del vicio que dio lugar a la presente declaratoria de nulidad del auto.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Remítase el asunto penal principal al Tribunal al que corresponda por redistribución el conocimiento del mismo. Líbrese oficio.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 3 días del mes de Diciembre de 2015. Años: 204° y 156°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Presidente y Ponente

Abg. IRIS CHIRINOS LÓPEZ
Jueza Suplente
Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
Juez Provisorio

Abg. IRAIK ROMERO
Secretaria Accidental

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria Acc.,
RESOLUCIÓN N° IG012015001103