TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 7 de Diciembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2014-001279
ASUNTO : IP01-R-2015-000418

JUEZA PONENTE: IRIS CHIRINOS LOPEZ.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados JESUS ALBERTO GONZALEZ y VICTOR RAFAEL GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 176.811 y 240.937, respectivamente, con domicilio procesal en la Urbanización Monseñor Iturriza, Calle I, N° 57, actuando en este acto como Defensores Técnicos del ciudadano ANDY LEEN SANCHEZ, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.180.211, contra el auto dictado en fecha 22 de octubre de 2015, por el Juzgado Único de Juicio de Violencia Coro, en la cual se declaró sin lugar, el correspondiente Recurso de Nulidad contra la orden de aprehensión y contra de nulidad de la prueba anticipada, por considerar la defensa que no se explanaron los motivos por los cuales las victimas (niña y adolescente ) no podían acudir a la audiencia del juicio oral y publico, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, con la circunstancia agravante establecida en el articulo 259 en su primer y segundo aparte eiusdem con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 217 eiusdem y articulo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de (identidad omitida).-

En fecha 09 de Noviembre de 2015, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso de Apelación de Auto, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Jueza Abg. IRIS CHIRINOS LOPEZ.

En fecha 17 de Noviembre de 2015, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

De la revisión del contenido del recurso de apelación interpuesto por los abogados JESUS ALBERTO GONZALEZ y VICTOR RAFAEL GONZALEZ, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ANDY LEEN SANCHEZ, contra el auto dictado en fecha 22 de octubre de 2015, por el Juzgado Único de Juicio de Violencia Coro, en la cual se declaró sin lugar, el correspondiente Recurso de Nulidad y la Solicitud de Prueba Anticipada, a su defendido ANDY LEEN SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, señaló la defensora Privada DENUNCIÓ , lo siguiente:
Que la Defensa Técnica presentó ante el Tribunal de Instancia Formal solicitud de nulidad absoluta de la actuación procesal solicitud de orden de aprehensión, por un lado y por otro practica de prueba anticipada en fecha 19 de octubre de 2015, de las cuales la recurrida en auto motivado, de fecha 21 de Octubre de 2015, declaró sin lugar dichas solicitudes bajo en fundamento siguiente.

Que la Defensa Técnica, en Nombre del Justiciable de Autos denuncio una serie de actuaciones Procesales, desarrolladas por el Ministerio Publico, en las cuales se inobservaron elementales garantías de Orden Constitucional, Adjetivo, al igual que la Doctrina Jurisprudencial emanada del Máximo Tribunal de la República, las cuales guardan relación directa al debido proceso en lo atinente al derecho a la defensa y la presunción de inocencia

Indicó la Defensa que detallo a la recurrida actuación por actuación, en el escrito de solicitud de nulidad absoluta, las cuales fueron desarrolladas en el presente caso, inclusive desde la interposición de la denuncia y siguientes, hasta llegar a la solicitud de una orden de aprehensión judicial, donde ha quedado en evidencia la inexistencia de notificación alguna al justiciable de autos de los hechos por los cuales se le estaba investigando.

Que sin embargo la Recurrida, distante del Principio de la iura novit curia, y habiendo la Defensa Técnica detallado en el recurso de nulidad absoluta, todas y cada una de las actuaciones procesales precedentes a la solicitud de orden de aprehensión, se limitó en principio, sobre la denuncia en concreto a plasmar la fecha en la cual fue solicitada la orden de aprehensión por parte de la Fiscalía Décima, que sin alusión alguna a las denuncias de fondo sobre la falta de notificación del Justiciable de autos, contenidas claramente en el recurso interpuesto.

Que el vicio de inmotivacion, lo que de acuerdo a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, es causa inmediata de Indefensión Procesal.

Que en el mismo orden de ideas la recurrida, hace alusión a actuaciones procesales, ulteriores a la solicitud de orden de aprehensión, colocando como ejemplo; la aprehensión, expresó la audiencia de ratificación de aprehensión, que extrañamente confundió con la mal llamada Presentación, que el auto motivado, la fase de Investigación, etc.
Que en aras de legitimar lo que a la luz del proceso, fue una grave inobservancia de la representación del Ministerio Publico, a Normas y Principios Constitucionales, los cuales han sido ratificados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y enunciados en el presente Recurso de Apelación.
Arguyó que en el auto motivado que la recurrida emitió, no se concatena al fondo de lo expresado y solicitado en el recurso de nulidad absoluta de la orden de aprehensión, ya que no hizo expresión alguna a la asistencia y Representación del para ese entonces imputado, desde el inicio de las primeras actuaciones, ni del constitucional derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, conforme a lo dispuesto en el articulo 49.1 ejusdem del cual expresó literalmente no puede relajarse dentro del Proceso ya que deviene en la nulidad absoluta.
Destacó la Defensa Técnica, bajo ningún concepto ha solicitado a la recurrida, por ninguna vía la reposición de la causa a etapas prelucidas, razón por la cual no comprenden como la a quo, luego de enunciar la Norma Adjetiva y las diversas doctrinas del Tribunal Supremo de Justicia, en relación directa a la Institución Procesal de las Nulidades, expresa que la Nulidad Absoluta es improcedente en primer lugar porque no se trata de casos previstos por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Público.
Que pudiera entenderse inclusive como un error inexcusable de derecho, afirmar que no se trata de casos previstos por el Legislador, cuando el derecho a la defensa se encuentra literalmente desarrollado en el Texto Constitucional, la Norma Adjetiva y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sin mencionar la doctrina desarrollada por los diversos catedráticos.
Manifestó que dentro del Proceso Penal, algún acto Procesal que haya sido desarrollado al margen de la Ley, pueda surtir efecto jurídico alguno, mas aun cuando se inobservaron instituciones del debido proceso como el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, dejando lo suficientemente claro a esta Alzada que, el hipotético supuesto que la Defensa no haya ejercido una activa actuación procesal, bajo ningún concepto menoscaba los derechos y garantías ciudadanas, plasmadas por el Constituyente.
Que el Principio de la Iura Novit Curia debe dar a la a quo, el convencimiento pleno que ningún ciudadano debe probar que es inocente, puesto que esta es una cualidad que el legislador plasmó en el Carta Magna, de igual manera es imperativo dejar claro que cualquier actuación procesal tendiente a desvirtuar tal presunción constitucional, bajo ningún concepto puede desarrollarse inobservando la ley y aplicando en perjuicio de los ciudadanos investigaciones sumarias ya derogadas.
Que en relación directa a la prueba anticipada, es menester señalar que el Legislador, expresó claramente en el Segundo Aparte que, el Juez debe citar a las partes, mas sin embargo a pesar de haberse materializado dicha citación, a petición del Ministerio Publico, le fue impedida la participación directa del Justiciable de autos, a la prueba anticipada, a pesar de nunca haberse encontrado antes las presuntas victimas con el acusado, haciendo alusión al criterio Vinculante invocado por la recurrida.
Que la Defensa Técnica se obliga a invocar el Articulo 289 de la Norma Adjetiva Penal, el cual regula en lo específico la prueba anticipada, estableciendo como requisito fundamental la presunción que la misma no queda hacerse durante el Juicio. Manifestando que hasta el momento no existe acreditado en autos la motivación por la cual las presuntas víctimas no puedan asistir a la audiencia de Juicio, si en las diversas fases no han tenido contacto directo con el Justiciable.
Que con relación directa a la prueba anticipada promovida por la defensa técnica, no comprendemos el hecho de la recurrida de invocar el articulo 264 e ignorar el 289, ambos de la Norma Adjetiva Penal, del cual deben destacar que ninguno excluye fases Procesales para promover la aludida prueba y con relación directa al 289, expresa la presunción que la misma no pueda hacerse durante el Juicio.
Que no puede concebirse un proceso legítimo dentro del cual sean, en todo estado, inexistentes las garantías ciudadanas, y también se le impida al justiciable participar dentro de la actividad probatoria en un plano de igualdad, indicando que estaría perdiendo vigencia la Constitución por las vías de hecho, y la Doctrina del máximo Tribunal de la República, seria letra muerta para los Administradores de Justicia de las instancias inferiores.
Ostentó la defensa Técnica, como puede concebirse un Juicio donde la A quo, niegue la posibilidad de discutir y conocer en plena fase de Juicio los hechos a fondo, tampoco comprende la Defensa como puede adelantarse un Proceso pretendiendo convalidar las más graves violaciones al debido Proceso.
Solicitó a esta Corte de Apelaciones que se declare con lugar el presente recurso de apelación, aplicando la sanción correspondiente.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Por otra parte la Abogada MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, actuando como Fiscal Provisoria Décima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, procede a darle contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JESUS ALBERTO GONZALEZ y VICTOR RAFAEL GONZALEZ, defensores privados del ciudadano ANDY WILLY LEEN SANCHEZ, tal como consta en el Asunto N° IP01-S-2014-001279.

Señalando entre otras cosas lo siguiente:

Que se desprende del Recurso de apelación interpuesto por la Defensa lo siguiente: “…La recurrida distante del Principio de la ¡ura Novit Curia, y habiendo esta Defensa Técnica detallado el Recurso de Nulidad Absoluta, todas y cada una de las Actuaciones Procesales precedentes a la solicitud de Orden de Aprehensión, se limito en principio, sobre la denuncia en concreto a plasmar la fecha en la cual fue solicitada la Orden de Aprehensión por parte de la Fiscalía alguna a las denuncias de tondo sobre la Falta de Notificación del justiciable de autos...”.
Que es importante destacar que la Defensa Técnica incurre en un error inexcusable de derecho al manifestar que interpuso ante el Tribunal Ad Quo un “Recurso de Nulidad Absoluta”, toda vez que no existe en Derecho un “Recurso de Nulidad”, que los Recursos se encuentran perfectamente establecidos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal siendo éstos única y exclusivamente: el Recurso de Revocación, el Recurso de Apelación (De auto o de Sentencia), el Recurso de Casación y el Recurso de Revisión, las Nulidades, por su parte, se encuentra establecidas en el Libro Primero, Titulo V, Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal y que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que aunque puede ser solicitada por las partes y para éstas constituyen un medio de impugnación no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso. (Sentencia N° 58, de fecha 14/02/2013, Sala Constitucional, Ponente Juan José Mendoza Jover, Expediente 02-1029).
Que efectivamente, la Representante del Ministerio Público solicitó en fecha 21-10-2014 mediante Escrito fundado se decretara Orden de Aprehensión contra el ciudadano ANDY WILLY LEEN SANCHEZ, por considerar llenos los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando detalladamente los elementos de convicción que hacen presumir que el referido ciudadano es el autor de los delitos de Abuso Sexual a Niña Agravado y Continuado previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña I.M.N.R (IDENTIDAD OMITIDA), de 09 años de edad y el delito de Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 en su primer y segundo aparte ejusdem con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ibidem y artículo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente L.A.R (IDENTIDAD OMITIDA) de 14 años de edad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en esa misma solicitud se desarrolla de manera pormenorizada el tercer numeral de la citada norma adjetiva en relación a la presunción del peligro de fuga y el peligro de obstaculización tomando en consideración que la pena que podría aplicarse excede de 10 años en su limite superior y el Parágrafo Primero del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, establece una presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y asimismo la obligación para el Ministerio Público de solicitar la Medida de Privación Judicial de Libertad cuando concurran, como en el caso que nos ocupa, las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y obstaculización de la investigación, por la magnitud del daño causado por cuanto las víctimas en el presente caso es un niña de 09 años de edad y una adolescente de 14 años, con discapacidad mental, contra las cuales se cometieron delitos del tipo pluriofensivo como lo es el abuso sexual, que no solo atenta contra la libertad sexual sino que afecta la estabilidad psíquica de las víctimas lo cual impide su correcto desenvolvimiento como personas en formación, aunado al hecho de que el presunto autor del hecho es la ex pareja de su progenitora, ejerciendo sobre las víctimas y su madre autoridad, y tal como consta en las actas procesales existe claramente la posibilidad de que el imputado de marras obstaculice la investigación por cuanto puede influenciar e intimidar, tanto a las víctimas en la presente causa por cuanto conoce su lugar de residencia y era una persona de confianza para ellas como en la denunciante y progenitora de las víctimas, por cuanto el referido ciudadano es su ex pareja, atentando contra la investigación y la búsqueda de la verdad.
Que según las actas procesales se acreditó que desde el momento en que se suscitaron los hechos objeto de la presente investigación el ciudadano ANDY WILLY LEEN SÁNCHEZ se encontraba evadido de las autoridades por cual no se ha presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para ser impuesto de las actas que se siguen en su contra, a pesar de haberse trasladado una comisión policial hasta su lugar de residencia a fin de dejarle una citación por cuanto el mismo no se encontraba para el momento, indicando un sobrino del ciudadano que atendió a la comisión que desconocía su paradero, de lo cual se deja expresa constancia para el momento en que se realizó la solicitud de Orden de Aprehensión, aunado a esta circunstancia es atribución del Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 111 numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal, requerir al Tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes, y así se realizó, tal como lo dejó plasmado el ad quo en la decisión recurrida, la solicitud Fiscal fue debidamente analizada por el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta circunscripción judicial penal, y declaro con Lugar la solicitud Fiscal por considerarla ajustada a Derecho, alega la defensa la Violación al Derecho del imputado de ser Notificado de los cargos por los cuales se le investiga, y esta Representación Fiscal disiente de tal afirmación, toda vez que en la Audiencia Oral celebrada en fecha 11-05-2015 y establecida en el mismo artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que la Juez Segunda de Control, Audiencias y Medidas decidiera en relación a mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, tanto el imputado como la Defensa Técnica, que asistió al ciudadano para el momento, tuvo pleno conocimiento de cuáles fueron los delitos precalificados por la Vindicta Pública, cuáles fueron los hechos, que se le atribuyeron, cuáles fueron elementos de convicción que hacen presumir su autoría en los mismos y porqué el Ministerio Público solicitó se mantuviera la medida de coerción personal decretada en su contra, adquiriendo desde este momento la cualidad de imputado.
Que la defensa técnica del ciudadano tuvo acceso a las actas, incluso tal como plasma la recurrida, solicitó el diferimiento de la audiencia para imponerse, tuvo en todo momento de oportunidad de conversar con su defendido, por lo que no existe ni existió violación alguna ni en la solicitud de orden de aprehensión, ni en el auto motivado que la decretó con lugar, ni en la aprehensión del imputado, ni en la audiencia oral mediante la cual se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni en el auto motivado que sustenta tal decisión, por lo que mal pudiera la misma estar viciada de nulidad absoluta, la actuación de la Representación Fiscal fue ajustada a Derecho y se han respetado los derechos del imputado y el debido proceso.
Que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la carta magna y fue precisamente basada en uno de esos supuestos excepcionales que se practicó la aprehensión del ciudadano ANDY WILLY LEEN SANCHEZ
Indicó que en relación a la imputación del referido ciudadano ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la audiencia de presentación otorga la cualidad de Imputado, pues en ella se comunica expresa y detalladamente el hecho que motorizó la persecución penal, y otorga a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica (garantizando así el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga), con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica y los datos de la investigación, todo ello en presencia del juez de control, lo cual a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente atribuye la condición de imputado, generando los mismos efectos procesales que la denominada impropiamente “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Mencionado la Sentencia N° 110, de fecha 26/02/2013, Sala Constitucional, Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente 10-1257.
Que solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Técnica, toda vez que el medio idóneo para impugnar la solicitud de Orden de Aprehensión y el consecuente decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el imputado, no es la nulidad de la misma sino la interposición de un Recurso de Apelación contra el Auto que decreto la Medida de Coerción Personal, sin embargo, tal como se desprende de las actas que conforman el Asunto IPO1-S-2014-0001279, tal recurso no fue interpuesto por la defensa del imputado en la debida oportunidad procesal por lo que tal decisión quedo firme.
Que en relación a la solicitud de nulidad de la prueba anticipada celebrada para evacuar las declaraciones testimoniales de las víctima punto, alegan los recurrentes: “...En relación directa a la Prueba Anticipada, es menester señalar que el legislador, expreso claramente en el Segundo Aparte, que el Juez debe citar a la partes... Sin embargo a pesar de haberse materializado dicha citación, a petición del Ministerio Público, le fue impedida la participación directa del justiciable de autos, a la Prueba Anticipada, a pesar de nunca haberse encontrado antes las presuntas víctimas con el acusado haciendo alusión al Criterio Vinculante invocado por la Recurrida…Hasta el momento no existe acreditado en Autos la motivación por la cual las presuntas víctimas no pueden asistir a la audiencia de juicio si en las diversas fases no han tenido contacto directo con el justiciable...”
Que como se manifestó en la Apertura a Juicio del presente Asunto, la Representación Fiscal, mediante Escrito Fundado, solicitó en fecha 05-06-2015 ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, se evacuara la declaración de la niña y la adolescente víctimas en el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal así como el Criterio Vinculante establecido en Sentencia de fecha 30/07/2013, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente 11-0145 que dispone: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con, carácter vinculante que, conforme al Art. 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la practica de la prueba Anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico procesal Penal, previa solicitan del Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de victima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que estos tiene de los hechos”.
Que de manera tal que la Evacuación de la Declaración de las Víctimas como Prueba Anticipada en el presente asunto, se hace en principio para evitar la revictimización y preservar los testimonios de sujetos procesales vulnerables que pudieran olvidar los hechos objeto del proceso por diversas causas como la edad, el nivel de afectación emocional, alguna, discapacidad física o mental y a todo evento evitar confrontaciones con su agresor, en táles motivos se basó esta Representación Fiscal para realizar la solicitud de esta diligencia de investigación durante la fase preparatoria del proceso y estando dentro del lapso legal de 30 días prorrogables por 15 días más establecido en el artículo 82, Parágrafo Único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Que no se trata de que las víctimas no puedan asistir al Juicio Oral y Privado como alega la Defensa, se trata de evitar que las víctimas que son niños, niñas y adolescentes como en el presente caso, deban rendir declaraciones una y otra vez durante las distintas etapas del proceso, asimismo es bien sabido que los procesos penales pueden extenderse en el tiempo y resultaría difícil para un niño, niña o adolescente recordar los hechos con precisión por lo que se pretende preservarlos mediante la realización de una prueba anticipada, toda vez que de acuerdo a lo establecido como criterio vinculante en la referida Sentencia, esta circunstancias puede entenderse como un obstáculo difícil de superar, lo cual conlleva a la aplicación del mencionado artículo 289 de la Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, en relación a la solicitud del Ministerio Público que tanto el imputado ANDY WILLY LEEN SÁNCHEZ como la Representante Legal de las víctimas LUZ MARGARITA RIERA, fueran retirados de la Sala al momento de evacuar las declaraciones tanto de la niña como de la adolescente víctima en el presente caso.
Indicando que en primer lugar en dicho acto el imputado estuvo Representado por su Defensa Técnica quien no hizo oposición alguna a tal solicitud, por otra lado el imputado, lejos de lo alegado por la defensa, no tiene participación en tal acto, toda vez que este se hace para escuchar única y exclusivamente las deposiciones de las víctimas, las cuales serán objeto de interrogatorio por las partes, no es la naturaleza del acto celebrado escuchar declaración del imputado.
Que por otra parte, así como el imputado conforme a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene el derecho de declarar libre de apremio y coacción, por aplicación del Principio de Igualdad de las Partes, establecido en el artículo 21 del mismo texto constitucional y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, debe garantizase a la víctima que pueda declarar libremente, es decir que no se encuentre al momento de su deposición coaccionada, presionada o intimidada por la presencia en sala de su presunto agresor.
Que por tratarse las víctimas en este caso concreto de una niña y una adolescente, se hacen aplicables además, los artículos 7, 8, 32 y 542 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el Principio de Prioridad Absoluta la cual implica por parte del estado, la familia y la sociedad el cumplimiento al mandato legal de atender prioritariamente las necesidades y derechos básicos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, es decir, todos, desde el ámbito de competencia correspondiente debe asumir este principio, el cual comprende preferencia en el diseño y ejecución de las politicas públicas, asignación privilegiada de los recursos públicos para las áreas de aseguramiento de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes del país, igualmente en el acceso a los servicios públicos y la atención en la protección y socorro en cualquier circunstancia, el Principio de Interés Superior del Niño, el cual debe ser considerado ante todas las medidas a tomar por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos concernientes a los niños, niñas y adolescentes, es un principio que esta dirigido a asegurar protección integral a la niñez y adolescencia del país tomando en cuenta su opinión, el equilibrio entre el ejercicio de sus derechos y garantías y sus deberes, su condición específica como personas en desarrollo; además del equilibrio de las exigencias del bien común, los derechos de las demás personas y los derechos de esta población, toda vez que es claro al establecer en su parágrafo segundo que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, el Derecho a la Integridad Personal, concerniente en forma general, el alcance y contenido de este derecho, a la protección física, psíquica y moral de los niños, niñas y adolescentes, os cuales buscan proteger la dignidad inherente al ser humano, en el caso que nos ocupa se trata de una niña y una adolescentes, quienes fungen como víctimas en el presente asunto, y el Derecho a ser Oído de los niños, niñas y adolescentes, que no es mas que el derecho que tienen de ser escuchados por las autoridades competentes.
Solicitando la Vindicta Publica se declare sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa Técnica, toda vez que el acto procesal cumplió con todas las formalidades de ley y no constituye violación alguna de derechos constitucionales ni legales del imputado, aunado a que el mismo estuvo debidamente Representado por su Defensa Técnica quien, destacando, como lo establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, en otras palabras, prevalecen los derechos de las víctimas en el presente asunto con la finalidad de evitar la Revictimizacion y preservar los testimonios.

Que en relación a la solicitud de la practica como prueba anticipada de un reconocimiento al órgano sexual del imputado y de las víctimas, alegan los recurrentes:“...Finalmente en relación directa a la Prueba Anticipada, promovida por esta Defensa Técnica, no comprendemos el hecho de la recurrida de invocar el articulo 264 e ignorar el 289 ambos de la norma adjetiva penal del cual debo destacar que ninguno excluye tases procesales para promover la aludida prueba y con relaciona directa al 289 expresa la presunción que la misma no pueda hacerse durante el juicio... No puede concebirse un Proceso Legitimo, dentro del cual sean, en todo estado inexistente las garantías ciudadanas y también se le impida al justiciable participar dentro de la actividad probatoria en un plano de igualdad, estaría perdiendo vigencia la Constitución por las vías de hecho, y la doctrina del Máximo Tribunal de la República, seria letra muerta para los administradores de Justicia de las Instancias Inferiores...”
Destacó la Representación Fiscal que desde el momento que se realizó la Audiencia de Presentación en fecha 11-05-2015, el ciudadano ANDY WILLY LEEN SANCHEZ, estuvo asistido por sus Abogados de confianza, teniendo acceso a las actas que conforman el presente expediente, y en definitiva, le fueron respetados todos los derechos y garantías consagrados en el ordenamiento Jurídico, a su vez, haciendo de su conocimiento los hechos y fundamentos de la imputación. Que de igual forma, es menester puntualizar que tanto la Defensa Técnica como el Ministerio Publico, les nace el derecho de solicitar y tramitar diligencias de investigación, precisamente en la fase de investigación del proceso penal, y que de conformidad con lo establecido en el articulo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Que en ningún momento presentó diligencias de investigación ante este despacho fiscal en el lapso de treinta (30) días, tendientes a esclarecer los hechos que le fueron señalados a su defendido, aun cuando oportunamente la vindicta pública solicitó la prórroga de quince (15) días para continuar con la Investigación en el presente Proceso Penal que apenas comenzaba, no puede pretender la Defensa alegar o solicitar diligencias de investigación propias de la Fase Preparatoria del Proceso en esta Fase, y peor aun, solicitando la practica como prueba anticipada de un reconocimiento al órgano sexual del imputado y de las víctimas, toda vez que no cumple con el supuesto contemplado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala lo siguiente: (...) Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración (.).
Que la presente solicitud no esta ajustada a Derecho ni encuadra dentro de las herramientas otorgadas dentro de nuestro ordenamiento jurídico bajo ningún concepto, lo cual la hace improcedente en la etapa de Juicio. Si bien es cierto que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, tal como lo consagra el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esa búsqueda no puede ser por cualquier medio ni de acuerdo a caprichos de las partes, sino dentro de los parámetros legales expresamente determinados en la normativa adjetiva penal vigente, ya que de admitirse la pretensión de la defensa de practicarse diligencias de investigación aun cuando su solicitud este fundamentada erróneamente de acuerdo al articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal se estaría atentando contra garantías y derechos constitucionales que asisten a las partes, como lo sería el debido proceso e igualdad entre las partes, que debe imperar en todo proceso penal y ser garantizado por el Juez respectivo. Tal como se desprende del contenido de la norma establecida en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo el artículo 287 eiusdem establece que el imputado, las personas a las que se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Que el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
La Representación Fiscal puntualizó que en todo proceso penal es en la fase investigativa donde las partes tienen el derecho de solicitar la practica de las diligencias de investigación y las pruebas que consideren pertinentes, fase que concluye con la presentación de la acusación, a menos que las partes hayan tenido conocimiento de una nueva prueba con posterioridad a la audiencia preliminar, no siendo éste el caso que nos ocupa ya que la diligencia que sé solicita se realice debió practicarse en la fase de investigación y no en esta fase de juicio, no llenando los supuestos del no tratándose de una nueva prueba ni de un nuevo hecho suscitado en el debate oral y público que requiera ser probado, que son las dos únicas posibilidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten la admisión de nuevas pruebas por parte del Juez de Juicio, de la juez ad quo acordar lo solicitado por la Defensa del acusado ANDY WILLY LEEN SANCHEZ, sería alterar el contenido de las normas ya señaladas, lo que ocasionaría una flagrante violación al derecho a la igualdad de las partes y por ende al debido proceso, ya que pretender practicar una diligencia que debió practicarse en la fase de investigación, ni siquiera se trata de traer un nuevo hecho del cual se ha tenido conocimiento después de la Audiencia Preliminar, ni tampoco es un nuevo hecho surgido en el desarrollo del juicio que requiera esclarecimiento, tal como está previsto en los Artículos 326 y 342 del referido Código, sino que estaríamos en presencia de la práctica de una diligencia de investigación que debió practicarse en su oportunidad legal, lo que desnaturalizaría el contenido de las normas que regulan la fase de investigación y en como consecuencia de ello la violación del debido proceso.
Solicitó la Vindicta Publica, se declare sin lugar la nulidad de la solicitud de orden de aprehensión realizada; se declare sin lugar la nulidad de la prueba anticipada realizada ante el Tribunal Segundo De Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencias Y Medidas de Violencia Contra La Mujer de este circuito judicial penal para evacuar las declaraciones de las víctimas en el presente asunto y declare sin lugar la practica como prueba anticipada de un reconocimiento al órgano sexual del imputado y de las víctimas y se ratifique el auto dictado por el Tribunal Único de Primera Instancia En Funciones de Juicio.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, se tiene que la razón del presente recurso de apelación gravita en la disconformidad de la parte recurrente acerca de la decisión tomada por el Juzgado Único de primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito judicial del estado Falcón con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer, en fecha 21 de Octubre de 2015, que declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la orden de Aprehensión y la prueba anticipada, denunciando la Defensa que en cuanto a la orden de aprehensión su defendido no fue notificado antes de dictarse la misma por parte del Ministerio Público de los cargos por los cuales se le investiga y la prueba anticipada que el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula lo especifico de la prueba anticipada, siendo que hasta el momento no existe acreditado en autos la motivación por la cual las victimas no pueden asistir a la audiencia de juicio.

En cuanto a la motivación del fallo cuestionado por la defensa se verifica que la Juez A Quo en su motiva hizo mención de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia N° 221/2011, del 4 de marzo, estableció que entre otras cosas indica que:

“…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En el mismo orden de ideas citó la Jueza en la recurrida decisión la Sentencia N° 965 del 3 de julio de 2012, caso Arelys Del Valle Barreto Hernández), la cual dispuso:

“...La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio)Así mismo la juez citó sentencia de la Sala Constitucional Nº 1399, expediente Nº 06-0617 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, la cual indica:

De igual manera la Jueza cita decisión Sentencia N° 62 de fecha 1670272011 de la Sala Constitucional, según el cual: dejó sentado:
“...en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado”

También señaló el A Quo en la recurrida que:

“…De lo anterior se puede concluir que aun cuando el Tribunal está facultado, para actuar de oficio o a solicitud de parte, en cualquier estado y grado del proceso, ejerciendo el control de la constitucionalidad y sancionando con nulidad de los actos celebrados manifiestamente en contravención de la Constitución y de las leyes, se observa en el presente asunto, que las denuncias que aduce la defensa en ningún caso tienen que ver con que el imputado se haya encontrado en situación de indefensión, por el contrario se verifica que desde la fase de investigación y a todo lo largo del proceso el mismo estuvo efectivamente asistido por sus defensores de confianza, quienes tuvieron en igualdad de condiciones, acceso al expediente y la oportunidad de recurrir a la alzada en caso de considerar que tenía fundamento para ello.

De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en el caso sub lite al pretenderse impugnar una solicitud de orden de aprehensión y una prueba anticipada en la fase de juicio, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, se observa que lo mismo es improcedente, en primer lugar porque no se trata de los casos previstos por legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales, sino de utilizar la nulidad como un recurso ordinario, con la salvedad de que ya precluyeron los lapsos procesales para interponer por los mismos, los actos que la defensa denuncia de viciados ya surtieron sus efectos legales y dichos efectos no derivan de la SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN que la defensa pretende anular, sino del examen que en la oportunidad correspondiente hizo el Tribunal de Control para considerar acreditados el fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo cual, llevó como consecuencia, el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad. Respecto de la decisión tomada en la audiencia de presentación no sólo se encontró el acusado debidamente asistido por su defensa técnica sino que además no apeló de la misma.

Asimismo, cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectúe el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva; sin embargo, los Tribunales Especializados en Violencia de Género también deben tomar en consideración el criterio jurisprudencial establecido en Sentencia N° 62 de fecha 1670272011 de la Sala Constitucional…

De lo antes trascrito se constata que la Juez de Instancia soporta su decisión en varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, realizando un análisis conciso del mismo y arribando a su vez a la conclusión de declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por lo que considera esta alzada que la misma se encuentra motivada, resultando pertinente destacar que, perfectamente puede el Ministerio Público solicitar el decreto de una orden de aprehensión contra la persona que se investiga sin que se le hubiere impuesto previamente de los cargos por los cuales se le investiga, concretamente, sin haberlo imputado previamente, por cuanto ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la orden de aprehensión contra el imputado puede librarse por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido con el acto de imputación fiscal, tal como se desprende de la sentencia Nº 893 del 06/07/2009, que estableció:

“…Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.
En ese sentido, la Sala asentó lo siguiente:
“Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.” (vid sentencia 1935/07, caso: Jhon Anthoni Cordero Suárez).

La anterior doctrina aparece sustentada también en la sentencia N° 820/2008 (caso: Ángela Infante Moreno), de la siguiente manera:
Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales de la solicitante, por cuanto si bien dicho fallo ordenó la reposición de la causa al estado de que el representante del Ministerio Público realice el acto formal de imputación, esta Sala ha señalado que no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia S.C. nº 1935, del 19/10/2007, caso: “Jhon Antoni Cordero Suárez”).
Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación -se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa de la solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala.
De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.
Por lo tanto, a juicio de esta Sala el auto dictado el 28 de enero de 2009, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que intentó la defensa técnica de los ciudadanos Pedro Castellanos y Carlos Ramírez, el cual es la decisión objetada en el presente amparo, se ajustó a la doctrina de esta Sala, respecto a la oportunidad de realizar la imputación fiscal a los referidos ciudadanos, por cuanto a pesar de que previamente el Ministerio Público no los había imputado, no anuló las órdenes de aprehensión dictadas ab initio en la investigación penal adelantada en su contra; pues se insiste que no es requisito previo al libramiento de dichas órdenes la imputación fiscal…”.
De la decisión transcrita se colige que no es necesario que previo al libramiento de las ordenes de aprehensión el Ministerio publico haya citado al ciudadano para imputarlo porque la misma puede hacerse en la audiencia de aprehensión, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal, al extremo que tal doctrina de la sala aparece ratificada en la sentencia N° 1381 del 30/10/2009, toda vez que tal formalidad… así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 eiusdem, vigente artículo 236, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en consecuencia se declara sin lugar la apelación por este motivo. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de nulidad de la prueba anticipada, por considerar la defensa que no se explanaron los motivos por los cuales las victimas (niña y adolescente ) no podían acudir a la audiencia del juicio oral y publico ,la jueza de la recurrida , al negar la misma se pronunció de la siguiente manera :
” Con respecto a la PRUEBA ANTICIPADA de la niña y la adolescente víctimas en el presente asunto, se observa que el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medida, en fecha 11 de Junio 2015, acordó lo solicitado, considerando llenos los extremos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
Sin embargo, como ya se señaló el artículo 107 de la Ley Especial, establece:
De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. (Omissis)
Razón por la cual, la etapa para ofrecer las pruebas que serían evacuadas en el juicio finalizó, lo que hace improcedente la solicitud en esta etapa donde el juicio ya se inició.
Para su fundamentación de la admisión de la prueba anticipada que se denuncia de nulidad, el tribunal siguió el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia en Expediente N° 11-0145, que con carácter vinculante de fecha 30/07/2013, señala:
“(…)
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
(…)
Por tal motivo esta Sala establece la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.”
Entonces, también tuvo la defensa técnica la oportunidad de impugnar el auto motivado que acordó con lugar la solicitud fiscal respecto a la prueba anticipada, pero no lo hizo.
En ese sentido, el Tribunal considera que el acusado en todo momento se encontró representado por su Defensa Técnica, quien tuvo la oportunidad de controlar y controvertir la prueba ofrecida conforme a los principios de oralidad, inmediación y concentración que rigen el proceso, razón por la cual, del hecho de que por motivos que fueron explicados en esa oportunidad y a los cuales las partes manifestaron no hacer oposición, motivos éstos relacionados con sensibilidad y respeto del principio de Interés Superior y Prioridad Absoluta que representan los niños, niñas y adolescentes para esta jurisdicción especializada, se haya retirado tanto al imputado como a la representante de la niña y la adolescente víctima a los fines de que las mismas rindieran declaración sin sentirse coaccionadas, no significa per se la violación de derechos constitucionales o legales, ni en especial, del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…
De lo anteriormente transcrito verifica esta Alzada que la Jueza basó su decisión en la cual niega la nulidad de la prueba anticipada del testimonio de la niña y adolescentes victimas en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 30/07/2013 ,en la cual deja asentado criterio vinculante de que se podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos, ya que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado. En consecuencia no le asiste la razón a la defensa y se declara sin lugar el recurso de apelación por este motivo.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, se confirma el mencionado fallo y se ordena remitir el presente cuaderno separado al Tribunal de la causa en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JESUS ALBERTO GONZALEZ y VICTOR RAFAEL GONZALEZ, , actuando en este acto como Defensores Técnicos del ciudadano ANDY LEEN SANCHEZ, contra el auto dictado en fecha 22 de octubre de 2015, por el Juzgado Único de primera instancia en funciones de juicio del Circuito judicial del estado falcón con competencia en Delitos de Violencia contra la mujer , en la cual se declaró sin lugar, el correspondiente Recurso de Nulidad de orden de aprehensión y prueba anticipada , a su defendido ANDY LEEN SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente con la circunstancia agravante establecida en el articulo 259 en su primer y segundo aparte eiusdem con las circunstancias agravantes establecidas en el articulo 217 eiusdem y articulo 65 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de (identidad omitida).- en el asunto Principal Nº IP01-S-2014-001279. SEGUNDO: CONFIRMA el auto publicado por el Tribunal Único de primera instancia en funciones de juicio del Circuito judicial del estado falcón con competencia en Delitos de Violencia contra la mujer, el día 21 de Octubre de 2015. Remítase el l presente cuaderno separado de apelación. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los siete (07) días del mes de Diciembre de 2015.-.

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. IRIS CHIRINOS LOPEZ

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ

JUEZ PROVISORIO

ABG. IRAIK ROMERO
SECRETARIA ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria Acc..

RESOLUCIÓN Nº IG012015001112