REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo
Punto Fijo, veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015)
204º y 155º

IP31-R-2014-000041
PARTE RECURRENTE: Danilo Guadalupe Urbina Vargas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° 13.027.200.
RECURRIDA: Sentencia de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
MOTIVO: Apelación (impugnación de paternidad)

Adjunto al oficio n.º 1180-J-2014-330 de fecha 12 de noviembre de 2014, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo; el expediente contentivo de ”…LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD”, incoada por el ciudadanoDanilo Guadalupe Urbina Vargas, identificado con la cédula de identidad n.º 13.027.200, en contra delos ciudadanos Magly Margarita Lugo Bolívar y Robert Alberto Reyes Arévalo, identificados con las cédulas de identidad números 15.916.928 y 13.488.176, respectivamente.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Alzada se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Luis Rafael Atienza Huerta y Elsy de los Ángeles AtienzaMoncaleano, titulares de las cédulas de identidad números 4.614.663 y 18.817.1582, respectivamente; e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.502 y 188.629, en su orden; actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadanoDanilo Guadalupe Urbina Vargas, antes identificado; contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación mediante oficio n.° 1180-J-2014-330 de fecha 12 de noviembre de 2014, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, dándole entrada mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2014, recurso éste que fue ejercido por los abogados Luis Rafael Atienza Huerta y Elsy de los Ángeles AtienzaMoncaleano, ya identificados, quienes actúan como apoderados judiciales del ciudadano Danilo Guadalupe Urbina Vargas, ya identificado: contra la sentencia definitiva de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro.
En fecha 3 de diciembre de 2014 este Tribunal Superior, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por auto expreso fijó la audiencia oral de apelación para el día 8 de enero de 2014. En la misma fecha se ordenó fijar el aviso correspondiente en la cartelera del despacho, lo cual se hizo el mismo día.
En fecha 15 de diciembre de 2014, la abogada Elsy de los Ángeles AtienzaMoncaleano, titular de la cédula de identidad n.º 18.817.1582 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el n.º 188.629, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Danilo Guadalupe Urbina Vargas, antes identificado, presentó el escrito de formalización del recurso de apelación.
En fecha 8 de enero de 2015, esta Alzada, en razón de que no había transcurrido el lapso legal establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que la parte recurrente presente su escrito fundado de apelación; a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordó fijar nuevamente audiencia oral de apelación en el presente recurso para el día martes, 14 de enero de 2015, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
En fecha 14 de enero de 2015, se celebró la audiencia de apelación.

CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al señalar:

“Artículo 175: Complexión del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“(…)
En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores.(…)”

“Artículo 177: Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
a) Filiación.
De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. (…).
(…). Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.
(…).”

CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación versa sobre sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; por motivo de impugnación de paternidad.
Ahora bien, el día de la audiencia oral de apelación el abogado Luis Rafael Atienza Huerta, anteriormente identificado, expuso:

“En virtud de la reiterada conducta negativa del demandado de no asistir a ningún acto, no asistiendo a efectuarse pruebas de ADN ordenadas por el Tribunal de Sustanciación, viendo que esta señora en ninguna oportunidad ni por medio de apoderados ni personalmente asistió a la audiencia de juicio, se ordenó la prueba de ADN, fueron debidamente notificados para la práctica de la prueba. A la prueba fueron el demandante, que es el señor Danilo, y fue el codemandado, que es el padre biológico del muchacho. Ellos se trasladaron hasta Los Teques en la oportunidad que lo fijó el Tribunal, esta señora a pesar de que el Tribunal ordenó la prueba, ya que se le dijo por auto que acordó notificarla para que comparezca, siendo una orden del Tribunal, y el no ir es un desacato, yo no puedo decidir entre ir o no ir; la señora simplemente no llevó al muchacho y cuando llegamos a Juicio yo le solicité al Dr. Abreu que ordene hacer la prueba o que ordene reponer la causa al estado de que se ordene realizar la prueba de ADN, respondiéndome el Dr. Abreu que él no tenia facultad para hacer ni una cosa ni la otra porque él no era Juez Superior. Fue exactamente lo que dijo, es por ello que declaró la demanda sin lugar. Es por lo que inmediatamente nosotros apelamos. Yo tengo aquí en la mano una sentencia del magistrado Franceschi Gutiérrez donde en un caso similar, igualito, la madre no llevó al muchachito, siendo la madre la que tiene que llevarlo, no lo llevó, el Tribunal de Juicio declaró la demanda sin lugar, el Tribunal Superior la confirmó y cuando llegó a la Sala declararon el recurso con lugar, anula la sentencia y repone la causa al estado de que el Juez de Juicio ordene la practica de la prueba de experticia heredobiológica. Es todo.”

De seguida, la abogada Elsy de los Ángeles AtienzaMoncaleano manifestó lo siguiente:

“Que se tome en consideración el interés superior del menor (sic) y si está dentro de los preceptos legales se reponga la causa a fin de que se pueda dilucidar la verdadera filiación entre el demandante y el niño. Es todo.”

Así mismo, en el escrito de formalización presentado por los apoderados del recurrente, se adujo lo siguiente:
“Que se tome en consideración el interés superior del menor (sic) y si está dentro de los preceptos legales se reponga la causa a fin de que se pueda dilucidar la verdadera filiación entre el demandante y el niño. Es todo.”

Cabe destacar que se entiende por filiación, en sentido estricto, la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre o la madre y el hijo. En cuanto a los padres, se denomina paternidad o maternidad y, en cuanto al hijo puede ser matrimonial o extramatrimonial.
Isabel GrisantiAveledo de Luigi, en sus Lecciones de Derecho de Familia, enseña que:
“B. Son acciones de impugnación de filiación:
c) Acciones de nulidad y de impugnación del reconocimiento. Su objeto es desvirtuar el reconocimiento -prueba de la filiación extramatrimonial- cuando fue falso (impugnación) o cuando se perfeccionó con violación de disposiciones legales (nulidad).”

De las actas que conforman el expediente se evidencia que lo que se persigue es una impugnación de reconocimiento voluntario, lo cual se desprende del contenido de la partida de nacimiento del niño Danilo Josué Urbina Lugo (folios 2 y 3 del expediente), en la cual se evidencia que el ciudadano Danilo Guadalupe Urbina Vargas, ya identificado, voluntariamente reconoció al niño como su hijo, producto de una relación sentimental no matrimonial con su madre, la ciudadana Magly Margarita Lugo Bolívar, antes identificada.

El conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental como lo es la filiación, resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad. Por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho la Sala Constitucional que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vide sentencia núm. 2240 del 12/12/2006).
Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Artículo 56.Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”.

Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:

“Artículo 18. Derecho al Nombre.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa en su normativa con la finalidad de prestar la protección debida a los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:
“Artículo 7
El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.”
Impulsada por ese gran reconocimiento al ser humano en el orden interno e internacional, la Asamblea Nacional promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial n.º 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007), con el objeto de “establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.” (artículo 1).
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación y desarrollo de los preceptos transcritos, ha establecido por sentencia núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.
Que este derecho “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”. Así ha destacado la Sala:

“….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.
En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.
Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.”

Al respecto, resulta oportuno traera colación lo instituido en la sentencia n.º901de fecha 17 de junio de 2012, dictada por de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente n.º 10-0879, R.C. n.° 99-278 (caso: Carlos Alberto Lonardo Pizano contra Mercedes Yasilinda Colmenares Linares. Acción de amparo), en la cual se señaló lo siguiente:
“Del referido precedente queda establecido con meridiana claridad que la identidad biológica es un derecho inherente al ser humano el cual debe ser garantizado por el Estado venezolano, disponiendo este todas las medidas administrativas, legales y judiciales para resguardar los derechos de la infancia, los cuales, según su naturaleza jurídica, son de estricto orden público tal como se encuentra instituido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: Celida Belisario y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: América de Jesús Perales González) y que debe ser ventilado necesariamente a través del Procedimiento Ordinario, previsto en el Capítulo IV de la referida ley especial (vid sentencia número 2491/2007); por lo que no podría mediante jurisdicción voluntaria adelantarse ningún elemento probatorio de filiación.
Ante ese deber de dictar todas las medidas legislativas y judiciales que garanticen los derechos de la infancia, en el año 2007 el Estado venezolano promulgó la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes de 1998, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en el artículo 450 establece:
Artículo 450. Principios
La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
(…)
p) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.”
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.º 1235 de fecha 14 de agosto de 2012, expediente n.º 10-0831 (caso: Ana Victoria Uribe Flores contra HaimMeir Aron), con ponencia dela magistrada Carmen Zuleta de Merchán, además de ratificar lo contenido en la sentencia parcialmente citada, indicó lo siguiente:
“En estos casos en que se discute la paternidad y su establecimiento, hay que ponderar varios principios, en esta materia parece imponerse al contrario de lo sostenido por la solicitante el derecho a la búsqueda de la verdadera filiación del niño, niña o adolescente. No se trata de que convenga al principio del interés superior del niño que el infante en cuyo beneficio se pretenda inquirir la paternidad sea hijo de una determinada persona. Se violan los derechos de ese niño, niña y adolescente si para amparar dicho principio se impone una identidad falsa, vale más tener presente lo dispuesto en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que aquel, en tales casos indefectiblemente se impone tales derechos desplazando sin lugar a dudas el referido principio, pues se insiste no se trata de que en base al principio del interés superior del niño, niña o adolescente se les provea a éstos de una filiación sino de que ella sea la verdadera. Así se establece.
(…)
Desde luego que nadie puede ser obligado material o físicamente a la práctica de la prueba, por ello la norma contenida en el aludido artículo 210 del Código Civil refiere “exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado”. Es decir, un juez o jueza puede ordenar a una persona realizarse el examen en cuestión, pero la persona es LIBRE de hacerlo o no, por tanto, no existe un mecanismo ni puede avalarse uno, que obligue o ejecute materialmente la toma de la muestra sanguínea, en contra de la voluntad del obligado, para que se evalúe la misma y se hagan los análisis pertinentes, ello lesionaría derechos fundamentales del obligado y sería contrario a la disposición contenida en el artículo 46.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esta disposición constitucional consagra:
`Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
(…)
3.Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
...`.

Empero la negativa o resistencia del demandado a practicarse una experticia hematológica o heredo biológica, no puede ser óbice para la investigación de la paternidad o maternidad a que tiene derecho una persona. Por tanto, a los fines de patrocinar ambos derechos constitucionales, es decir, el derecho a inquirir la paternidad de una persona con el derecho a no someter a quien se inquiere a una prueba en contra de su voluntad, el Legislador, sabiamente, optó por establecer en la misma disposición del 210 del Código Civil, en su parte in fine, una presunción en contra de quien se negara a la realización de una experticia de este tipo, de tal modo que, si bien no puede obligársele materialmente porque ello sería vejatorio a su integridad física y moral, no desampara el derecho a la investigación de la identidad biológica.
De tal modo pues, que no se evidencia que la sentencia recurrida en casación le hubiese constreñido u obligado a practicarse una determinada prueba. El legislador muy sabiamente resuelve tal problema determinando que la negativa a practicarse la prueba conlleva a una presunción en su contra. Sin que en modo alguno se desconozca o inobserve la norma contenida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fue aseverado por la Sala de Casación Social, toda vez que la orden de realización de la prueba de ADN no se practica en contra de la voluntad del obligado, sólo que, como se expuso, su negativa a realizársela produce una consecuencia jurídica previamente determinada por el Legislador. Así se establece.-

Expresa el Juez a quo en su sentencia definitiva lo siguiente:

”(…) quedó evidenciado que el referido ciudadano reconoció al niño DANILO JOSUÉ URBINA LUGO, observando de igual forma éste (sic) Tribunal que el demandante (de) autos antes mencionado, no logró demostrar que él no es el padre biológico del niño DANILO JOSUÉ URBINA LUGO, en virtud de que el referido niño, no fue trasladado para que le realizaran la prueba heredo-biológica de ADN, por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), prueba ésta indispensable para determinar con precisión la paternidad del niño antes mencionado, y cuya paternidad se impugna en la presente, es decir, que el referido demandante de autos no dio cumplimiento a lo establecido en los Artículos (sic) 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, los cuales imponen a las partes el deber de probar sus respectivos alegatos (…), y siendo que éste (sic) Juzgador debe ser garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y en el caso que nos ocupa, del niño antes mencionado, DANILO JOSUÉ URBINA LUGO, teniendo como Norte (sic) la Doctrina de la protección Integral, establecida en el artículo 78 de nuestra Constitución Nacional (sic), según la cual, todas las decisiones que se tomen con respecto a los niños, niñas y adolescentes, deben tener como finalidad el Interés Superior de éstos, y en el presente caso, tal como se evidencia de las pruebas promovidas y evacuadas, el demandante de autos no logró demostrar que el niño DANILO JOSUÉ URBINA LUGOno es su hijo, y siendo que una situación que reviste tal magnitud e importancia como lo es la filiación del niño de autos, no puede decidirse en base a simples alegaciones, sin que éstas estén probadas en el proceso, ya que se atentaría atentando (sic) contra la ya mencionada doctrina (…).”
Del extracto de la sentencia definitiva de Juicio anteriormente transcrito, observa esta Alzada que el Juez de la causa establece que el actor no logró demostrar que él no fuera el padre biológico del niño. Al respecto, se destaca lo expresado por el magistrado emérito Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en sentencia de la Sala de Casación Social n.º 1001 de fecha 9-8-2012, expediente n.º 11-1281, María Teresa Román contra María Alejandra Varela Mercado:

“Así las cosas, visto el grado de certeza que ofrece la prueba in commento respecto de la filiación biológica, su práctica es recomendable cuando el debate del juicio verse sobre tal asunto.

En el caso concreto, el hijo de la demandante, hoy difunto, reconoció voluntariamente a los niños involucrados en la presente causa, existiendo posesión de estado, tal como lo determinaron los jueces de instancia; pero frente a ello, la actora promovió la prueba de experticia heredobiológica, la cual fue admitida pero no pudo realizarse porque la madre de los niños no acudió con ellos a tomarse las muestras respectivas.

Por lo tanto, como la actora pretendió satisfacer la carga probatoria que le correspondía, a través de la experticia heredobiológica, mal podía el juzgador fundamentar la desestimación de la demanda en la falta de cumplimiento de dicha carga; por el contrario, tratándose de una probanza determinante, que además había sido promovida y admitida, debió el juez de juicio ordenar la evacuación de la misma, tomando en cuenta que “no cabe hacer distinción en cuanto a la fase en que dimana la orden para la prueba de ADN” –visto que el 18 de abril de 2011 se declaró la conclusión de la fase de sustanciación y el expediente fue remitido al tribunal de juicio–, tal como lo sostuvo la Sala Constitucional en la sentencia N° 901/2012, citada ut supra, dando así primacía a la realidad.

Visto entonces, que dicha probanza era vital en la defensa de la parte actora, se concluye que la denuncia formulada es procedente, dada la falta de evacuación de la misma. Asimismo, es preciso indicar que la realización de la prueba promovida no contraría el interés superior de los niños involucrados en esta causa, por cuanto la misma permitirá decidir con base en los hechos verdaderos.

En consecuencia, esta Sala declara con lugar el recurso de casación ejercido por la actora, anula el fallo impugnado y, conteste con lo previsto en el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, repone la causa al estado en que el juez de juicio que resulte competente ordene la práctica de la prueba en cuestión, y una vez que consten las resultas de la misma, decida el fondo del asunto. Así se decide.”
En virtud de las consideraciones doctrinales, legales y jurisprudenciales aquí explanadas; y debido a la conducta negativa de la demandada en no asistir y llevar a su hijo el día pautado para llevar a cabo la práctica de la prueba, ni justificar su incomparecencia; y tomando en cuenta primordialmente el interés superior del niño; debe esta alzada declarar con lugar el recurso de apelación. Y así se decide.-
IV
DECISIÓN
En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO:CON LUGAR el recurso deapelación ejercido por los abogados en ejercicio Luís Rafael Atienza Huerta y Elsy de los Ángeles AtienzaMoncaleano, titulares de las cédulas de identidad números V- 4.614.663 y V-18.817.158, respectivamente; e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.502 y 188.629, en su orden; actuando con el carácter de apoderados Judiciales del ciudadano Danilo Guadalupe Urbina Vargas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V-13.027.200; contra la sentencia de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; en el asunto JJ-2013-297-129 (Nomenclatura de ese Tribunal). SEGUNDO:NULA la sentenciade fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro; en el asunto JJ-2013-297-129 (Nomenclatura de ese Tribunal). TERCERO:REPONE la causa al estado en que el Juez de Juicio ordene la práctica de la prueba de experticia heredobiológica (Prueba de ADN). CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.-
Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los veintiún (21|) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.- Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.-
EL JUEZ SUPERIOR,

ABG. JAVIER ANTONIO ROJO LOBO.

LA SECRETARIA

ABG. DELSIS YEDRA RIVERO.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación, siendo las 12:11 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. DELSIS YEDRA RIVEO.