TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de Enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2014-000119
ASUNTO : IP01-O-2014-000119

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA
Ha ingresado la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados GILBERTO ZERPA inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 34047, titular de la cedula de identidad Nº V-34047, con domicilio procesal en la calle Girardot con Avenida Jacinto Lara, Edificio Los Olivares II. Piso 1, Oficina 5 y CIRIACO ANTONIO MARTONE DI DONATO, también venezolano, Abogado, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 184.897, actuando en su carácter de Defensores privados de los ciudadanos YULMAN RAMON DAVALILLO CHIRINOS, Venezolano, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.562.031 y KIARA JAMIN PEDRAZA PEREZ, también venezolana, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-25.010.857 de 25 años de edad, soltera, oficios del hogar, nacida en fecha 07-08-1989 en contra del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo a cargo de la Abg. CECILIA PEROZO CUMARE, de conformidad con lo establecido con los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 2, 4, 5 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales por omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal denunciado como agraviante.
En fecha 09 de Diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala del escrito de Acción de Amparo ejercida, designándose ponente a la Abg. NIRVIA GOMEZ.
En fecha 15 de Diciembre de 2014, se aboca al conocimiento del presente asunto la Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA, quien se encontraba de reposo médico, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.
En fecha 18 de Diciembre de 2014, la Corte de Apelaciones dicta auto mediante el cual ordena a la parte accionante para que en un lapso de 48 horas corrija la acción de amparo de conformidad con lo establecido en el artículo en el sentido de que explique a esta Sala inteligible cuales fueron los planteamientos defensivos realizado por la defensa privada, y cuales fueron los actos que consideran vulnerados en la audiencia de presentación para que fulmine de nulidad absoluta la audiencia de presentación que el tribunal, relativa a la falta de pronunciamiento sobre cuales diligencias guardó silencio que implique la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; denuncian también que tampoco lo hizo el Tribunal en el auto publicado en fecha 20 de Agosto de 2014, no pudiendo la Alzada las asumir las cargas que son propias de la parte accionante.

En fecha 08 de Enero de 2015 la parte accionante acompaña constante de once folios utilizados mediante el cual amplía el escrito de amparo interpuesto, cumpliendo con el mandato de esta Corte de Apelaciones del estado Falcón.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA ACCIÓN DE AMPARO
Principalmente observa esta Alzada es que ejercen acción de conformidad con lo previsto en los Artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 2, 4, 5 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por omisión de pronunciamiento.

Indicó que fueron vulneradas garantías procesales y Constitucionales al considerar como elementos ilícitos de convicción las declaraciones de los imputados YULMAN RAMON DAVALILLO y KIARA JAZMIN PEDRAZA las cuales fueron arrancadas con total desapego a los postulados Constitucionales ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas en fecha y que quedaron plasmadas en la decisión judicial, apuntado el accionate cada elemento de convicción estipulado en el auto motivado.

Esgrimió en su escrito de acción de amparo denuncian la vulneración del articulo 49.1 Constitucional, cuando la Jueza agraviante priva de libertad a los ciudadanos imputados sin ni siquiera decirles cuales eran y porque estimaba como serios los elementos de convicción existente en autos, por que lo hacia, por que se parcializaba grotescamente con el representante del Ministerio Publico, dando como ciertos elementos, sin darle respuesta a los planteamientos de la defensa, privándolos de conocer diversas interrogantes se formulan los defensores privados, así mismo denuncian que no se pronuncio sobre la solicitud de la defensa en la persona del abogado AGUSTIN CAMACHO quien acentuó lo siguiente:
…” En nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en el articulo 236 los elementos para la procedencia de una medida de privación de libertad solicitada por la ciudadana Fiscal, el primer elemento lo constituye que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no este prescrita, el segundo elemento sobre el cual voy hacer énfasis que se refiere a fundados elementos de convicción, para estimar que mis representados sean autores del hecho ocurrido, ahora quiero entrar alas precalificaciones realizadas por la ciudadana fiscal, la ley especial nos habla de un supuesto de que ellos hayan sido autores del hecho del trato cruel, repito la ley especial, pero la ciudadana fiscal, se va al código penal, para aplicarle con el debido respeto una precalificación descabellad, descabellada.., pero la ciudadana fiscal, se va al código penal, para aplicarle con el debido respeto una precalificación descabellad, descabellada por que asi como la ciudadana fiscal considero irrisorio que una niña de cuatro años no tiene la capacidad para producir esa lesión mas irrisorio debe ser que esta madre que acaba de rendir su testimonio y no tuvo ningún tipo de ardid, creo que los que estamos en la sala tenernos experiencia en este tipo de actos y vimos un testimonio de firmeza, de una madre que tuvo las intenciones según la ciudadana fiscal de matar a su hija, pero que fue al hospital a llevarla para que le prestaran los primeros auxilios, bastante curioso, e insisto que es descabellada la solicitud porque cuando cursamos la materia de derecho penal o cuando leíamos la doctrina, los textos de los hermanos Aveledo, Crisanti Aveledo, Alberto Arteaga Sánchez, en todos estos textos penales se refieren a tres elementos para considerar que una persona tuvo la intención de producirle o causarle la muerte a un tercero, paso a mencionarlo, la reiteración de las heridas, la zona de las mismas, vale decir por la zona se pudiera determinar la intencionalidad del sujeto activo, lo que se tendría como zona letal o zona mortal, e insisto tenemos que reivindicar el derecho y el ultimo elemento los ánimos de animadversión que pudiera ocurrir en el víctima y el victimario, repito en todo caso que haya cometido un delito, pero no de homicidio calificado por una lesión en el estomago, se desprende del examen medico forense que la lesión ni siquiera es gravísima, quiero reiterar al tribunal que esta defensa no busca que el hecho quede impune y que se investigue, pero no se puede pedir de manera abierta y ligera una medida tan grave como la medida de privación de libertad advirtiéndole al tribunal las consecuencias que sufren estos imputados cuando son privados de libertad por este tipo de delitos, por eso invito a que tengamos cuidado cuando se da una medida privativa de libertad cuando de verdad el hecho no lo merezca, el código lo establece, el código lo permite en este caso al juez de control a dictar una medida menos gravosa y que los imputados garanticen su estadía en el proceso, inclusive estaría de acuerdo con una detención domiciliaria que para nuestra corte de apelaciones es también una medida de privación de libertad solo que cambiaria el sitio de reclusión , existe en la causa un elemento no menos importante como lo constituye el registro de SIPOL... “.

Así mismo alude a la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal que ha sido reiterada y uniforme sobre lo que debe ser una decisión judicial motivada.
Apunto en el capitulo denominado los hechos de acuerdo con el articulo 18.5 de la Ley de Amparo considerando los defensores técnicos que la nulidad en el presente caso no es sobrevenida, existía desde el momento mismo del Acto de imputación Formal, con los argumentos elaborados por la Fiscal del Ministerio Público efectuado en la Audiencia de presentación, basado en que fue sustentada con elementos tenidos como de convicción y que fueron obtenidos ilícitamente y en consecuencia violentaba el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad obedece al haberse verificado en el proceso un acto irrito como prueba irregular obtenida ilegalmente con violación a las principios de legalidad, la defensa y el debido Proceso, particularmente el caso del examen médico forense suscrito por un medico de nombre ALEXIS ZARRAGA, quien dicho sea de paso es el medico gastroenterólogo del ciudadano imputado Yulman Davalillo, y quien concluyó de manera irrisoria lo siguiente: “...EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL S/N, de fecha 15 de Agosto de 2014, suscrita por el MEDICO FORENSE DR. ALEXIS ZARRAGA. Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, indicando: El Suscrito Médico Forense. Conclusiones: Lesiones producidas por objeto contundente. Tiempo de curación; mínimo 30 días salvo complicación. Carácter: grave por poner en peligro la vida y por el acto cruel al que fue sometida...” Las máximas de experiencia no han indicado que los expertos médicos forenses dejan constancia de la practica de sus experticias y pericia en el medio, con informes bien elaborados; pero nunca que son capaces de determinar las razones o las causas, como es el caso que produjeron la lesión si fuere el caso, este es un informe a manuscrito, sin numero, que genera incertidumbres. En el presente caso el medico de marras da como cierto que se produjo una lesión con objeto contundente y que además fue producto del trato cruel. Consideraron que para determinar la situación debió estar presente en el sitio del suceso, donde igualmente y luego de las pesquisas no obtuvo ningún objeto contundente con que presuntamente se causara lesión alguna. Es poco probable que se trate de un autentico Medico Legista y que este adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crirninalistica, ya que de ser así estaríamos en presencia de un fraude procesal, con consecuencias funestas. En otro orden de ideas debemos destacar, que se evidencia la inminente violación del derecho a la defensa por decretarse la privación judicial de Libertad, con tan solo pedirlo el Representante de Vindicta Pública en una orden de aprehensión cuyo sostén se subsume en el continente de elementos viciados de nulidad, obtenidos ilícitamente y en otros que más bien recogen los conflictos de una madre por lograr bienestar de una hija enferma; elementos estos que no ser concatenados o adminiculados con alguna otro existente en autos. Tales circunstancias, también denunciadas se pueden percibir con una simple lectura, en un primer término, de la orden de aprehensión solicitada por la Vindicta Pública, del auto que lo acuerda, del Acta levantada al efecto de la audiencia de presentación y finalmente de la resolución motivada. No se percato o no quiso percatarse la ciudadana Juez de tales devaneos del Ministerio Público tal y como se desprende del Asunto Principal. Como consecuencia de la audiencia de presentación donde el Fiscal del Ministerio Público hace uso de los elementos de convicción obtenidos ilícitamente, como lo constituyen las actas de declaración de cada imputado rendida por ante el Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sin la presencia de sus abogados y sin existir autorización fiscal para hacerlo, pero que en todo caso no tiene competencia ni siquiera el Fiscal del Ministerio Público para ordenar la realización de una diligencia, violentándose los derechos de los justiciables y mucho menos para pedir la privativa de libertad sin estimar la legalidad de los actos procesales y renegando de los principios procesal como base piramidal de nuestro sistema de justicia, ya que los imputados siempre estaban prestos a colaborar con la investigación.

Explicación Complementaria, articulo 18.6 de la Ley Orgánica de Amparo describieron los accionante que el vicio que se observa en el auto publicado en fecha 20 de agosto de 2014, toda vez que en el mismo la Juzgadora solo se dedica a transcribir las actas del expediente.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Tal como se desprende a los folios 21 al 41, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo se fundamentó en lo siguiente:
“DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia actuando en funciones de Tercero de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia decreta,, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, a los ciudadanos: KIARA JASMIN PEDRAZA PEREZ venezolana, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad V-25.010.857, de estado civil soltero, de profesión u oficio del hogar, nacido en fecha 07-08-1989, natural de esta ciudad, residenciado Sector Creolandia, calle Urdaneta, casa sin número, Municipio Los Taques, estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de 1.- HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º y 3º literal A concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que merece pena privativa de libertad por lo reciente de su verificación, en perjuicio de su descendiente con la agravante de que la victima es una niña de un año y once meses de edad de nombre (IDENTIDAD OMITIDA, Conforme a los establecido en el articulo 65 de la Lopna) y en cuanto al ciudadano YULMAN RAMÓN DAVALILLO CHIRINOS venezolano, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad V-14.562.031, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, nacido en fecha 06-12-1978, natural de esta ciudad, residenciado Sector Creolandia, calle Urdaneta, casa sin número, Municipio Los Taques, estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de: 1.- COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, SEGUNDO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro Estado Falcón TERCERO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa por la magnitud del daño causado y en virtud de lo anteriormente expuesto. CUARTO: Se ordena oficiar al órgano aprehensor a fin de que trasladen al hoy imputado hasta la comunidad penitenciaria de coro, QUINTO: Se acuerdan las copias certificadas de la totalidad del expediente solicitadas por la defensa SEXTO: Se ordena decretar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal SEPTIMO se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. OCTAVO Notifíquese a las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectivamente, las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:
“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Del contenido de la referida previsión legal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.112001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En ese mismo orden de ideas, según se desprende de las actuaciones que se encuentran en el asunto penal donde el Tribunal Tercero de Control, donde aparecen involucrados los imputados KIARA JASMIN PEDRAZA PEREZ presuntamente incursa en los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º y 3º literal A concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y el ciudadano YULMAN RAMON DAVALILLO CHIRINOS, presuntamente incurso presunta comisión de los delitos COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Ahora bien en cuanto a lo denunciado por la parte accionante que el Tribunal A Quo no dio respuesta al planteamiento hecho por la defensa sobre vicios de nulidad en la audiencia de presentación, verifica esta Alzada que en la audiencia de presentación el Abg. Agustín Camacho indicó lo siguiente:
“Creo que esta audiencia es un poco difícil, tanto para la fiscal, la ciudadana juez y los propios imputados y d la defensa, cuando se trata de una niña de 23 meses, y quiero manifestar al tribunal que no estoy de acuerdo en ejercer este tipo de defensas si tuviese la certeza y seguridad de que mis representados hubiesen sido los autores , no del intento de Homicidio sino las lesiones, poco acostumbro como estrategia de defensa que mis defendidos rindan testimonio cuando tengan grado de responsabilidad , me lo dice la experiencia , tengo 20 años en el ejercicio penal, y no fácil para alguien sentarse en esta silla para mentir, no puedo hacer un juicio de que mi representada vale decir, la medre de la niña sienta mas amor por su padrastro que por su propia hija para encubrirlo, quiero informar al tribunal que esta orden de aprehensión no fue necesaria para los cuerpos policiales a quien se les oficializo valga de redundancia , porque mis representados acudieron a todos los llamados que le hicieron del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, repito no sabemos, los exámenes medico legales se desprenden la patología que presenta la niña pero no nos dice como fue producida, circunstancia que opera a favor de mi representados , supongo que la ciudadana fiscal cuando manifestaba por que la escuché , que para ella era irrisoria que una niña de cuatro años tuviese la fuerza suficiente como para producirlas y quizás tenga razón, entonces lo que estamos presumiendo que pudo haber sido el padre , pero estamos ante un código garantizta que nos permite de que por una ligera presunción se prive de libertad a dos personas, en nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece en el articulo 236 los elementos para la procedencia de una medida de privación de libertad solicitada por la ciudadana Fiscal, el primer elemento lo constituye que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no este prescrita, el segundo elemento sobre el cual voy hacer énfasis que se refiere a fundados elementos de convicción, para estimar que mis representados sean autores del hecho ocurrido, ahora quiero entrar alas precalificaciones realizadas por la ciudadana fiscal, la ley especial nos habla de un supuesto de que ellos hayan sido autores del hecho del trato cruel, repito la ley especial, pero la ciudadana fiscal, se va al código penal, para aplicarle con el debido respeto una precalificación descabellad, descabellada por que asi como la ciudadana fiscal considero irrisorio que una niña de cuatro años no tiene la capacidad para producir esa lesión mas irrisorio debe ser que esta madre que acaba de rendir su testimonio y no tuvo ningún tipo de ardic, creo que los que estamos en la sala tenemos experiencia en este tipo de actos y vimos un testimonio de firmeza, de una madre que tuvo las intenciones según la ciudadana fiscal de matar a su hija, pero que fue al hospital a llevarla para que le prestaran los primeros auxilios, bastante curioso, e insisto que es descabellada la solicitud porque cuando cursamos la materia de derecho penal o cuando leíamos la doctrina , los textos de los hermanos Aveledo, Crisanti Aveledo, Alberto Arteaga Sánchez, en todos estos textos penales se refieren a tres elementos para considerar que una persona tuvo la intención de producirle o causarle la muerte a un tercero, paso a mencionarlo, la reiteración de las heridas, la zona de las mismas, vale decir por la zona se pudiera determinar la intencionalidad del sujeto activo, lo que se tendría como zona letal o zona mortal, e insisto tenemos que reivindicar el derecho y el ultimo elemento los ánimos de anmelversion que pudiera ocurrir en el víctima y el victimario, repito en todo caso que haya cometido un delito, pero no de homicidio calificado por una lesión en el estomago, se desprende del examen medico forense que la lesión ni siquiera es gravísima , quiero reiterar al tribunal que esta defensa no busca que el hecho quede impune y que se investigue, pero no se puede pedir de manera abierta y ligera una medida tan grave como la medida de privación de libertad advirtiéndole al tribunal las consecuencias que sufren estos imputados cuando son privados de libertad por este tipo de delitos, por eso invito a que tengamos cuidado cuando se da una medida privativa de libertad cuando de verdad el hecho no lo merezca, el código lo establece, el código lo permite en este caso al juez de control a dictar una medida menos gravosa y que los imputados garanticen su estadía en el proceso, inclusive estaría de acuerdo con una detención domiciliaria que para nuestra corte de apelaciones es también una medida de privación de libertad solo que cambiaria el sitio de reclusion , existe en la causa un elemento no menos importante como lo constituye el registro de SIPOL, donde refleja que mis representados no presentan ningún registro policial y yo consulte en la pregunta que le hice a mi representada como madre de tres hijos si en alguna oportunidad había sido investigada por un delito de la naturaleza que hoy se le acusa, ratifico mi solicitud basado en la presunción de inocencia afirmación de la libertad que se describen en el código. Es todo…”
En atención a lo expuesto por la defensa el Tribunal hizo el siguiente pronunciamiento: “De manera que observando este Tribunal, que en el presente asunto existen fundados elementos de convicción y analizadas las actas procesales, podemos establecer que es la propia Ley, la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 242 del ejusdem, no son suficientes para garantizar que el proceso se haga en presencia del justiciable, motivo por el cual se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico, de dictarle a los imputados KIARA JASMIN PEDRAZA PEREZ y YULMAN RAMÓN DAVALILLO CHIRINOS , la Medida Privativa de Libertad establecida en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. ..”

DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, al respecto, observa: Con relación a las acciones de amparo Constitucional contra decisiones judiciales, a tenor de lo que consagra el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra decisiones emanadas de los Tribunales de Primera Instancia que infrinjan o amenacen con infringir, directa e inmediatamente, normas constitucionales, se intentarán ante un Tribunal Superior al Tribunal cuya actuación o decisión se denuncia.
Observa esta Corte de Apelaciones que, en el caso de autos, la presunta omisión que se denuncia y contra la cual se ejerce la presente acción, ha sido atribuida al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal , concretamente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo.
Siendo ello así, esta Sala resulta competente para conocer de la presente acción de amparo, y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se estableció anteriormente, la presente acción de amparo ha sido ejercida como lo alega el accionante contra una omisión de pronunciamiento al no hacer mención alguna sobre planteamientos defensivos en la audiencia de presentación sobre vicios de nulidad por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto, no existiendo tal omision de pronunciamiento toda vez que la defensa lo que no está de acuerdo con la decisión dictada en fecha 20 de Agosto de 2014, por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus patrocinados ciudadanos KIARA JASMIN PEDRAZA PEREZ presuntamente incursa en los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN PERJUICIO DE SU DESCENDIENTE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º y 3º literal A concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y YULMAN RAMON DAVALILLO CHIRINOS, presuntamente incurso en la comisión de los delitos COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1º concatenado con el artículo 83 del Código Penal y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 2.- TRATO CRUEL CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por estimar que se encuentra llenos extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar con lugar lo solicitado por representación medida judicial preventiva de libertad en contra de los quejosos de autos.
Ahora bien, una vez revisada las actuaciones pudo verificar esta Sala que la parte accionante dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual procede entonces el estudio y verificación si en el caso de autos se encuentran presentes alguno o algunos de los presupuestos de inadmisibilidad de la acción de amparo que contempla el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se observa que de la revisión de las actuaciones procesales se ha verificado que en el presente caso la Defensa de los presuntos quejosos solicitaron ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo una medida menos gravosa como un arresto domiciliario la cual fue negado por el predicho Tribunal.
Ahora bien, advierte esta Sala que de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal la parte accionante puede haber ejercido recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 20 de Agosto de 2014 dictada por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo; en atención al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el procesado, a través de su defensa, puede solicitar el decaimiento de la medida y, contra la decisión que desestime tal pretensión, surge la posibilidad de que ejerza el recurso de apelación, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 4 de octubre de 2004, recaída en el caso: Alexander Antonio García Gómez, en la cual se estableció:
“En efecto, el Ministerio Público disponía de un lapso improrrogable de veinte días para acusar al imputado, a partir del decreto de la medida judicial privativa de libertad (...) Una vez vencido tal lapso, el juez estaba obligado a ordenar la libertad del imputado, aunque podía decretar una medida cautelar sustitutiva, tal y como lo admite el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente.

No obstante lo anterior, si bien era una obligación del juez de la causa hacer cesar la privación judicial preventiva de libertad por haber transcurrido el lapso para presentar la acusación, el amparo constitucional interpuesto con tal finalidad es inadmisible. Al respecto, esta Sala debe reiterar que, cuando el juzgador no otorgue la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva, de oficio, la vía procesal idónea para lograr que se pronuncie al respecto es la solicitud que realice el imputado, personalmente o a través de su defensa, en el mismo proceso penal; y la decisión que dicte el juez, en caso de causar un gravamen, es susceptible de impugnación mediante el recurso de apelación, para que el tribunal superior decida ex novo acerca del pedimento formulado” (Subrayado añadido).

En otro fallo de la misma Sala en el que se analiza la situación objeto de resolución por esta Alzada, N° 228 DEL 09/03/2005, ESTABLECIÓ:
… En ese mismo orden de ideas, si la libertad no es decretada por el juez de control, entonces el afectado, o su defensa, debe solicitar simplemente la libertad, atendiendo al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. No debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, según lo establecido en el artículo 264 eiusdem, por cuanto esta última disposición normativa sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las cuales fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma (ver, en ese sentido, la sentencia N° 3060, del 4 de noviembre de 2002, caso: David José Bolívar).
Ahora bien, si la libertad es negada por el tribunal que conoce de la causa, ello permite que la parte afectada pueda interponer el recurso de apelación establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que esa negativa le produce un gravamen y, además, no se trata de una decisión inimpugnable, como ocurre cuando se niega la revisión de la medida de coerción personal.
En efecto, es evidente que contra la presunta omisión deuniciada por el accionante la cual verifico esta Alzada que no existe sino todo lo contrario que la defensa no estuvo conforme con la decisión que acordó medida judicial preventiva de libertad contra los quejosos y en virtud de ello se amparó no obstante existía un medio procesal ordinario idóneo de impugnación, capaz de dilucidar si efectivamente se cumplían o no los extremos legales necesarios para mantener una medida de esa naturaleza y si resultaba lesiva o no de los derechos del representado de la parte accionante, por lo cual también procedía el recurso de apelación contra dicho pronunciamiento judicial a tenor de lo establecido en el artículo 439 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 2082 del 21/08/2005; 675/2003; 789 del 06/05/2006; 2.162 del 29/07/2005; 2.782 del 24/10/2005 y 1545 del 08/08/2006.
Al respecto, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
"No se admitirá la acción de amparo: (omissis)
Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…".

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al determinar el alcance de la causal de inadmisibilidad transcrita anteriormente, mediante decisión del 9 de agosto de 2000, “Caso Stefan Mar C.A.” señaló que “...la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador”, de allí que la indicada Sala del Máximo Tribunal de la República haya establecido que los Tribunales deben revisar si fue agotada la vía judicial ordinaria o fueron ejercidos los recursos correspondientes y de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción de amparo constitucional.
Por ello, la decisión accionada en amparo ante esta Corte de Apelaciones era susceptible de ser atacada mediante las vías procesales ordinarias de impugnación para restablecer la situación jurídica que señalaba infringida por el juzgado Tercero denunciado como presunto agraviante; motivo por el cual resulta evidente que en el presente caso operó la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
DISPOSITIVA
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por los Abogados GILBERTO ANTONIO ZERPA ROBERTSON y CIRIACO ANTONIO MARTONE DI DONATO en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos YULMAN RAMON DAVALILLO CHIRINOS y KIARA JASMIN PEDRAZA PEREZ , contra decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo que decretó media judicial preventiva de libertad contra los quejosos de autos conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Notifíquese. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los trece (13) días del mes Enero de 2015.

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZA PROVISORIA ALFREDO CAMPOS LOAIZA
JUEZ SUPLENTE

MARIELA JOSEFINA PIRONA
SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG01201200012