TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 7 de Enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000001
ASUNTO : IP01-R-2015-000001

JUEZ SUPERIOR PONENTE: ARNALDO JOSE OSORIO PETIT

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, presidido por el Juez, por virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por los abogados ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES y MISLEIDYS CÓRDOBA GUTIERREZ, en su condicion de Fiscales Septuagésimo Sexto (76°) a Nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Derechos fundamentales, contra el auto dictado en fecha 30 de diciembre y publicado el 31/12/2014 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró el arresto domiciliario, de conformidad con lo previsto en el articulo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos SAÚL ROMERO, CARLOS ACOSTA PACHECO, RAFAEL ORDÓÑEZ, ROBERTO SANCHEZ Y JORMAS CEBALLOS, al término de la audiencia oral de presentación, Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, estado Falcón, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, Uso Indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República, previsto y sancionado en el articulo 155 del Código Penal, en relación a los ciudadanos SAÚL ROMERO Y JORMAS CEBALLOS, y los delitos de Cooperadores inmediatos de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en la articulo 406 numeral 1° del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JOSE GREGORIO REYES, el delito Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República, previsto y sancionado en el articulo 155 del Código Penal y el delito de Violación de domicilio, en relación a los funcionarios, ciudadanos CARLOS ACOSTA PACHECO, RAFEL ORDOÑEZ y ROBERTO SANCHEZ.
El cuaderno separado se recibió en fecha 05 de Enero de 2015 oportunidad en que fue designado ponente al abogado ARNALDO OSORIO PETIT, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En ese mismo sentido tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este Tribunal Colegiado emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelación con efecto suspensivo bajo análisis, procediendo a realizarlo en los siguientes términos:

La Corte para decidir observa:

Conforme se evidencia de las actuaciones procesales contenidas en el Asunto Nº IP01-R-2015-00001, el Juzgado Primero de Primera Instancia de en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo publicó in extenso, en fecha 31 de diciembre de 2014, el texto íntegro de la decisión que pronunciara al momento de dar término a la audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de diciembre de 2014.

Constata esta Alzada que a los folios 45 al 94 de las actuaciones que corren agregadas al cuaderno separado que los Fiscales del Ministerio Publico interpusieron un recurso de apelación con efecto suspensivo en fecha 30 de Diciembre de 2014, al término de la audiencia de presentación, luego de que el Tribunal acordara imponer a los mencionados procesados una medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, prevista en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ejercieron conforme a lo previsto en el artículo 430 eiusdem.

En efecto, según se desprende del recurso de apelación interpuesto, el mismo se ejerció contra la decisión proferida en fecha 30/12/2014, al término de la audiencia de presentación, en virtud de lo decretado por el Tribunal A quo a los imputados de autos, esto es, una medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, de conformidad con lo previsto en el articulo 236,237 y 238, en concordancia con lo previsto en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que visto lo decidido procedió la Representación del Ministerio Publico a ejercer de manera verbal el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del eiusdem, de igual modo se le otorgó el derecho de palabra a la representación de la defensa privada, Abg. LEONARDO DÍAZ VALBUENA y OMAR EL SAFADI, quienes dieron contestación de manera verbal, ahora bien constata esta Corte de apelaciones que siendo que, una vez que el Tribunal publicó el auto motivado en fecha 31/12/2014, inmediatamente fue remitido a esta Instancia Superior, así mismo observó esta Alzada que el Tribunal Primero de Control no efectuó el trámite correspondiente estipulado en el apuntado articulo 430 del texto penal adjetivo, al vulnerar los lapsos procesales que refiere, sin esperar que transcurrieran los mismos, circunstancia que, se insiste, debió cumplirse en el presente asunto por el Tribunal Primero de Control, es decir el Juez tenia que esperar que transcurrieran los cinco días hábiles para que la Vindicta Publica ejerciera o no de forma escrita el efecto suspensivo, posteriormente una vez presentado el escrito de efecto suspensivo si fuere el caso, lo que correspondería por parte del Juzgado de Primera Instancia es emplazar a la Defensa Privada para que este conteste en el lapso de tres días siguientes de su notificación, sin mas tramite que remitir dentro del lapso de las 24 horas siguientes las actuaciones a esta Corte de Apelaciones.

Es por ello que se percibe que evidentemente fueron vulnerados y lesionados los derechos que resguardan a la victima en este caso a su representación el Ministerio Publico cuando se les tramitó erróneamente el recurso de apelación, al no poder la Vindicta Publica presentar de forma escrita dentro de los 5 días siguiente a que hace referencia el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal su escrito recursivo con efecto suspensivo, no pudiendo cumplir las partes con sus cargas procesales.

Valga señalar que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
… La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
PARÁGRAFO ÚNICO. EXCEPCIÓN. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal prevista, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado o la restrinja mediante el decreto de medida cautelar sustitutiva en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la misma hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de los lapsos establecidos para la admisibilidad y resolución del fondo del recurso según se trate de apelaciones contra autos o sentencias.
En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que acordó la detención domiciliaria de los imputados, luego de celebrada la audiencia oral de presentación de los mismos, por virtud de la orden de aprehensión decretada previamente en sus contra, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue ejercida conforme a la apelación de efectos suspensivos, que se desarrolló en los términos siguientes según se desprende del propio texto del acta levantada en la audiencia de presentación:

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO:

…” Solícita el Efecto Suspensivo de Conformidad con el Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, sin renunciar al lapso que establece el Ultimo (sic) aparte del Mencionado articulo el cual nos remite al Procedimiento del 439 y siguiente el Ministerio Publico fundamenta el Presente Efecto Suspensivo contra la Medida Cautelar dictada por el Tribunal en los Siguientes Términos.: No encontramos en los supuestos de Excepción del Articulo 430 del Código Adjetivo, por estar frente al delito de Homicidio Calificado, y violaciones Graves a los Derechos Humanos, en este Sentido el Ministerio Publico enpieza (sic) contestando el Punto Previo Ejercido por la Defensa y el Cual fue declarado sin lugar por el Presente Juzgado, sin embargo visto que será revisada la Presente Acta por alzada es procedente Indicar que las Nulidades alegadas por la Defensa fueron subsanada en su totalidad en el Momento de que la Corte de Apelaciones anulo la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control señalando la misma con efecto de nulidad Absoluta de Conformidad con el Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y cioncocando (sic) a la Presente Audiencia para que un Juez distinto se pronuncia en total Autonomía. Ahora Bien entrando al Fondo el Ministerio Publico considera que la defensa yerra al Indicar que las declaraciones de los Imputados fueron conteste atribuyéndoles según la denominación de Pruebas inequívocas, olvidando que dichas declaraciones son libre de Juramento, a premio y que solo deben ser considerada para su defensa, dándole un carácter de Pruebas sin ser este el Momento Procesal oportuno para debatir las Mismas, siendo esta Audiencia el Momento de considerar los elementos de convicción y a este Respecto el Ministerio Publico se sirve observar que la defensa y el jurisdicente(sic) no pudieron desvirtuar los Tres elementos de Convicción espalnados(sic) al Principio por esta Representación Fiscal no pudiendo Justificar una Herida en el Pecho, descendente con tatuaje de Pólvora verdadero lo cual indica una herida de dos a 60 cm, de distancia a la Boca del Canon, una Herida con ingresos y salidas múltiples en una Pierna que indica Posición de Arrodillamiento y una herida en la Cabeza que presenta características post morten o sin reacción vital la cual solo pudo ser resivida (sic) por el hoy occiso ya muerto lo cual se considera una herida de aseguramiento o remate. Consta en Acta que en reintegradas oportunidades la defensa y el Presente Juzgado han tomado consideraciones a hechos anteriores a la Fecha de los hechos objetos del Presente Proceso, pretendiendo abordar la culpabilidad o inocencia del hoy occiso por hechos que no son objetos directo de la presente Investigación y causa Penal, lo cual no es procedente en lo que a derecho se refiere, el Ministerio Publico en ningún momento ha señalado posibilidades de inocencia o culpabilidad del Occiso José Vivas, por cuanto el mismo en este proceso solo cuando con su condición de Victima, así mismo vista la magnitud del daño causado en relación a los delitos imputados se configuran conjuntamente con la Penal que podría llegarse a imponer por ser esta, superior a diez años que nos encontramos en presencia del Peligro de Fuga Presunción de derecho de Conformidad con los Articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo la Doctrina de nuestra Legislación Vigente establece que los delitos de Violación de los Derechos Humanos son los mismos delitos pero ejecutados por funcionarios del Cuerpo de Seguridad del Estado, razón por la Cual podemos asegurar que los imputados de Marras al actas de servicios se encuentran incursos en violación de derechos Humanos, a este Respecto la Sala Constitucional del Magno Tribunal Con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en fecha 09/11/2015, sentencia bajo el numero 3421, señala con carácter vinculante que en los referidos casos debe aplicarse el Articulo 29 del Nuestra Carta Magna, la cual prohíbe Medidas Cautelares Sustitutivas, así como el indulto y la Amnistía en caso de Violaciones a los Derechos Humanos y que dicha Prohibición no debe tomarse como negación a la Presunción de Inocencia, sino como una excepción de la Presunción en la Aplicación de la Misma, al Punto que esa misma sala que en materia de Violación de derechos humanos no se puede aplicar ni siquiera el Principio de Proporcionalidad previsto y el Actual 430 del Código Orgánico Procesal Penal Antiguo 244, por ultimo esta representación del Ministerio Publico se tomo el Lapso del 439 y siguiente del COPP, por remisión del 430 Ejusden, a los fines de Fundamentar por escrito la Presente Solicitud de Efecto Suspensivo.

Posteriormente se le dio el derecho de palabra a la defensa para que procediera a contestarlo oralmente, como si se tratara del recurso de apelación de efectos suspensivos que consagra el artículo 374 eiusdem, lo cual no es procedente, la cual explano textualmente lo siguiente:

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA SOLICITUD DE EFECTO SUSPENSIVO.-, ABG. LEONARDO DIAZ.

Visto que el Recurso de Apelación con el Efecto suspensivo hecho por el Ministerio Publico Paso a dar contestación de la siguiente Manera Magistrado de esta digan corte de Apelaciones del Estado Falcón, el ejercicio del Recurso de Apelación que esgrime el Ministerio Publico y que además Considera esta defensa que hace uso indebido de la Norma Adjetiva de la Norma refiriéndose al Ultimo Aparte del Articulo 430 del COPP, siendo que debió utilizado y 374 de la Referida norma esta defensa pasa a dar contestación el Recurso de la Siguiente Manera y pasa a dar constancia Jueces y demás Magistrado de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, considera esta defensa un ejercicio caprichoso por parte del Ministerio Publico que pretende Mantener Privado de libertad de nuestros defendidos ejerciendo un recurso únicamente con el Fin de Perpetuar en el Tiempo la Privación de Libertad considera esta defensa que la Decisión Tomada el día de Hoy por el Tribunal Primero de Control esta Ajustada a derecho, que ha motivado y aminiuculuado(SIC) cada uno de los Indicios y elementos, que constituyen y que se Encuentran en los folios de la Presente Causa que ajustado a derecho a tomado una decisión de Otorgar Una Medidas Cautelar de Arresto Domiciliario tal y como fue expresado por el Juzgador por no cumplir con los requisitos establecidos en los Artículos 236 y Siguientes, que ciertamente como fue esgrimido por esta defensa No Existe Peligro de Fuga ni Obstaculización aunado al hecho de todo y cada uno de nuestros defendido han sido conteste en su declaración en lo que constituye el mecanismo de defensa que de sus propias declaraciones se pueden y se extraen elementos que son ciertamente corroborables(sic) con los elementos Traído por esta Causa por el Ministerio Publico que además los mismo se encontraban en el persecución de un delito amparados en las Acepciones Previstas en el Código Hecho que además, es corroborado con Experticias ya que el elemento incautado una Arma de Fuego la cual además existen experticias Balísticas de Trayectorias y de ATD, realizado al Hoy Occiso que claramente determina que el Mismo acciono el Arma de Fuego e contra de la Comisión, u7anado (sic) al Hecho que esa Arma de Fuego Identificada se corresponde con una denuncia realizada por un ciudadano y que fue incluida en la Presente .Causa por la Representación Fiscal por haber sido objeto de Un Robo y así de Igual Forma descrito y determinado por los Propios hoy imputados de que fue un objeto de un Reconocimiento Post morten el Hoy Occiso, independientemente de que el Ministerio Publico con el Ejercicio Caprichoso de un recurso de Apelación Pretenda hacer ver al Hoy Occiso como un Inocente, los indicios o elementos de convicción que conforman la Presente Causa demuestran primero que los funcionarios actuaron apegados a derecho en persecución de Un delito que entraron a una residencia amparados en una excepciones Previstas en el código y que además se logro la incautación de elemento de Interese Criminalistico que dio Origen a la Persecución por todo esto le solicito Magistrado de la Corte de Apelaciones declare sin Lugar el Recurso ejercido en este Acto por la Representación Fiscal y Ratifiquen la decisión que Otorga una Medidas Cautelar a nuestros defendidos. Toma La Palabra abg. OMAR EL SAFADY, ciudadano Magistrado notamos la Actitud Caprichosa y Inquisitiva de la Representación Fiscal toda vez que pretende no analizar todos los Elementos de Convicción que conforma la Presente causa extrayendo solo los Elementos que a criterio de que el considera que son suficientes para encuadrar la Conducta subsumida por mis representados por la Precalificación subsumida apartándose de esta Manera del Ser Parte de buena fe asumiendo una conducta de acusador desde la Etapa excipiente, lo cual atenta contra normativas Jurídicas Venezolanas ya que el Fiscal como parte de muy buena fe debe analizar elementos que incumple como elementos que exculpes en este Proceso la Representación Fiscal en este Proceso que asiste a nuestro representado el día de hoy no ha querido reconocer a pesar .que son evidente en la Causa y en la Actuaciones Procesales tales como inspección Técnica en el Sitio del Suceso donde se puede evidenciar la Colección de Arma de Fuego, experticia de Arma de Fuego, informe Policial donde refleja su conclusiones la presencia de Iones nitratos t nitritos es decir que el Ciudadano acciono un Arma de Fuego denuncias de Victimas Objeto de Robo por parte del Ciudadano José Gregorio vivas reyes, en donde señala circunstancia de Modo Tiempo y Lugar así como también las características Físicas del Ciudadano antes mencionado,. estos elementos de Convicción a criterios del Ministerio Publico no deberían ser apreciados por el Tribunal de Control toda vez que los mismo no causan elementos de Convicción alguno para determinar las circunstancia de hechos que acrediten la Presente Causa notando una vez mas la Presencia Caprichosa adquisitiva de la Fiscalia ya que estos elementos son muy necesarios valorar y apreciar como elementos de Convicción toda vez que generan credibilidad, en todas las Actuaciones Procesales que concatenado al Testimonio de Mis representados y otros Elementos de Convicción nos reflejan que la Precalificación Fiscal de los Delitos no cuadran dentro de la Conducta subsumida por mis representado es decir que los elementos de tipo penal embocada por la Fiscalia por la Precalificación no son Palpables no son evidentes en as Actuaciones Procesales que consignan y que pretenden hacer y lograr con ellos una Medidas de Privativa de Libertad así mismo podemos Observar que mi representados llevan 40 días Privados de Libertad sin que la Fiscalia del Ministerio Publico halla realizado alguna Investigación Penal que determine con Claridad si efectivamente son Autores o Participes de un l Punible que aquí pareciera ciudadanos Magistrados que en menos de lograr el Propósito d lograr una Justicia Venezolana en busca de la Verdad de esta Actuando de un Modo inquisitivo simplemente para ser para lograr, unas Estadísticas sin importarle si nuestros representados son inocentes o no infundiendo o invocando la Vulneración de los Derechos Humanos para justificar de Algún Modo una Privativa de Libertad sin Presentar elementos de Convicción alguno que indique que estamos en Presencia de de tal Vulneración es por ello ciudadano Magistrado solicitamos se decrete sin Lugar el Recurso de Apelación solicitado por la representación Fiscal y se ratifique la Medida del Tribunal de Control ya que el mismo razonadamente inteligentemente, concateno y analizo todos los elementos de convicción analizados considerando que no estaban llenos los Extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal así mismo solicitamos esta corte Apelaciones ejerza el debido Control judicial resguardando nuestras normas Constituciones legales de modo que garantice y cese todo tipo de vulneración que han sufrido nuestros representados en este proceso penal….”

Ahora bien, es por ello que conforme a esa norma transcrita (Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal), el legislador estableció la posibilidad al Ministerio Público de ejercer el recurso de apelación contra toda libertad que se acuerde en audiencias orales, distintas a la audiencia oral prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, ante los casos donde se ordene el juzgamiento en libertad o mediante la imposición de medida cautelar sustitutiva en las audiencias orales de presentación que se celebran conforme a lo establecido en el artículo 236; o en la audiencia preliminar que se efectúa conforme a lo dispuesto en el artículo 313 eiusdem, en la fase intermedia del proceso o al término del Juicio Oral y Público, cuando se dicta sentencia absolutoria, la cual no se suspenderá, salvo que el delito por el cual se juzgue al imputado o acusado sea de los previstos taxativamente en la norma transcrita, estableciendo además el legislador que la fundamentación de dicho recurso y su contestación se efectuarán en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso, vale decir que, luego de publicado el auto o la sentencia motivada, comenzarán a transcurrir los lapsos previstos en los artículos 440 (cinco días hábiles para el ejercicio de la apelación de autos); 441 (tres días hábiles para la contestación del recurso, previo emplazamiento del Tribunal); art. 445 (diez días hábiles para el ejercicio de la apelación contra la sentencia definitiva ) y art. 446 ( cinco días hábiles para la contestación del recurso, sin emplazamiento del Tribunal), rigiendo para la Corte de Apelaciones los lapsos establecidos por el legislador según el caso (para la apelación de autos o de sentencias definitivas) para admitir el recurso de apelación y decidirlo al fondo, a tenor de lo previsto en los artículos 442, 447, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltando esta Alzada que el recurso de apelación de efectos suspensivos que acogió el legislador en el artículo 430, a raíz de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, tenía su precedente en doctrinas jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como la establecida en la sentencia N° 274 de fecha 13/07/2010, que dispuso:

… De las actas que cursan en el expediente, la Sala observa, que en el presente caso, la solicitud de avocamiento versa sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Mixto de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, que absolvió a Jesús María Peña Pernalete de la comisión del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 3 literal “a” del Código Penal vigente para el momento de los hechos, objeto de la acusación fiscal, el cual, con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, acordó dejar sin efecto la boleta de excarcelación que se había librado a favor del mencionado ciudadano, decisión que resultó confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando suspendida la libertad del acusado hasta tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio Público.
Ahora bien, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (subrayado de la Sala).
Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. ( sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003).
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...” (Resaltado de este fallo).
Asimismo el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”
En tal sentido, el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.
Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado Jesús María Peña Pernalete, se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado Alirio Echeverría. Así se decide…

Desde esta misma perspectiva se evidencia como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que la Sala Constitucional, acogían la tesis de la apelación con efectos suspensivos respecto de la decisión que dictaren los Tribunales de Juicio acordando la libertad del procesado por virtud de una sentencia absolutoria, posibilidad que se hizo ley a raíz de la entrada en vigencia del artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del 01 de enero de 2013.

En virtud de todo lo aludido se considera que no estuvo ajustada a derecho la resolución por parte del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando procedió a remitir a esta Sala el recurso de apelación de efectos suspensivos ejercido por el Ministerio Público por efecto de la decisión que dictara al término de la audiencia oral de presentación para oír a los imputados, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin antes haber transcurrido el lapso estipulado por el articulo 439 y siguiente Eiusdem por remisión del articulo 430 de la norma adjetiva penal, pues ciertamente su resolución corresponde a la Corte de Apelaciones, luego del cumplimiento de los lapsos legalmente establecidos para la publicación in extenso del fallo, para la interposición del recurso de apelación y para la contestación del mismo, amén del procedimiento establecido ante la Corte de Apelaciones para la declaratoria de admisibilidad del recurso y resolución del fondo del recurso de apelación incoado, por lo cual, al verificarse que en el presente caso se omitió el tramite correspondiente explícitamente establecido en la norma, se les vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, al verificarse que con ocasión al trámite que debe seguirse respecto a la interposición de los recursos de apelación de efectos suspensivos contra autos comprendidos en la indicada norma legal prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal está la obligación del Tribunal de cumplir los lapsos procesales establecidos en el prenombrado condigo, para que así puedan las partes cumplir con las cargas procesales y el mismo ( recurso de efecto suspensivo) y poder remitir las actuaciones a esta Instancia Jerarquica.

En tal sentido, verificada como ha sido la errada tramitación del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía Septuagésima Sexto y Décima Séptima con competencia en materia de Protección de derechos fundamentales del Ministerio Público, en torno a la omisión efectuada por el Juez de Primera Instancia al irrumpir el tramite correspondiente del recurso lo que hace que lo actuado sea fulminado de nulidad absoluta, por inobservancia de derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del texto adjetivo penal, que disponen:
ART. 174. —Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Dentro de este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de agosto de 2002, en el caso directiva del Consejo Nacional Electoral, expresó:

… dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, debe esta Corte de Apelaciones declarar, de oficio, la nulidad absoluta del trámite dado al presente recurso de apelación, por inobservancia de los derechos y garantías vulnerados a las partes que interviene en el proceso penal principal esto es para que la Vindicta Pública motivara su recurso con efecto suspensivo en el lapso que dispuso el legislador ( 5 días), así mismo le diera contestación la Defensa Privada al recurso ejercido de manera fundada dentro del lapso previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que impidió a las partes intervinientes decidir si ejercían o no el derecho que el legislador les otorga de fundamentar de forma escrita el recurso de efecto suspensivo y la contestación de mismo, es el motivo por el cual debe esta Sala redimensionar los efectos de la presente declaratoria de nulidad absoluta en cuanto a la reposición de la causa, con el fin que el Tribunal notifique del auto motivado en fecha 31/12/2014 aún y cuando este fue publicado dentro del lapso establecido en el articulo 161 Eiusdem, impidió a las partes ejercer o cumplir sus cargas legales previstas en los artículos 430,440 y 441 de la norma adjetiva penal, es por ello que se ordena la notificación del fallo a las partes (ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES y MISLEIDYS CÓRDOBA GUTIERREZ, en su condición de Fiscales Septuagésimo Sexto (76°) a nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Derechos fundamentales y los defensores privados Abogados LEONARDO DIAZ VALVUENA Y OMAR SAFADI) y así puedan transcurrir los lapsos legales para que las partes cumplan con cargas esto no es mas que la Fiscalia del Ministerio Publico presente su fundamentación de forma escrita, y una vez emplazada la defensa esta pueda contestar el recurso de apelación, una vez vencido el lapso (3 días) de la contestación del recurso el Juez en un plazo de 24 horas siguientes al vencimiento de la contestación debe remitir las actuaciones a esta Alzada, de igual modo se pueda establecer el tramite adecuado del recurso de apelación de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y restituir los derechos y garantías constitucionales que fueron vulnerados al no cumplir el Juez que regenta el Tribunal Aquo el tramite correspondiente que alude el Código Orgánico de Procedimiento Penal.

De igual manera se le hace un llamado de atención al abogado GREGORY COELLO quien regenta el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Penal, extensión Punto Fijo, en virtud de la omisión de lo dispuesto por este Tribunal Superior Jerárquico en la decisión de fecha 9/12/2014 del mismo asunto penal principal IP11-P-2014-005221 la cual declaro de oficio la nulidad absoluta del tramite del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Publico en virtud a las omisiones efectuadas por el Tribunal Segundo de Control de esa extensión, pudiendo el ciudadano Juez emitir y realizar el tramite debido de conformidad con lo que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no incurrir nuevamente en el agravio causado y no generar un retardo procesal, es por ello que se insta al Juez Gregory Coello acatar con las disposiciones legales a efectos de la Garantía Constitucional y procesal aludidas con anterioridad así como las observaciones dimanadas de esta instancia Judicial Superior atinentes al resguardo de los lapsos procesales preestablecidos y a los derechos de todas y cada una de las partes intervinientes en el presente asunto.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del trámite dado al recurso de apelación ejercido por los Abogados ALEJANDRO MÉNDEZ MIJARES y MISLEIDYS CÓRDOBA GUTIERREZ, en sus condiciones de Fiscales Septuagésimo Sexto (76°) a nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Derechos fundamentales, contra el auto dictado en fecha 30 de diciembre y publicado el 31/12/2014 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró el arresto domiciliario, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, 237 y 238 en concordancia con el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos SAÚL ROMERO, CARLOS ACOSTA PACHECO, RAFAEL ORDÓÑEZ, ROBERTO SANCHEZ Y JORMAS CEBALLOS, al término de la audiencia oral de presentación, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, estado Falcón, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se repone la causa al mismo estado, se insta al Juez a que notifique a las partes del auto motivado de fecha 31/12/2014 y se efectué el tramite correspondiente establecido en el 430 Eiusdem. Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Remítase al Tribunal Primero de Primera Instancia de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 07 días del mes de Enero de 2015. Años: 204° y 155°.

La Presidenta de la Sala,
Abg. CAMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria

Abg. ALFREDO CAMPOS ELOIZA Abg. ARNALDO OSORIO PETIT,
JUE SUPLENTE JUEZ PROVISORIO y PONENTE

Abg. MARIALEA PIRONA
Secretaria Accidental

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCION N° IGO120150007