TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 23 de Febrero de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000173
ASUNTO : IP01-R-2013-000173

PONENTE CARMEN NATALIA ZABALETA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación de auto, interpuesto en fecha 14 de junio de 2013 por la Abogada NELITZA APONTE DE DURAN, Defensora Pública 1° Penal Ordinario de la Unidad de Defensa Pública del estado Falcón, actuando con el carácter de Defensora del ciudadanos KIRVIN JOSE MARVAEZ Y LEONEL IGNACIO AGUADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 18.699.648 y 22.604.731, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2013 por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo inserta en la causa principal IP11-P-2013-008739 que les decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 01 de agosto de 2013, procedente del referido Tribunal Tercero de Punto Fijo, se acuerda darle entrada bajo el Nº IP01-R-2013-000173 y conforme al Sistema Juris 2000, es designada como Ponente la Abg. Carmen Natalia Zabaleta.
En fecha 07 de Agosto de 2014 se admite el recurso de apelación
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
DE LA DECISION OBJETO DE APELACION
Según se desprende de las copias certificadas de las actuaciones procesales contenidas en el presente asunto, el auto contra el cual se interpuso recurso de apelación contiene la siguiente dispositiva:
….”Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia actuando en funciones de Tercero de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, Decreta PRIMERO: A los ciudadanos: LEONEL IGNACIO AGUADO, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-22.604.731, nacido en fecha 24-12-1992, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión obrero, grado de instrucción académica tercer año de bachillerato, Hijo de hedí aguado y Eligio López (padrastro), y residenciado en el Sector Bicentenario, casa Nº 15, calle el sol, diagonal a la Bombona Grande de gas que surte la manzana, Punto Fijo, Estado Falcón, número teléfono 0426-1012500 (teléfono de su madre), seguidamente se pasa al estrado al segundo imputado quedando identificado de la siguiente manera: KIRVIN JOSE MAVAREZ, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.699.648, nacido en fecha 08-02-1989, de 24 años de edad, de estado civil casado, de profesión barbero, grado de instrucción académica segundo año de bachillerato, Hijo de Luzmila mavarez y José Rivas y residenciado en el Sector Bicentenario, casa Nº 15, calle el sol, diagonal a la Bombona Grande de gas que surte la manzana, sector los rosales, punta cardón, Estado Falcón, número teléfono 0426-1640221 (teléfono de su madre)., la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. TERCERO Se ordena la destrucción de la sustancia ilícita de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se decreta la Flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: Se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. SEXTO: Se acuerda la incautación preventiva del celular marca BLACKBERRY, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la ley. SEPTIMO: Se acuerda oficiar a la Oficina Nacional Antidroga, (ONA), a los fines de colocar a su disposición los bienes incautados OCTAVO: se ordena el traslado medico forense de los imputados KIRVIN JOSE MAVAREZ y LEONEL IGNACIO AGUADO. NOVENO: La publicación de la presente decisión se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Y ASI SE DECIDE
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
De la revisión del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Primera Penal Ordinario Abg. NELITZA APONTE DE DURAN, en su carácter de Defensora de los ciudadanos KIRVIN JOSE MARVAEZ y LEONEL IGANACIO AGUADO, fundamenta la impugnación en el motivo previsto en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al imputarle la comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por cuanto de las actas se evidencia que el mismo es consumidor.
Denuncia que al analizar los hechos anteriormente expuestos, estima que la conducta de su defendido puede ser perfectamente enmarcada en el delito de CONSUMO PERSONAL, DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por la cantidad incautada en virtud del cual está dentro de los limites establecidos por la ley para el consumo, siendo presuntamente incautado la cantidad de 15, 7 gramos de MARIHUANA, por cuanto exhorto a la Corte se decrete el procedimiento por consumo personal establecido en la norma (hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y hasta 20 gramos para los casos de cannabis sativa, establecido en la Ley de Drogas, por lo que considera que mantenerlo privado de su libertad es violatorio de sus derechos ya que la cantidad incautada no representa un peligro o amenaza a la sociedad, no como ocurre en con los grandes comerciantes de la droga.
Que se apoya para fundamentar su recurso de apelación en sentencia dictada por Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-02-2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO FONTIVEROS, en expediente N° 01-0650. Nº 076.
Argumenta cuales fueron los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, este artículo se refiere que la persona almacene, realice actividades de corretaje para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y será penado con 15 a 20 años de prisión, no siendo aplicable el caso de marras por que lo incautado a su defendido no alcanza dichas cantidades por lo que sería perfectamente encuadrado en el artículo 141 de la ley especial.
Apunta que para el caso en cuestión no existe una adecuación del delito que precalificó el juez de control a los hechos denunciados, por lo tanto se opone la defensa a la calificación jurídica del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que no se puede imputar a su defendido por el referido delito por la inexistencia de los supuestos del articulo 149 eiusdem, y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Pide se declare con lugar el recurso de apelación y se le acuerde una medida menos gravosa a favor de su defendido KERVIN JOSE MAVAREZ.
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION POR LA REPRESENTACION FISCAL
Por su parte, la representación de la Fiscalía Auxiliar Interina Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de conformidad con lo prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PRIMERO PENAL ORDINARIO ABG. NELITZA APONTE DE DURAN, en los siguientes términos:

Arguye la Fiscal que con relación a los señalamientos efectuados por la Defensora Pública, considera que el Juez a quo, atendiendo al hecho de que en la presente causa, al momento de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación ante la Juez de Control, logró satisfacer los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando al imputado de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal; decisión que solicitó esta representación fiscal, toda vez que se analizaron las circunstancias del caso concreto y que consideró procedente para garantizar las resultas del proceso.
Agrega que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado, y en tercer lugar, que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos puedan fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el presente caso se trata de la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO previsto en el 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contempla en su segundo aparte una pena de OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN, que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual evidentemente excede de diez (10) años en su límite máximo, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres.
Que la sustancia incautada en el momento que los ciudadanos vieron a la comisión policial, tomaron una actitud evasiva y sospechosa lo que origino la revisión en el procedimiento. Ahora bien, es importante observar la conducta típica, antijurídica y punible de los hoy imputados en donde se describe claramente de las actas procesales que al ciudadano KIRVIN JOSE NARVAEZ, se le incautó dentro de su ropa interior a la altura de los testículos la cantidad de TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS y al ciudadano LEONEL IGNACIO AGUADO se le incautó en el interior de su boca la cantidad de TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS, que por la cantidad, la hora del procedimiento es decir las 11:30 horas de la mañana, ubicándose ambos en plena vía publica del sector Bicentenario en su segunda entrada, y que por demás se incauto al segundo de ellos UN TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR BLANCO MODELO 8310, IMEI: 358516027841124, puede esta representación fiscal concluir claramente que la acción que ejecutaban los ciudadanos al momentos de ser sorprendidos por la comisión militar era la del trafico en la modalidad de ocultación y no la de consumo como quiere hacer parecer la defensa de los imputados.
Dado el caso en particular y analizando por demás las conductas predelictuales de ambos ciudadanos, en donde ambos son penados en el asunto IP1 1- P-2010-000358 por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y encontrándose el ciudadano LEONEL IGNACIO AGUADO, REVOCADO por el Tribunal Único de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Punto Fijo en el mismo asunto; en consecuencia lo procedente en el caso que nos ocupa era decretar, como efectivamente lo hizo el Juez a quo, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos.
Que hace referencia a la decisión N 1529, expediente N 09-0599, de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual la Sala sentó criterio vinculante para todos los Tribunales de la República, en los siguientes términos (…)

Arguye que en cuanto al señalamiento de que el ciudadano KIRVIN JOSE NARVÁEZ, le fue incautado durante la revisión corporal realizada por los funcionarios actuantes la cantidad de QUINCE COMA SIETE (15,7) GRAMOS DE MARIHUANA, manifestando el ciudadano aprehendido en su declaración que la misma era para su consumo personal, en virtud de haberse declarado consumidor, por lo que es importante destacar que la defensa solicitó la aplicación del procedimiento por consumo, siendo que la dosis presuntamente incautada esta dentro de los limites establecidos por la Ley Orgánica de Drogas, para el consumo personal, por cuanto el defendido manifiesta que actualmente asisten al AMBULATORIO SIMON BOLIVAR, de esta ciudad, estando en un proceso de desintoxicación, solicitando la defensa en su oportunidad en su oportunidad la practica de exámenes toxicológicos y la voluntariedad de mi defendido en la realización de los mismos, para demostrar su condición de consumidor.
Agrega que al ciudadano KIRVIN JOSE NARVAEZ, se le incautó dentro de su ropa interior a la altura de los testículos la cantidad de TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS y que al realizarle la EXPERTICIA BOTANICA la misma resulto ser CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), CON UN PESO NETO DE DIEZ COMA VEINTINUEVE GRAMOS, (10,29 GRAMOS), QUEDANDO IDENTIFICADA COMO MUESTRA UNO, no puede la representación de la defensa considerar como único elemento de convicción el peso de la sustancia ilícita incautada, dejando a un lado otras circunstancias que el Juez de Control debe valorar para determinar en que tipo penal nos encontramos en presencia, obviando por alto que al ciudadano se le incautó la cantidad de TREINTA Y CUATRO (34) ENVOLTORIOS, que se encontraba a las 11:30 horas de la mañana, junto a un segundo ciudadano a quien por demás también se le incautó la cantidad de TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS en plena vía publica del sector Bicentenario en su segunda entrada. Es decir las circunstancias típicas de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos distan lejanamente a que el ciudadano KIRVIN JOSE NARVÁEZ se encontraba consumiendo presuntamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
A tal efecto trae a colación la Fiscal, los criterios jurisprudenciales sobre los cuales se sustenta esta representación penal en el caso particular sobre la imputación formal que se realizara ante el Juez de Control correspondiente. Señalando lo siguiente, en relación al tipo penal de posesión, la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante sentencia número 19, de fecha 21 de enero de 2000, ha indicado en relación a las circunstancias que se deben apreciar a los fines de adecuar la conducta desplegada dentro de la normativa adjetiva penal especial, lo siguiente: (…)

Estimó que el Juez en libertad de criterios y observando cada elemento de convicción por separado ordenó decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encontraban en presencia de un tipo penal relativo al TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y no a un procedimiento de consumo.

Alegó que con relación a la SEGUNDA DENUNCIA en el cual la defensa publica penal de presos argumenta que en relación al ciudadano LEONEL IGNACIO AGUADO titular de la cedula de identidad N° y.- 22.604.731, siendo analizadas las actas que conforman el presente causa, se aprecia que no existen suficientes elementos de convicción que permitan identificar a alguno de los ciudadanos como portadores o poseedores de dicha droga, pudiendo ser verificado que no existe testigos. En virtud de las razones anteriormente expuestas esta Defensa considera que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del COPP, por lo que solicito se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 242 ejusdem. Tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR toda vez que del acta policial se desprende que el día 05-06-2013, los funcionarios militares: 1ER TTE. CHACIN RODRIGUEZ IVAN, SM2 ALVAREZ MORENO LENIN, Si GOMEZ MUÑOZ HECTOR, Si MACHADO GUEVARA EDEIVIC, Si ESCALANTE VIVAS KELVIN, S2 PARRA JHEISON Y S2 BLANDIN RODRIGUEZ MIGUEL, adscritos a Destacamento de Seguridad Urbna Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Punto Fijo Estado Falcón, procedieron a efectuarle la revisión corporal a los ciudadanos amparado en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole colectar al ciudadano que quedo identificado como LEONEL IGNACIO AGUADO titular de la cedula de identidad nro. V.- 22.604.731 SE LE INCAUTÓ EN EL INTERIOR DE SU BOCA: UN (01) ENVOLTORIO, TAMAÑO REGULAR TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, QUE AL APERTURARLO EL MISMO CONTIENE LA CANTIDAD DE TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS TAMAÑO REGULAR TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL CON NEGRO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA EN FORMA DE POLVO DE COLOR BEIDGE CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE. QUE AL REALIZARLE LA EXPERTICIA QUIMICA LA MISMA RESULTO SER COCAINA CLORHIDRATO, CON UN PESO NETO DE CUATRO COMA TREINTA Y SEIS GRAMOS, (4,36 GRAMOS), QUEDANDO IDENTIFICADA COMO MUESTRA DOS. La misma debe ser declarada SIN LUGAR toda vez que ya ha quedado acreditado la participación en el hecho punible cometido, el cual ya fue referido en los puntos anteriores. Ahora bien con relación al señalamiento de que no existen testigo alguno que señale que el imputado de marras es autor o participe del hecho imputado, esta Representación Fiscal considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente (…)
Que del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer —como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continua expresando que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, toda vez que la misma norma establece “si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos’ Mas aún cuando en el caso particular se desprende de las actuaciones policiales que el funcionario S2 PARRA JHEISON, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento, siendo infructuosa la ubicación que las personas ingresaron a sus viviendas, lo que se evidencia claramente de la lectura y revisión de las actas que conforman el presente expediente. Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que esta Representación Fiscal concluye que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo.
Pide muy respetuosamente se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados KIRNVIN JOSE NARVAEZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, tipificado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se MANTENGA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta al mismo dicha Medida de Coerción Personal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Verifica esta Corte de Apelaciones que en cuanto a los hechos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos KIRVIN JOSE MAVARES y LEONEL AGUADO, son los siguientes:
….”Los hechos en el presente asunto sucedieron según ACTA POLICIAL suscrita por efectivos adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual deja constancia de las siguientes diligencias policiales: “Día 05 de junio del año 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, constituidos en comisión de servicio realizábamos patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Carirubana, específicamente en la segunda entrada del sector bicentenario, al lado de la cancha, lugar donde logramos observar dos ciudadanos el primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco, el segundo de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que vestía para el momento pantalón de color azul y franela de color negro, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud sospechosa, intentando evadirnos, razón por la cual él efectivo S/1 Gomez Muñoz Hector, le da la voz de alto, en ese momento él S/2. Parra Jheison, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento que se estaba ejecutando, siendo infructuosa la ubicación de una persona ya que en el sitio las personas ingresaron a sus viviendas rápidamente, seguidamente él S/1 Gomez Muñoz Hector, procedió a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, detectándole al ciudadano al primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco dentro de su ropa interior a la altura de los testículos Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Amarillo Contentivo De Treinta Y Cual Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana, al segundo ciudadano de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que el momento pantalón de color azul y franela de color negro se le detecto de su boca Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína, Un Teléfono Celular Marca Black Berry Color Blanco, Modelo 8310, Imei 358516027841124, Con Su Respectiva Batería Y Línea Telefónica Movistar (Sim 895804120008941053), procedimiento que fue fijado fotográficamente por parte del S/2. Blandin Rodríguez Miguel, en consecuencia se procedió actuando tal como lo establece los artículos Nº 264, 127 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal, identificando a los ciudadanos como KIRVIN JOSE MAVAREZ, C.I.V- 18.699.648, fecha de nacimiento 08/02/89, de 24 años de edad, natural de los taques estado Falcón, de estado civil soltero, de profesión u oficio peluquero, residenciado en el sector bicentenario, 2da entrada, casa N° 15, municipio (sic) carirubana (sic) estado falcón y LEONEL IGNACIO AGUADO, C.I.V- 22.604.731, fecha de nacimiento 24/12/92, de 21 años de edad, natural de san Cristóbal estado Táchira, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector bicentenario, 2da entrada, casa N° 15, municipio carirubana estado falcón, luego se les informó que a partir de la presente fecha quedarían detenidos por encontrarse incursos en uno de los delitos tipificados en la (L.O.D) y se dio cumplimiento a la lectura de derechos según lo previsto en el Artículo Nro. 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a trasladar a los ciudadanos detenidos y la evidencia física colectada hasta las instalaciones de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón, ubicado en la Avenida Ramón Ruiz Polanco, Municipio Carirubana del estado Falcón, donde se efectuó el pesaje de la presunta droga incautada en una balanza marca “Pocket Scale”, cap.max. 500grs, de color gris, arrojando un peso bruto de Quince Coma Siete (15,7) Gramos Aproximadamente De Marihuana Y Siete Coma Tres (73) Gramos Aproximadamente De Cocaína.

De la revisión del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Primera Penal Ordinario Abg. NELITZA APONTE DE DURAN, en su carácter de Defensora de los ciudadanos KIRVIN JOSE MARVAEZ y LEONEL IGANACIO AGUADO, conforme a lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al imputarle el Ministerio Público la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por cuanto de las actas se evidencia que el mismo es consumidor, por lo cual estima que su conducta puede ser perfectamente enmarcada en el delito de CONSUMO PERSONAL, DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por la cantidad incautada en virtud del cual está dentro de los limites establecidos por la ley para el consumo, siendo presuntamente incautado la cantidad de 15, 7 gramos de MARIHUANA, solicitando a la Corte se decrete el procedimiento por consumo personal establecido en la norma (hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y hasta 20 gramos para los casos de cannabis sativa, establecido en la Ley de Drogas), por lo que considera que mantenerlo privado de su libertad es violatorio de sus derechos ya que la cantidad incautada no representa un peligro o amenaza a la sociedad, no como ocurre en con los grandes comerciantes de la droga, en cuanto a esta primera denuncia alegada por la defensa esta Sala hace las siguientes consideraciones:
Conforme se desprende del acta de flagrancia suscrita por los funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana la cual deja constancia de lo siguiente: ““Día 05 de junio del año 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, constituidos en comisión de servicio realizábamos patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Carirubana, específicamente en la segunda entrada del sector Bicentenario, al lado de la cancha, lugar donde logramos observar dos ciudadanos, el primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco, el segundo de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que vestía para el momento pantalón de color azul y franela de color negro, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud sospechosa, intentando evadirnos, razón por la cual él efectivo S/1 Gomez Muñoz Héctor, le da la voz de alto, en ese momento él S/2. Parra Jheison, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento que se estaba ejecutando, siendo infructuosa la ubicación de una persona ya que en el sitio las personas ingresaron a sus viviendas rápidamente, seguidamente él S/1 Gómez Muñoz Héctor, procedió a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, detectándole al ciudadano al primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco dentro de su ropa interior a la altura de los testículos un envoltorio confeccionado en material sintético de color amarillo contentivo de treinta y cual envoltorios, confeccionados en material sintético color negro, contentivos de presunta marihuana, al segundo ciudadano de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que el momento pantalón de color azul y franela de color negro se le detecto de su boca un envoltorio confeccionado en material sintético de color negro contentivo de treinta y ocho envoltorios confeccionados en material sintético color azul con negro, contentivos de presunta cocaína, Un Teléfono Celular Marca Black Berry Color Blanco, Modelo 8310, Imei 358516027841124, con su respectiva Batería y línea telefónica Movistar (Sim 895804120008941053), procedimiento que fue fijado fotográficamente por parte del S/2. Blandín Rodríguez Miguel, en consecuencia se procedió actuando tal como lo establece los artículos Nº 264, 127 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal, identificando a los ciudadanos como KIRVIN JOSE MAVAREZ, C.I.V- 18.699.648, fecha de nacimiento 08/02/89, de 24 años de edad, natural de los taques estado Falcón, de estado civil soltero, de profesión u oficio peluquero, residenciado en el sector Bicentenario, 2da entrada, casa N° 15, municipio (sic) carirubana (sic) estado falcón y LEONEL IGNACIO AGUADO, C.I.V- 22.604.731, fecha de nacimiento 24/12/92, de 21 años de edad, natural de san Cristóbal estado Táchira, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector bicentenario, 2da entrada, casa N° 15, municipio carirubana estado falcón, luego se les informó que a partir de esa fecha quedarían detenidos por encontrarse incursos en uno de los delitos tipificados en la (L.O.D) y se dio cumplimiento a la lectura de derechos según lo previsto en el Artículo Nro. 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a trasladar a los ciudadanos detenidos y la evidencia física colectada hasta las instalaciones de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón, ubicado en la Avenida Ramón Ruiz Polanco, Municipio Carirubana del estado Falcón, donde se efectuó el pesaje de la presunta droga incautada en una balanza marca “Pocket Scale”, cap.max. 500grs, de color gris, arrojando un peso bruto de Quince Coma Siete (15,7) gramos aproximadamente de marihuana y siete coma tres (73) gramos aproximadamente de cocaína.
Ahora bien en la audiencia de presentación la defensa hizo el siguiente planteamiento: “Seguidamente expone la defensa: quien considera y tal como se evidencia en el acta policial, no hay la presencia de testigos que den fe de cómo concurrieron los hechos así mismo siendo manifestado por mi defendido el ciudadano KIRVIN JOSE MAVAREZ, el mismo se declara consumidor, por cuanto la sustancia incautada tal y como se refleja en el expediente es 15,07 gramos de marihuana, estipulada entre la cantidad para su consumo, siendo que debe ser tratado como un enfermo, el cual necesita ayuda reflejado en su aspecto físico, solicita esta defensa se decrete el procedimiento por consumo, tal y como lo establece la ley, ahora bien en relación al ciudadano LEONEL AGUADO, siendo manifestado por el mismo que presenta una patología por accidente, el cual le ocasiono daños en el cráneo, en la clavícula y a recibido múltiples maltratos por los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento, solicito en este acto, que sea acordado un traslado medico forense, asimismo porque estamos en la etapa investigativa del proceso un delito que no se ha comprobado, solicito una medida menos gravosa o en su defecto, si el tribunal considera una medida privativa de libertad, esta defensa solicita sea recluido en la zona policial Nº 02, por la patología que presenta, asimismo solicito copia de la presente acta. “Es todo”.
Es importante indagar en la decisión objeto de apelación que respuesta dio el Tribunal Tercero de Control al respecto indicó lo siguiente:
“Considera este Juzgador que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por la data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita. En atención a lo anteriormente planteado, y en aras a la consecuente resolución, de las solicitudes que fueran interpuestas en ésta sala de Audiencias de forma oral, tanto por parte de la Representación Fiscal, como por parte de la Defensa, es conveniente dilucidar en el presente asunto la existencia o no de los presupuestos para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y de medidas cautelares Plena solicitada por la defensa, a tal efecto se observa que para el decreto de una u otra medida, es necesario el cumplimiento de los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Ahora bien observa este Tribunal que en el caso que nos ocupa, existen fundados elementos de convicción; para estimar que los imputados de autos KIRVIN JOSE MAVAREZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, sean los presuntos autores del delito de el presunto autor del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto según el acta Policial, los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente: en fecha 05 de junio del año 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, constituidos en comisión de servicio realizábamos patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Carirubana, específicamente en la segunda entrada del sector bicentenario, al lado de la cancha, lugar donde logramos observar dos ciudadanos el primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco, el segundo de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que vestía para el momento pantalón de color azul y franela de color negro, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud sospechosa, intentando evadirnos, razón por la cual él efectivo S/1 Gomez Muñoz Hector, le da la voz de alto, en ese momento él S/2. Parra Jheison, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento que se estaba ejecutando, siendo infructuosa la ubicación de una persona ya que en el sitio las personas ingresaron a sus viviendas rápidamente, seguidamente él S/1 Gomez Muñoz Hector, procedió a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, detectándole al ciudadano al primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco dentro de su ropa interior a la altura de los testículos Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Amarillo Contentivo De Treinta Y Cual Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana, al segundo ciudadano de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que el momento pantalón de color azul y franela de color negro se le detecto de su boca Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína, Un Teléfono Celular Marca BlackBerry Color Blanco, Modelo 8310, Imei 358516027841124, Con Su Respectiva Batería Y Línea Telefónica Movistar (Sim 895804120008941053). ….”
Por otra parte observa esta Alzada que el Tribunal acuerda la medida judicial preventiva de libertad sobre la base de los siguientes elementos de convicción:
1) LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE: Al analizar el presente asunto, verifica el Tribunal que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho Punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción Penal no se encuentre evidentemente prescrita, por lo reciente de su data, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.
2) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE: Igualmente se acredita de los elementos de convicción que acompañan el presente asunto, que los ciudadanos KIRVIN JOSE MAVAREZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, sean los presuntos autores del delito de el presunto autor del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto en fecha en fecha 05 de junio del año 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, constituidos en comisión de servicio realizábamos patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Carirubana, específicamente en la segunda entrada del sector bicentenario, al lado de la cancha, lugar donde logramos observar dos ciudadanos el primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco, el segundo de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que vestía para el momento pantalón de color azul y franela de color negro, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud sospechosa, intentando evadirnos, razón por la cual él efectivo S/1 Gomez Muñoz Hector, le da la voz de alto, en ese momento él S/2. Parra Jheison, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento que se estaba ejecutando, siendo infructuosa la ubicación de una persona ya que en el sitio las personas ingresaron a sus viviendas rápidamente, seguidamente él S/1 Gomez Muñoz Hector, procedió a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, detectándole al ciudadano al primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco dentro de su ropa interior a la altura de los testículos Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Amarillo Contentivo De Treinta Y Cual Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana, al segundo ciudadano de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que el momento pantalón de color azul y franela de color negro se le detecto de su boca Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína, Un Teléfono Celular Marca BlackBerry Color Blanco, Modelo 8310, Imei 358516027841124, Con Su Respectiva Batería Y Línea Telefónica Movistar (Sim 895804120008941053).
3) UNA PRESUNCIÓN LEGAL DE PELIGRO DE FUGA: Igualmente se acredita del presente asunto, que existe peligro de que los imputados se sustraigan de la investigación Penal, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse, ya que la norma que regula el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estipula una pena de Ocho a Doce años de prisión en su limite máxima.
4) UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN:
Considera este Tribunal que existe peligro de que el imputados Obstaculice la búsqueda de la verdad, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse, ya que la norma que regula el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estipula una pena de Ocho a Doce años de prisión en su limite máxima y se presume que el mismo se sustraiga del proceso.
EL DAÑO CAUSADO: de la misma manera tenemos, que el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de peligro, que atenta contra la salud del colectivo y contra la seguridad económica del País, y esta establecido en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como un delito imprescriptible y al cual le están vedados por ley, cualquier clase de beneficios procesales.
Al respecto la sala constitucional en fecha 26 de Junio de 2012, en la sentencia Nº 875, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA DE LAMUÑO, estableció lo siguiente:

…”La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.
“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución”.
De manera que observando este Tribunal, que en el presente asunto existen fundados elementos de convicción y analizadas las actas procesales, podemos establecer que es la propia ley, la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 del ejusdem, no son suficientes para garantizar que el proceso se haga en presencia del justiciable, motivo por el cual se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico, de dictarle a los imputados KIRVIN JOSE MAVAREZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, la medida Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Codito Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. …”
De lo trascrito parcialmente observa esta Alzada que el Tribunal no le dio respuesta a lo solicitado por la defensa, que su defendido se declaró consumidor en la audiencia de presentación, ya que la droga incautada como se refleja en las actas, es de 15, 07 gramos de Marihuana, solo se limitó a declarar con lugar la medida judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras por estimar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese mismo orden de ideas, es necesario señalar que la Ley de Drogas, concretamente en su artículo 141 el Legislador previó el procedimiento que debe aplicarse en caso de consumo de drogas por parte de la persona o personas que:
1. Fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas;
2. Que se declare consumidor o consumidora; o
3. Que posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, conforme lo dispuesto en el cardinal 2 del artículo 131 eiusdem.
Valga destacar también, conforme se estableció anteriormente, que el tercer supuesto previsto en el artículo 141 de la Ley Especial de la materia, atinente a poseer tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, el propio legislador remite en esta norma al artículo 131 cardinal 2, el cual establece:
Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta ley:
1. El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.
2. El consumidor o consumidora que posea las sustancias a que se refiere esta ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis…”

Pues bien, el desarrollo de este supuesto legal responde a los casos en que la persona consumidora reciba tratamiento al entrar en contacto con un proveedor de servicios de salud u otro servicio comunitario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 132 de la señalada Ley, siendo que en el caso de autos, no consta que los imputados reciban tratamiento voluntario ante un centro de salud o de rehabilitación; por lo que aplica entonces la norma prevista en el artículo 145, referido a los casos del consumidor o consumidora que sea imputado o imputada por la comisión de un hecho punible, al disponer:
El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce el hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el procedimiento ordinario…
Este procedimiento sólo se aplicará a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento en un centro especializado de rehabilitación. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Tomando en consideración lo que disponen estos artículos, en cuanto al procedimiento a seguir para la aplicación de medidas de seguridad en los casos de consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previa verificación y realización de los exámenes pertinentes para la comprobación de la condición de consumidor del imputado, los cuales deben hacerse a la par del procedimiento ordinario que se sigue en su contra por la comisión del delito que se le imputa, y si se parte de la consideración de que en el presente asunto, la tesis del Ministerio Público es que los imputados se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación ante las circunstancias en que fueron detenidos ambos ciudadanos; lo cual fue estimado por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo al decretarle la medida de coerción personal; siendo que la antitesis o postura de la defensa el imputado KIRVIN JOSÉ MARVAEZ es consumidor, lo que no pudo verificar esta Corte de Apelaciones de las actuaciones procesales ni del auto recurrido, y siendo que la oportunidad establecida en la Ley Orgánica de Drogas para resolver sobre tal situación es la audiencia preliminar, pues no cabe dudas, por máximas de experiencias, que la persona que es consumidora no va a cargar múltiples envoltorios ocultos en sus partes íntimas al lado de una cancha de deporte y menos en compañía de otro ciudadano que también los portaba en un total de 38 envoltorios dentro de la boca, porque tal conducta lo que refleja es la distribución de las sustancias en plena vía pública, partiendo de lo asentado en el acta policial por los funcionarios policiales, de allí que hayan dejado constancia que ambos ciudadanos asumieron una conducta nerviosa ante la presencia de la comisión policial, motivo por el cual en cuanto a este punto de la denuncia se declara sin lugar y así se decide.
En cuanto a la segunda denuncia, que se le otorgue una medida menos gravosa al ciudadano LEONEL IGNACIO AGUADO, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal por no encontrarse llenos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque su defendido tiene problemas de salud debido a un accidente de transito.
Por otra parte alegó la defensa que no está de acuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos denunciados por lo que se opone a la calificación Jurídica del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 149 de la ley de Drogas,
En cuanto a lo dicho por la defensa que no existen elementos de convicción en contra de sus defendido este Tribunal para decidir observa cuales fueron los elementos de convicción que el Tribunal consideró estimado para acordar medida judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras presentado por el Fiscal del Ministerio Público para apoyar solicitar al Tribunal medida judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos los cuales son los siguientes:
1.-“ACTA POLICIAL suscrita por efectivos adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual deja constancia de las siguientes diligencias policiales: “Día 05 de junio del año 2013, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, constituidos en comisión de servicio realizábamos patrullaje de seguridad urbana en la jurisdicción del Municipio Carirubana, específicamente en la segunda entrada del sector bicentenario, al lado de la cancha, lugar donde logramos observar dos ciudadanos el primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco, el segundo de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que vestía para el momento pantalón de color azul y franela de color negro, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud sospechosa, intentando evadirnos, razón por la cual él efectivo S/1 Gomez Muñoz Hector, le da la voz de alto, en ese momento él S/2. Parra Jheison, avistó el sitio con la finalidad de ubicar a un testigo presencial para que observara el procedimiento que se estaba ejecutando, siendo infructuosa la ubicación de una persona ya que en el sitio las personas ingresaron a sus viviendas rápidamente, seguidamente él S/1 Gómez Muñoz Héctor, procedió a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, detectándole al ciudadano al primero de piel morena, estatura mediana, contextura delgada, que vestía para el momento bermuda de color blanco con azul y franela de color blanco dentro de su ropa interior a la altura de los testículos Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Amarillo Contentivo De Treinta Y Cual Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana, al segundo ciudadano de piel morena, estatura baja, contextura delgada, que el momento pantalón de color azul y franela de color negro se le detecto de su boca Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína, Un Teléfono Celular Marca Black Berry Color Blanco, Modelo 8310, Imei 358516027841124, Con Su Respectiva Batería Y Línea Telefónica Movistar (Sim 895804120008941053).
ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, suscrita por Funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional Bolivariana en la que dejan constancia que hacen entrega para su resguardo y custodia de las siguientes evidencias: Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Amarillo Contentivo De Treinta Y Cuatro Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana, Y Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, N° 186-13, de fecha 5 de junio de 2013, suscrita por el funcionario HECTOR GOMEZ MUÑOZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Estado Falcón, la cual deja constancia de la fijación, colección, etiquetaje y preservación de la siguiente evidencia: UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA VTELCA, COLOR BLANCO, CON SU RESPECTIVA BATERIA COLOR NEGRO DE LA MISMA MARCA.
2.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, N° 186-13, de fecha 5 de junio de 2013, suscrita por el funcionario HECTOR GOMEZ MUÑOZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Estado Falcón, la cual deja constancia de la fijación, colección, etiquetaje y preservación de la siguiente evidencia: Treinta Y Cuatro Envoltorios, Confeccionados En Material Sintético Color Negro, Contentivos De Presunta Marihuana.
3.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, N° 186-13, de fecha 5 de junio de 2013, suscrita por el funcionario HECTOR GOMEZ MUÑOZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas del Estado Falcón, la cual deja constancia de la fijación, colección, etiquetaje y preservación de la siguiente evidencia: Un Envoltorio Confeccionado En Material Sintético De Color Negro Contentivo De Treinta Y Ocho Envoltorios Confeccionados En Material Sintético Color Azul Con Negro, Contentivos De Presunta Cocaína.
ACTA DE INSPECCION A LA SUSTANCIA N° 374 de fecha 5 de junio de 2013, suscrita por la Experta LURDELIS RAMONES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas del Estado Falcón, mediante la cual deja constancia de las características, presentación, peso y tipo de sustancia, resultando que la misma dio positiva para cocaína, con un peso neto de 10,29 Y 4,36 Gramos respectivamente.
4.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, N° 158, de fecha 6 de junio de 2013, suscrita por el Experto CARLOS PINEDA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas del Estado Falcón, a un teléfono celular marca Blackberry.

En ese mismo orden de ideas, observado por la decisión recurrida acreditó de que sí existen fundados elementos de convicción en contra del imputado de marras por estimar que son presuntamente autores o participes en el hecho punible imputado por la representación fiscal, toda vez que la sustancia incautada los imputados al momento de que los ciudadanos vieron la comisión policial tomaron una actitud agresiva y sospechosa lo que originó la realización del procedimiento policial al imputado LEONEL IGNACIO AGUADO, se le incautó el interior de su boca la cantidad de TREINTA Y OCHO ENVOLTORIOS DE UNA SUSTANCIA DENOMINADA COCAINA, a las 11: 30 horas de la mañana ubicándolos en plena vía pública y un teléfono celular, por lo que la recurrida estimó que la acción que ejecutaban los imputados al momento de ser sorprendidos por la comisión policial era de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFEACIENTES y PSISCOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto en el articulo 149 de la Ley de Drogas, aunado que tiene conducta predelictual ambos ciudadanos son penados en el ASUNTO IP11-P-2010-00358, por la presunta comisión del DELITO DE DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 21 de la Ley Especial, en cuanto a este punto de la defensa que el ciudadano LEONEL IGNACIO AGUADO, sí existen fundados elementos de convicción por lo tanto se encuentra lleno los extremos del ordinal 2° del artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal sin lugar y así se decide
En cuanto al alegato de la Defensa que no comparte la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía del Ministerio Público, de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultación, advierte esta Corte de Apelaciones que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser incluso desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010) y 285 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de esa circunstancia, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a los se subsumieron en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas como uno de los verbos rectores de dicho tipo penal, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato de la defensa.
Se cita otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:
… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la audiencia preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso.
En cuanto al argumento esgrimido por la defensa que el legislador le atribuyó al Juez de Control un margen de discrecionalidad para determinar si la persona es consumidora, estableciendo los artículos 141 y 147 de dicha Ley Especial cuál es el procedimiento a seguir para el consumidor, lo cual no fue observado ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal, juzga esta Corte de Apelaciones señalar que de conformidad con los hechos anteriormente transcritos y que fueron imputados por el Ministerio Público a los procesados de autos, las circunstancias de la comisión del hecho punible están lejos de hacer presumir que se está en presencia de una persona consumidora; en primer término, porque este alegato no fue alegado por el imputado KIRVIN JOSE MARVAEZ como se evidencia en la decisión recurrida cuando el Tribunal dejo constancia de lo siguiente: Acto seguido se le preguntó a los imputados sí querían declarar, manifestando los mismos que “no” en tal sentido no se no efectuó tal alegato ante el Tribunal; en segundo término, porque presuntamente las sustancias ilícitas la portaba en sus parte íntimas las máximas de experiencias permiten inferir que una persona consumidora obtiene la cantidad para su consumo oculto, en la intimidad del hogar, nunca en un sitio público.

Por todas las razones anteriormente expuestas, declara esta Corte de Apelaciones sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal de los imputados KIRVIN JOSE MAVAREZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, contra el auto que acordó su privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia se confirma decisión de fecha 11 de Junio de 2013, dictada por el Tribunal Tercero de Punto FIJO

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada NELITZA APONTE DURAN , Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública de estado Falcón de los ciudadanos KIRVIN JOSE MARVAEZ y LEONEL IGNACIO AGUADO, antes identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en la causa signada con el número IP01-P-2013-0008739 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento , tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SE CONFIRMA EL FALLO objeto del recurso de apelación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 23 días de mes de Febrero de 2015

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL ABG. ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZA TITULAR JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria
RESOLUCIÓN Nº IG012013000105