TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 23 de Febrero de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000294
ASUNTO : IP01-R-2014-000294

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Procede este Tribunal Colegiado a resolver el recurso de apelación ejercido por el Abogado FRANKLIN EUSEBIO MENDOZA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10-707.008, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 160.949, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Contable Mendoza, ubicado en la esquina de la calle Jabonería con calle Cristal, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ZOILO RAMÓN NOGUERA TERÁN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personales Nros. V-23.673.256 y V-26.391.960, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, que les impuso la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NOCESARIA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, en fecha 05 de septiembre de 2014, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 84.1 eiusdem; 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 27 de Octubre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.
En fecha 12 de Noviembre de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijando la audiencia oral para el día 01 de diciembre del año 2014, fecha en la que no se realizó por falta de notificación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por lo cual se fijó nuevamente para el día 16 de diciembre de 2014.
En fecha 16 de diciembre de 2014 se abocó al conocimiento de esta causa el Juez Suplente ALFREDO CAMPOS LOAIZA, en sustitución de la Jueza Titular GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, ante el disfrute de sus vacaciones legales, fecha ésta en la que no se efectuó la audiencia oral por falta de traslado de los procesados y falta de notificación de las víctimas, fijándose nueva oportunidad para el día 19 de enero de 2015.
En fecha 19 de enero de 2015 la audiencia oral no se efectuó en virtud de la falta de notificación de la víctima, cuyo domicilio procesal se encuentra a reserva de la representación del Ministerio Público, por lo cual se fijó para el día 23 de febrero de 2015.
En fecha 04 de febrero de 2015 se abocó al conocimiento de la presente causa la Jueza Titular GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, luego del disfrute de sus vacaciones legales.
En el día de hoy se efectuó la audiencia oral, con la presencia de XXXX, procederá esta Corte de Apelaciones a decidir en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de los autos, en fecha 02 de Septiembre de 2014 se efectuó la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión de Tucacas, acto en el cual los acusados de autos manifestaron su voluntad de admitir los hechos, por lo cual les fue impuesta la mencionada pena, publicando la decisión o auto fundado en fecha 05 del mismo mes y año, de cuya parte dispositiva se cita lo siguiente:

… En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal 2° en funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley de conformidad con lo establecido en los artículos 349 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 375 eiusdem, resuelve: Punto previo: se declaran sin lugar las nulidades; y excepciones opuesta[s] por la defensa. Primero: Se admite parcialmente la acusación fiscal al dar a los hechos una calificación jurídica distinta a la presentada por el Fiscal de Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, en perjuicio del ciudadano Rodolfo Infante (occiso), no se admite el delito de agavillamiento Segundo: se admiten las pruebas presentadas por la representación fiscal. Tercero: De conformidad con el procedimiento de admisión de los hechos, CONDENA a CINCO (05) años, tres meses de prisión a los ciudadanos ZOILO RAMÓN NOGUERA TERÁN… y HENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA… en la causa N° 2CO-4306-2014, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO COMO CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 406 numeral 1 concatenado con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del ciudadano RODOLFO INFANTE. Cuarto: Se les condena a cumplir las penas accesorias…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la parte defensora en la causal de apelación prevista en el Cardinal 5º del Artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, concretamente, por la errónea aplicación de la norma sustantiva prevista en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al alegar: que el Tribunal A quo, incurrió en la causal de violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto a sus asistidos se les calificó, entre otros delitos, el de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cómplice no necesario, tipificado en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal que, a juicio de la defensa, no debió admitirse en el presente asunto, al no existir ningún elemento de convicción o prueba que demuestre la existencia y concurrencia de algún adolescente en la acción delictual, ello, en razón lo expresado en la audiencia celebrada el día 02-09-2014, pues no rielan en el presente asunto el acta de nacimiento de los adolescentes en los hechos narrados por el Fiscal Quinto Del Ministerio Público en su escrito acusatorio, como director de la investigación penal, tampoco constan actuaciones por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público para determinar quiénes son los mencionados L. D y L. R., no fue solicitado al Tribunal Sección Responsabilidad Penal de Adolescentes ni a la Fiscalía 11 del Ministerio Público del Régimen Penal del Adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de incorporar a el (sic) presente asunto las actuaciones para acreditar la presencia de algún adolescente en el presente asunto, con ello, pretende el A quo argumentar la aludida concurrencia de algún adolescente al hecho delictual, y consecuentemente admitir que sus asistidos se encontraban en concurrencia de algún adolescente, subsumiendo y analizando de forma errónea el Tribunal a quo, la incorrecta aplicación de la norma en el presente asunto del delito de Uso de Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cómplice no necesario, tipificado en el numeral 1 del articulo 84 del Código Penal, que a juicio de la defensa conculcó derechos y garantías constitucionales como el sagrado derecho a la libertad personal y al debido proceso y presunción de inocencia, consagrada en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Destacó, que reconocieron tanto la Fiscalía del Ministerio Público como el A quo que sus asistidos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, no participaron en el hecho, aun cuando admitieron los hechos por economía procesal, citando la defensa el fallo No 1106 dictado el 23 de mayo de 2006, caso: José Antonio Torres y Richard Alberto Torres, donde se realizó un análisis e interpretación del contenido del mencionado articulo 376 (375) del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“...Respecto al contenido del artículo 376(hoy 375) del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicha norma prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena...
De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título 1 del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una ‘negociación procesal’ que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.
En efecto, debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 (hoy 375) del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.
El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.
De manera que, una vez admitidos los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 (hoy 443, 444 numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público.

Arguyó, que en virtud que sus asistidos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, se encuentran recluidos en el CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS “PINILLO CEPEDA”, GUANARE ESTADO PORTUGUESA, así como el Tribunal A quo, al decretar la complicidad no necesaria en el delito de homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo, no obstante a ello, cercena la libertad de sus asistidos, por cuanto los condena también por el delito de uso de adolescentes para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el numeral 1 del articulo 84 del Código Penal, sin elementos contundentes que demuestren la participación concurrente, entre adolescentes y adulto[s], basándose el A QUO solo en el escrito acusatorio y no subsumiendo analizando o concatenando por sus máximas de experiencias de qué forma participaron sus asistidos en concurrencia de los solo mencionados adolescentes, como lo define [el] DRAE “conjunto de personas que asisten a un acto o reunión”, por lo que se concluye que el legislador al usar este término que el delito debe ser atribuido al adulto y al adolescente, es decir a ambos simultáneamente, por cuanto los mismos actuaron en la comisión del hecho punible simultáneamente.
Se pregunta la defensa, según el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta, ¿quién fue la persona que mató al hoy occiso, puesto que existe otro escrito acusatorio en un jurisdicción especial, que no consta en el asunto y por cuanto a quien le corresponde el monopolio de la investigación es al Ministerio Público, éste no lo investigó, no puede el Tribunal A quo atribuir un delito a sus asistidos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, en la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, doblemente sancionar con la incorrecta aplicación de la norma de uso de adolescentes para delinquir prevista y sancionada en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cómplices no necesarios, tipificado en el numeral 1 del articulo 84 del Código Penal, porque ya la investigación culminó, y apoyarse el A quo en los hechos plasmados en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público para condenar a sus asistidos por Uso de Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin pruebas que lo acrediten, y sin la debida motivación consona con los hechos y el derecho, o por el solo hecho de encontrarse adultos y adolescentes en un determinado lugar, sin haber planificación previa de un hecho delictual, aceptar esta circunstancia equivale a aceptar que incurriría en delito cualquier persona que se encuentre en compañía de niño, niña o adolescente paseando por las calles de esta ciudad, por el solo hecho de pasear o caminar por un determinado lugar.
Refirió, que conforme al Principio del “INDUBIO PRO REO”, establecido en el artículo 24 Constitucional, cualquier duda debe favorecer al reo, habidas (sic) cuentas (sic) que logró demostrar las notables deficiencias presentes en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.
Citó la defensa opinión de la doctrina para indicar que ambos deben actuar de forma conjunta, para que proceda tan aludida concurrencia y consecuentemente la correcta aplicación de la norma DE USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, prevista y sancionada en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que hace incongruente que el a quo diera por admitida esta calificación jurídica, basándose en los hechos que su asistido ZOILO NOGUERA TERAN, según su escrito acusatorio, éste le lanzara envases de botella por la cabeza, causándole la muerte de forma inmediata, sin tomar en consideración ¿qué día falleció la hoy victima?, ¿la victima falleció instantáneamente o quedó herida en el sitio de los hechos?, ¿Cómo determinó el Fiscal del Ministerio Público con claridad y certeza que la víctima falleció instantáneamente a consecuencia de ser golpeado con envases de vidrios presuntamente por su asistido, sin apreciar la inspección técnica, el examen externo al cadáver, el protocolo de autopsia, el testimonio de los médicos tratantes y de la testigo Yolanda Ollarvez, quien funge como presunta víctima por extensión?
Destacó, que queda evidenciado que si falta uno de los sujetos activos que exige la norma, resulta inaplicable la misma, y por ende debe ser desechada, como en el caso que hoy le ocupa, citando la defensa comentarios del Maximario Penal del 2do Semestre de 2013, Pág. 373,374, que indican:
“ocurre en el íter criminis de la ejecución del delito de robo, es decir, que en la ejecución del hecho son atacados varios bienes jurídicos, la vida y la propiedad. Esta circunstancia está prevista en nuestra ley sustantiva penal en el ordinal 10 del artículo 406 como HOMICIDIO CALIFICADO, siendo que la agravante especifica del Homicidio, ES EL HECHO DE COMETERLO EN EL CURSO DE LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO, tal como sucedió en el presente caso.
En este sentido la jurisprudencia de la sala de casación penal, ha establecido en distintas oportunidades que cuando el homicidio es cometido en la ejecución del Robo... NO PUEDE APLICARSE AL SUJETO ACTIVO LA PENA COMO SI SE TRATASE DE UN CONCURSO REAL DE DELITO, toda vez que el legislador ha considerado tal circunstancia como calificante del delito de homicidio (ver sentencias Nros. 386 de 06-08-2009; N 294 de fecha 21-06-2010; sentencia N o 319, expediente 2011.143, de fecha 16-08- 2013).
De allí que la doctrina, la regulación legal de concurso de hecho punibles de la determinación de si uno o varios sujetos han de responder, en un determinado proceso penal, por una sola infracción o por una pluralidad de hechos punibles.”

Es con base en dicha cita por lo que considera la defensa, que el delito fue cometido por un sujeto que no se identifica plenamente en el escrito acusatorio, sin la concurrencia de los adultos, es decir, sin la participación activa de sus asistidos, ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, sin que los mismos dieren orden alguna, acerca de la realización del hecho delictual de homicidio intencional calificado en la ejecución del robo, en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el articulo 405 concatenado con el artículos 406, numeral 1, en sintonía con el articulo 84, numeral 1 del Código Penal, habida cuenta que al analizar esa norma, observa la defensa que el motivo de su aplicación es que la misma ya contiene dentro de su calificación el Robo, como pretexto de causar la muerte al sujeto pasivo de la relación de causalidad, es decir, que si se observa desde este punto de vista el Robo Agravado está contenido en el artículo 458 del código penal, y establece:
“cuando uno de los delitos se haya cometido con amenaza a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas..., se hubiere cometido por medio de ataque a la libertad personal...”

Señaló, que de la anterior transcripción, observa la defensa que, efectivamente, existía una persona armada, en este particular el L. D., quien sin recibir orden alguna de sus asistidos, intentó despojar al occiso de sus pertenencias, a la victima, propinándole éste L. D una herida mortal, al accionar el arma de fuego que portaba, en contra de la humanidad de la víctima, que lo mantuvo en el hospital universitario de Coro hospitalizado, desde el día 15-12-2013 donde posteriormente fallece el día 17-12-2013, así las cosas ese sujeto activo no calificado aun en la norma como adolescente o adulto, se encuentra ya sancionado por su participación con la aplicación de norma del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 405 concatenado con el artículos 406, numeral 1, en sintonía con el articulo 84, numeral 1 del Código Penal, donde se puede observar que la aplicación de esa norma, contiene intrínseca el delito del Robo como el móvil del Homicidio calificado, dicha norma, que al no calificar al sujeto activo(L. D.) como Adulto o Adolescente, los acoge sin distinción alguna y que, por lo tanto, en base a ese análisis es que manifiesta la defensa, que al admitir el Tribunal A quo, la calificación jurídica de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el A quo incurrió en la errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto nos encontramos en presencia de una doble aplicación de sanción, lo que se traduce en una flagrante violación de derecho constitucional establecido en el articulo 49, numeral 7 que expresa nadie puede ser penado dos veces por un mismo hecho de los cuales hubiere sido juzgado, lo que atenta contra el derecho a la libertad personal por cuanto, de no haber el a quo admitido la calificación jurídica USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sus asistidos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, quienes se encuentran actualmente privados de libertad en el CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS ‘PINILLO CEPEDA”, GUANARE ESTADO PORTUGUESA, hoy estuviesen disfrutando del beneficio de las suspensión condicional de la pena, por cuanto el delito admitido es específicamente HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, que los condenó a sufrir una pena de CINCO(05) AÑOS DE PRISION, que no requería mantenerlo privado de libertad en el centro penitenciario de los llanos, estado Portuguesa.
Insistió en expresar la defensa que el calificativo jurídico de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, fue acogido por la defensa y los imputados de marras, no así el calificativo de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual debe ser reconsiderado por el Tribunal, la indebida aplicación de esta norma, ya que, como se dijo con anterioridad, no podía condenarse a sus defendidos por el delito de uso de adolescente para delinquir cuando de las actas no se evidencia que se tratara de un adolescente y mucho menos debió el a quo agravar su situación condenándolos por este delito, que prácticamente es similar a una agravante genérica, ya que en todo caso, quien se encontraba armado, y quien cometió el delito, fue L. D., sin la participación de sus asistidos.
Adujo, que los aspectos que configuran el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, aunado a la pena, debe considerarse la magnitud del daño causado; sobre éste particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito pluriofensivo, es decir, afecta dos o más bienes jurídicos protegidos, como son los derechos constitucionales relativo a la vida e integridad personal, por los motivos anteriormente expuestos indicó la parte apelante que se evidencia claramente que a sus defendidos se le[s] violentó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, al sufrir un aumento de cómputo de pena de tres (03) meses por el delito DE USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de complicidad no necesaria, lo que agravó su pena, y perjudicó su libertad personal, siendo lo correcto que este Tribunal Colegiado rectifique el fallo dictado el día 02-09-2014 en celebración de la audiencia preliminar, tomando en consideración que en el presente caso no se requiere la oralidad y contradicción por cuanto fue impuesto a sus asistidos del procedimiento por admisión de los hechos.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, impugna la defensa la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal que, por aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, que impuso la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES a los ciudadanos ZOILO NOGUERA TERÁN y ENDERSON CASTILLO VICUÑA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NOCESARIA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, decisión a la cual le imputa el delito de Violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no existir ningún elemento de convicción o prueba que demuestre la existencia y concurrencia de algún adolescente en la acción delictual, ello, en razón a lo expresado en la audiencia celebrada el día 02-09-2014, pues no rielan en el asunto las actas de nacimiento de los adolescentes en los hechos narrados por el Fiscal Quinto Del Ministerio Público en su escrito acusatorio, como director de la investigación penal, tampoco constan actuaciones por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público para determinar quiénes son los mencionados L. D y L. R., ya que no fue solicitado al Tribunal Sección Responsabilidad Penal de Adolescentes ni a la Fiscalía 11 del Ministerio Público del Régimen Penal del Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de incorporar al presente asunto las actuaciones para acreditar la presencia de algún adolescente, pretendiendo el Tribunal A quo argumentar la aludida concurrencia de algún adolescente al hecho delictual, y consecuentemente admitir que sus asistidos se encontraban en concurrencia de algún adolescente, subsumiendo y analizando de forma errónea el Tribunal a quo, la incorrecta aplicación de la norma en el presente asunto del delito de Uso de Adolescentes para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en grado de cómplice no necesario, tipificado en el numeral 1 del articulo 84 del Código Penal, que a juicio de la defensa conculcó derechos y garantías constitucionales como el sagrado derecho a la libertad personal y al debido proceso y presunción de inocencia, consagrada en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:
Cuando se eleva al conocimiento de la Corte de Apelaciones un recurso de apelación contra sentencia de condena dictada por el Tribunal de Control mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos o bien por un Tribunal de Primera Instancia de Juicio hasta antes de la recepción de las pruebas en el juicio oral en el procedimiento ordinario, debe proceder a resolverse dicho recurso de apelación sobre la base de los hechos que el Tribunal dio por acreditados en el debate oral o por los establecidos por el Ministerio Público en la acusación y admitidos por los acusados ante el Juzgado de Control en la audiencia preliminar para poder verificar así si el pronunciamiento judicial se ajustó o no a derecho en el proceso de subsunción de esos hechos en la norma jurídica.

Por tal motivo, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en la recurrida cuáles fueron los hechos que el Ministerio Público imputó contra los procesados en la acusación, los cuales fueron los siguientes:

… En fecha 17 de diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la madrugada, los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN, ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, junto a dos adolescentes se trasladaban en dos vehículos clase moto, distribuidos de la siguiente manera: ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, conducía un vehiculo clase moto y el copiloto era el adolescente L. D (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica par la protección del Niño, niña y adolescente), mientras que el adolescente J. R (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente) conducid[a por] el segundo vehiculo clase moto y fungía como copiloto el ciudadano ZOILO RAMÓN NOGUERA TERAN, los mismos se trasladaban por la carretera principal de Capadare, sector Taricaca, Municipio Acosta, estado Falcón donde lograron avistar al ciudadano RODULFO INFANTE donde el adolescente LD le manifestó al ciudadano ENDERSON ORLANDO CASATILLO (sic) VICUÑA que detuviera el vehiculo clase moto, que iban a robar a la hoy victima, descendiendo el adolescente antes mencionado y el ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERÁN, donde el adolescente L. D ... portando un arma de fuego del tipo escopeta y bajo amenazas lo intentaron despojar de sus pertenencias y al ver que la hoy victima opuso resistencia, accionó el arma de fuego … contra la humanidad del hoy occiso, lográndole ocasionar una herida a nivel hipocondrio derecho con trayecto de delante—atrás-derecha izquierda y ligeramente descendente, donde una vez mencionado el ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERAN le empezó a dar con envases de vidrio en la cabeza, causándole la muerte de manera inmediata, para luego emprender veloz huida.”…

Como se observa de la trascripción parcial que precede, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control estableció los hechos objeto del proceso, los cuales aparecen imputados en el escrito de acusación fiscal en los mismos términos.
En este contexto, la determinación precisa de los hechos en la acusación por parte del Ministerio Público, por una parte, y por el Juez en la decisión que imponga la pena por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos es impretermitible determinarlos, a fin de verificar el Tribunal que revisará dicho fallo, si la misma se ajustó o no a la norma penal sustantiva que consagra la pena en el proceso de subsunción de los hechos en el Derecho.
Sobre el particular, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto:
… Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.
El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.
Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino (sic) analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia Nº 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que: “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados”.
Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.
Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.
En cuanto a la acusación incoada contra el imputado, Jauchen expresa: “…El Juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de que no puede condenar a una persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en cuanto a la calificación de los hechos o la pena solicitada en modo alguno lo vincula…” (Jauchen Eduardo M, “Derechos del Imputado” Rubinzal-Culzoni Editores. 1° Edic. 2005. Argentina).
Se observa pues, que estando conforme la parte acusadora con el juicio de homologación, de admisión de los hechos, por ser un pacto o convenio entre las partes del proceso, en el cual el acusado admite que es culpable del hecho cometido por comisión u omisión, por cuanto el hecho ha ocurrido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido precisados en el escrito acusatorio. Es por ello que el acusado solicita al Juez de Control la imposición inmediata de la pena, cuyo efecto procesal es una disminución de la misma, conforme a las reglas pautadas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal… (Sent. Nº 469 del 03/08/2007)

De la transcripción que precede, se verifica que los hechos que el acusado admite en el procedimiento especial de admisión de los hechos deben plasmarse en la motivación de la sentencia, lo cual no sólo es necesario para que el acusado comprenda por qué se le acusó y condenó, sino para que la Alzada pueda verificar si ese proceso de subsunción de los hechos en el Derecho se ajustó a las normas penales sustantivas y adjetivas que regulan dicho procedimiento, concretamente, en cuanto a la imposición de la pena prevista para el tipo penal acogido por el Juez como para la aplicación de la pena conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal, así como para la rebaja de la pena a imponer por aplicación de dicho procedimiento.
Sobre lo afirmado en el párrafo que precede ha opinado el Dr. Frank Vecchionace, en Ponencia presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (1999), titulada: “La Admisión de los Hechos en el Nuevo Proceso Penal Venezolano”, al expresar, con relación a la naturaleza jurídica de esta institución procesal, lo siguiente:
… se trata de una de las formas consensuales de tratamiento de las situaciones penales, así como una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador crea una especial manera de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y con la condena del imputado, a pesar de que no la incluyó dentro del grupo de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título 1, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, todas las cuales tienen en común con la admisión de los hechos en que anticipadamente y sin ir más de allí de la audiencia preliminar (el menos en el primero y en el tercer caso), ponen fin al proceso, con la diferencia señalada de que en la institución que examinamos sí se produce sentencia definitiva de condena. No es una alternativa a la prosecución del proceso por no estar incluido en el capítulo respectivo, pero cumple la misma función. (P. 45)

Asimismo, enseña este autor, que:
… Luego de admitidos los hechos en la forma señalada, el imputado podrá solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena, de lo que se desprende que aunque el Tribunal proceda a dictar sentencia, el imputado puede o no solicitar que se le imponga la pena que corresponde a los hechos admitidos y que están contenidos en la imputación fiscal. Estamos en presencia de una facultad para el imputado y de un deber para el Juez. De acuerdo con esto, el imputado puede omitir toda referencia a la pena y, sin embargo, ser condenado, sencillamente porque el efecto de la admisión de los hechos es el nacimiento inmediato y sin más declaratorias o dilaciones, del procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual trae como único e inmediato efecto la sentencia que debe dictar el Tribunal. La facultad atribuida por ley al imputado de hacer referencia a la pena, deriva de algo que sostenemos que institucionalmente puede darse. Se trata de lo que puede llamarse una sentencia negociada, en el buen sentido de la expresión, es decir, una sentencia que puede ser objeto de consideraciones dialécticas por las partes ante el Juez, luego de admitidos los hechos. En este sentido, el imputado y su defensor pueden hacer consideraciones de todo tipo atinentes a la pena aplicable; pueden hacer solicitudes y diversos planteamientos, lo que daría origen a una incidencia controvertida, como expresión del principio contradictorio del proceso penal conforme al art. 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que habría de ser tomada en consideración por el Juez a los fines de la sentencia que de inmediato debe dictar. (Ob. Cit. Págs. 50-51)

Con base en estas opiniones de la doctrina, al revisar las presentes actuaciones, verificó esta Corte de Apelaciones que en el escrito de oposición y cumplimiento de cargas presentado por la defensa ante el Tribunal de Control, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual corre agregado a los folios 155 al 173 con sus vueltos de la Pieza N° 1 del expediente, se extrae que en el mismo la defensa se opuso a la acusación fiscal, entre otras circunstancias, respecto a la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación Fiscal, cuando expresó lo siguiente:
… Así mismo, observa esta defensa, que tampoco encuadra la calificación jurídica, aportada por la representación fiscal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual es del tenor siguiente: “Quien cometa un delito en concurrencia con un Niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años.”
Del análisis de la norma se desprende, que CONCURRENCIA: para el autor EL DRAE, lo define como “Conjunto de personas que asisten a un acto o reunión…“, por lo que debemos concluir que el legislador al usar este término, se refiere que el delito debe ser atribuido al adulto y al adolescente, y los mismos actuaron en la comisión del hecho punible simultáneamente.
En el caso en estudio, según lo manifestado por el Ministerio Público, quien da muerte al occiso RODULFO INFANTE, es el adolescente L. D., sin que mi defendido ordenara de forma alguna la ejecución, ni la participación en el delito de Homicidio, por el contrario, quien, ordena detener la moto a ENDERSON CASTILLO, es el mismo L. D., quien, venía de parrillero, descendiendo del vehículo para dar muerte a la víctima, sin que mi asistido participara en este hecho.
Tampoco puede imputársele el delito de COMPLICE NECESARIO, por el contrario la calificación jurídica más apropiada es la de COMPLICE NO NECESARIO TIPIFICADA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTICULO 84 DEL CODIGO PENAL, por lo que el delito, ya se había cometido, al momento de haber descendido mi asistido de la moto en la que se encontraba en compañía del adolescente…
[…]
… Así mismo, observa esta defensa, que tampoco encuadra la calificación jurídica, aportada por la representación fiscal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual es del tenor siguiente: “Quien cometa un delito en concurrencia con un Niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años.”
Del análisis de la norma se desprende, que CONCURRENCIA: para el autor EL DRAE, lo define como “Conjunto de personas que asisten a un acto o reunión. “, por lo que debemos concluir que el legislador al usar este término, se refiere que el delito debe ser atribuido al adulto y al adolescente, y los mismos actuaron en la comisión del hecho punible simultáneamente.
En el caso en estudio, según lo manifestado por el ministerio público, quien da muerte al occiso RODULFO INFANTE, es el adolescente L. D, sin que mi defendido ordenara de forma alguna, la ejecución, ni la participación en el delito de Homicidio, por el contrario, quien ordena detener la moto a ANDERSON CASTILLO es el mismo L. D., quien venía de parrillero, descendiendo del vehículo para dar muerte a la víctima, sin que mi asistido participara en este hecho…

También extrajo esta Sala del acta levantada en la audiencia oral preliminar, que en dicha audiencia ocurrió lo siguiente:

… seguidamente continua el defensor privado, y dando el contradictorio de la acusación fiscal, ratificó la incongruencia que existe en el escrito acusatorio, asimismo no puede existir el delito de Agavillamiento, por cuanto mis defendidos se reunieron solo para ir a beber no para ir a delinquir, asimismo existe una dualidad de delitos los cuales esta solicitado por el Ministerio Publico dos penas para un solo hecho, asimismo solicito el sobreseimiento por cuanto se ha dejado claro que estas personas no participaron en el delito, considera esta defensa que de tomar en consideración este Tribunal, solicito nulidad de la acusación fiscal por cuanto no realizó las solicitudes de la defensa ni la del mismo fiscal, asimismo solicito el cambio de calificación jurídica por cuanto no encuadra en los hechos, en efecto solicito se aplique el articulo 405 concatenado con el articulo 84 numeral 1 es decir complicidad NO NECESARIA y no el numeral 3 como lo solicita el Ministerio Publico, es todo.- Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada Abg. Evelin Azocar quien expuso: “Me adhiero a la exposición realizada por el Abg., Franklin Mendoza, asimismo solicito el cambio de calificación a cómplice No necesaria, en caso no haber el cambio de calificación, solicito que los imputados queden en otro centro de reclusión donde se permita la realización de las audiencias Es todo”…

De dichos extractos del escrito de oposición de excepciones y de cumplimiento de las cargas por parte de la defensa y del acta de la audiencia preliminar parcialmente transcritos, se aprecia el cuestionamiento que realizó la Defensa a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, respecto a los delitos de Homicidio calificado en la ejecución de un robo a título de cómplices necesarios, agavillamiento y Uso de Adolescente para delinquir, evidenciándose que el Tribunal en el fallo recurrido dispuso:

“Seguidamente el Representante Fiscal expuso sucintamente los medios de pruebas en los que soportaba su acusación y los ofreció a los fines de demostrar la culpabilidad de los sindicados, acusándolos formalmente de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 105 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadanos Rodolfo infante (OCCISO) y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Finalmente solicitó la admisión de la acusación y el enjuiciamiento oral y público de los encartados.
Acto seguido se le impuso al acusado de sus derechos contemplados en el artículo 127 del COPP, y se le informó que su declaración era un instrumento para su defensa por lo que se le impuso del contenido de los artículos 132 y 133 eiusdem, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando no querer declarar.
Por su parte, la defensa ratifico su escrito de excepciones y solicitó un cambio de calificación por HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NO NECESARIO y que se le impusiera del procedimiento especial por admisión de los hechos, dado que los encartados le habían informado su voluntad de someterse al referido procedimiento especial.
A continuación la Juez pasa a hacer el control previo de la acusación presentada por el Ministerio Público y de la precalificación dada al hecho imputado de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005…
Seguidamente el Tribunal previamente a concederle el derecho de palabra a los acusados y de imponerlos de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, procedió a Admitir con fundamento en los artículos 313 y 314 del COPP, en relación con el artículo 308 eiusdem, la acusación Fiscal parcialmente cambiándose la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NECESARIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Rodolfo Infante a los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, al considerar que la fiscalía no trajo elementos para probar LA COMPLICIDAD NECESARIA. Asimismo no se admite el delito de Agavillamiento ya que no se configura ese tipo penal, se admite la acusación por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, en consecuencia se admitieron por útiles, pertinentes y necesarios todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía en su acusación, se declaran sin lugar las nulidades, al considerar este Tribunal que no se han violados (sic) derechos y garantías legales y Constitucionales a los imputados y se declaran sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa, al considerar que la acusación cumple con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente el Tribunal una vez que admitió parcialmente la acusación Fiscal procede a imponer al acusado de las medidas alternativas de prosecución del proceso penal, a saber, Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios y Suspensión Condicional del Proceso, aún y cuando es claro que dichas medidas no proceden respecto al delito imputado. También se le explicó detalladamente del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del COPP, indicándole de manera detallada y clara en que consistía y los beneficios que procuraban tanto a él como al Estado. Se le concedió el derecho de palabra a los acusados. El ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERAN, quien expuso; “ADMITO VOLUNTARIAMENTE, LOS HECHOS Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA CONDENA CORRESPONDIENTE. El ciudadano ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, quien expuso: “ADMITO VOLUNTARIAMENTE LOS HECHOS Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA CONDENA CORRESPONDIENTE”
III
HECHOS QUE QUEDAN ACREDITADOS
Basado en la admisión de los hechos efectuada por el acusado quien asumió plenamente la responsabilidad de los hechos, el Tribunal cumpliendo con su función sentenciadora y los requisitos de la sentencia conforme al contenido del artículo 346.3 del COPP, estima acreditados los hechos que el Ministerio Público planteó como objeto del debate en su escrito de acusación, esto es que:
“En fecha 17 de diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 03:00 horas d la madrugada , los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, junto a dos adolescentes se trasladaban en dos vehículos clase moto, distribuidos de la siguiente manera: ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, conducía un vehiculo clase moto y el copiloto era el adolescente L. D (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente ), mientras que el adolescente J. R (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente ) conducía el segundo vehiculo clase moto y fungía come copiloto el ciudadano ZOILO RAMON NOGUEPA TERAN, los mismos se trasladaban por la carretera principal de Capadare, sector Taricaca, Municipio Acosta, estado Falcón donde lograron avistar al ciudadano RODULFO INFANTE, donde el adolescente LD le manifestó al ciudadano ENDERSON ORLANDO CASATILLO (sic) VICUÑA que detuviera el vehiculo clase moto, que iban a robar a la hoy víctima descendiendo el adolescente antes mencionado y el ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERAN, donde el adolescente L. D ... portando un arma de fuego del tiro escopeta y bajo amenaza lo intentaron despojar de sus pertenencias y al ver que la hoy victima opuso resistencia, accionó el arma de fuego accionó el arma de fuego contra la humanidad del hoy occiso , lográndole ocasionar una herida a nivel [del] hipocondrio derecho, con trayecto de delante - atrás-derecha izquierda y ligeramente descendente, donde una vez [el] mencionado el (sic) ciudadano ZOILO RAMÓN NOGUERA TERÁN le empezó a dar con envases de vidrio en la cabeza, causándole la muerte de manera inmediata, para luego emprender veloz huída...”

Del texto de la decisión parcialmente transcrita se advierte, que durante el desarrollo de la audiencia preliminar la Jueza instruyó a los acusados sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, después de admitir la acusación, concretamente, la referida al procedimiento especial de admisión de los hechos, por considerar que esa era la que procedía en virtud de los delitos por los que se les acusaba.
Igualmente, del auto recurrido se extrae que sobre tal fórmula alternativa a la prosecución del proceso a la que se acogieron ambos acusados, el Tribunal decidió:
… Hechas previamente las consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que los acusados admitieron su participación y responsabilidad por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Orgánica para 1 protección del niño, niña y adolescente en perjuicio del ciudadano Rodolfo Infante (occiso), será a partir de dicho tipo penal que habrá de hacerse el cálculo de la pena para aplicarle la rebaja especial por admisión de hechos y finalmente imponerle la pena que deberá cumplir.

De todo lo anteriormente analizado, no queda dudas a esta Sala que durante la audiencia oral preliminar hubo oposición de la defensa a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el Tribunal en torno a los señalados delitos de homicidio calificado en la ejecución de un robo a título de cómplices necesarios, agavillamiento y uso de adolescentes para delinquir; no obstante verificar esta Sala que en los hechos objeto del proceso se dejó claramente establecido en la acusación fiscal que en los hechos por los cuales se juzgó a los procesados de autos habían intervenido dos adolescentes, tal como se lee a continuación:
“…En fecha 17 de diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la madrugada, los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, junto a dos adolescentes se trasladaban en dos vehículos clase moto, distribuidos de la siguiente manera: ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, conducía un vehiculo clase moto y el copiloto era el adolescente L. D (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente ), mientras que el adolescente J. R (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente ) conducía el segundo vehiculo clase moto y fungía como copiloto el ciudadano ZOILO RAMON NOGUEPA TERAN, los mismos se trasladaban por la carretera principal de Capadare, sector Taricaca, Municipio Acosta, estado Falcón donde lograron avistar al ciudadano RODULFO INFANTE, donde el adolescente LD le manifestó al ciudadano ENDERSON ORLANDO CASATILLO (sic) VICUÑA que detuviera el vehiculo clase moto, que iban a robar a la hoy víctima descendiendo el adolescente antes mencionado y el ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERAN, donde el adolescente L. D ... portando un arma de fuego del tiro escopeta y bajo amenaza lo intentaron despojar de sus pertenencias y al ver que la hoy victima opuso resistencia, accionó el arma de fuego accionó el arma de fuego contra la humanidad del hoy occiso , lográndole ocasionar una herida a nivel [del] hipocondrio derecho, con trayecto de delante - atrás-derecha izquierda y ligeramente descendente, donde una vez [el] mencionado el (sic) ciudadano ZOILO RAMÓN NOGUERA TERÁN le empezó a dar con envases de vidrio en la cabeza, causándole la muerte de manera inmediata, para luego emprender veloz huída...”

Sin embargo, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones el exhorto que ha efectuado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a todos los jueces de control del país, en sentencia N° 310 del 06 de junio de 2005, en el expediente N° C05-0128, en torno a advertirles que es necesario que la admisión de los hechos sea congruente con pruebas e indicios existentes y en tal sentido los jueces de control deben, antes de imponer al acusado sobre la posibilidad de que admitan los hechos, de revisar los autos al efecto.
En consecuencia, se aprecia que al haber admitido los acusados esos hechos, correspondía al Tribunal subsumirlos en los tipos penales correspondientes, lo cual debía hacer de manera motivada, esto es, a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se les imputa y los cuales son admitidos por el imputado; debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente, como lo ha ilustrado la Sala Penal en sentencia N° 498 del 11/07/2000.
En este orden de ideas, se constata que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, el Tribunal Segundo de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal admitió la acusación fiscal parcialmente, efectuó un cambio de calificación jurídica respecto de los hechos imputados por el Ministerio Público, al estimar que el delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo lo era no a título de cómplices necesarios, sino de cómplices no necesarios; no acogió el tipo penal de agavillamiento y acogió el tipo penal de uso de adolescentes para delinquir; no obstante, existió una inmotivación total del por qué consideró tales calificaciones jurídicas, tal como lo denuncia la defensa, al no especificar con cuáles elementos de convicción o medios de pruebas traídos a los autos por el Ministerio Público daba por acreditado ese delito tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ni tampoco analizó el bien jurídico afectado ni el daño social causado, pues sólo se limitó a resolver en los siguientes términos:
… Seguidamente el Tribunal previamente a concederle el derecho de palabra a los acusados y de imponerlos de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, procedió a Admitir con fundamento en los artículos 313 y 314 del COPP, en relación con el artículo 308 eiusdem, la acusación Fiscal parcialmente cambiándose la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NECESARIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Rodolfo Infante a los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN LA EJECUCION DE UN ROBO COMO COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el articulo 406 numeral 1 concatenado con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, al considerar que la fiscalía no trajo elementos para probar LA COMPLICIDAD NECESARIA. Asimismo no se admite el delito de Agavillamiento ya que no se configura ese tipo penal, se admite la acusación por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, en consecuencia se admitieron por útiles, pertinentes y necesarios todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía en su acusación, se declaran sin lugar las nulidades, al considerar este Tribunal que no se han violados (sic) derechos y garantías legales y Constitucionales a los imputados y se declaran sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa, al considerar que la acusación cumple con lo establecido en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, sobre la debida motivación de la pena impuesta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado que: “…el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…” (N° 227 del 10/02/2006).
Aunado a todo lo anteriormente establecido, debe señalar esta Sala que previa a la admisión de la acusación por parte del Tribunal de Control, debe el Juez efectuar el control formal y material de la misma, con la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, debiendo el Juez de Control en la audiencia preliminar estudiar los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal y más concretamente dar respuestas a las excepciones opuestas por la Defensa contra el escrito acusatorio y sobre la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, conforme a lo señalado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que alude al cumplimiento de las cargas procesales por las partes intervinientes en el proceso y que antes regulaba el artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. (sSC/N° 1303 del 20/06/2005).
En el caso de autos, se limitó la Juzgadora de instancia a transcribir los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación, sin verificar en las actas procesales que la investigación haya arrojado que efectivamente los imputados de autos hayan participado dentro de las circunstancias de lugar, modo y tiempo establecidas en dicha parte del escrito acusatorio, pues como lo indica la misma Sala del Máximo Tribunal de la República en la sentencia citada:
… el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos. (N° 1303 del 20/06/2005)

En el caso de autos, aprecia esta Sala que aun cuando en la acusación y en la decisión recurrida se asienta que los hechos por los cuales se juzga a los acusados de autos ocurrieron cuando los ciudadanos ZOILO RAMON NOGUERA TERAN y ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, junto a dos adolescentes se trasladaban en dos vehículos clase moto, distribuidos de la siguiente manera: ENDERSON ORLANDO CASTILLO VICUÑA, conducía un vehiculo clase moto y el copiloto era el adolescente L. D (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente ), mientras que el adolescente J. R (identidad omitida de conformidad al articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, niña y adolescente) conducía el segundo vehiculo clase moto y fungía como copiloto el ciudadano ZOILO RAMON NOGUERA TERAN, tales hechos no encuentran sustento fáctico en las actas procesales, pues consta del acta de entrevista que corre agregada a los folios 28 y 29 de la Pieza N° 1 del expediente, que el adolescente L. D., cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, rindió declaración en la fase investigativa y fue promovido como testigo en la acusación contra los acusados, de la cual se extrae lo que sigue:
… Resulta que el día 15-12-13, como a las tres de la madrugada andaba con un muchacho del pueblo a quien conozco como el Nene, en su moto y en otra moto andaban otros dos muchachos a quienes conozco como el Niño y Ender, ya que veníamos del bar el Tubo, que queda en el sector Las Palmitas, pero cuando vamos cerca de la prefectura que queda en el sector Taricaca, de la carretera de capadare, vemos que va un señor mayor caminando con algo enrollado en un trapo de color azul, entonces el Niño le dice a Ender que se pare que el viejo llevaba una escopeta y él se la iba a robar, en eso ellos se regresan y nosotros nos paramos más adelante y es ahí que veo que el Niño se le acerca al viejo y le da un tiro con una escopeta que él cargaba y revisa qué era lo que el señor cargaba y se da cuenta que era un machete y un garabato, en eso le digo al Nene que arranque porque esos tipos habían matado a ese señor y de una vez el Nene me llevó para la casa y al día siguiente me entero que el señor había muerto, pero del Niño y Ender no supe más nada. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: … SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted los datos filiatorios y características fisonómicas de las personas que menciona en su relato? CONTESTÓ: “Bueno, el Nene que es el que andaba conmigo, no se como se llama, tiene como 15 años, vive en el sector Las Parcelas de Capadare cerca del río, pero la casa exactamente no se cuál es, y es moreno, cabello liso, corto de color negro con unas figuras en el corte de cabello, es de contextura delgada, como de 1.55 de estatura y andaba vestido con un suéter manga larga, de color negro completo… El Niño, que fue quien disparó, tampoco se como se llama, pero algunas personas le dicen también SOILITO, tiene como 23 años, vive en el sector las Parcelas de Capadare, calle 02, la casa es una vivienda de las que dio el gobierno, pintada de color blanco y él es moreno claro, cabello crespo, corte de color negro, es de contextura fuerte, como de 1.70 de estatura, usa zarcillos en las dos orejas, tiene tatuajes por todo el cuerpo, de los que recuerdo son un corazón en el pecho, y la foto del hijo en el brazo izquierdo y andaba vestido con una franela de color rojo, con el dibujo de la marca QuiKsilver en la parte de enfrente y un short de color gris, y Ender que vive en las parcelas, en la primera calle, en una casa de color rosada, él es un muchacho de piel color blanca, contextura gruesa, como de 19 años de edad, y tiene un tatuaje de forma redonda en la pierna derecha y andaba vestido con una franela de color verde oscuro, con unas letras blancas en la parte de enfrente y un blue jeans…

De dicho elemento de convicción que esta Sala ha transcrito, se extrae que en uno de los vehículos tipo moto iban dos adolescentes y en otra moto los dos adultos y no como se estableció en la acusación fiscal, siendo los dos adultos los ciudadanos ZOILO RAMÓN NOGUERA y ENDERSON ORLANDO CASTILLO, apodados presuntamente el SOILITO y ENDER, circunstancia no apreciada por la Juzgadora al momento de admitir la acusación y que de haber sido observada hubiese tenido influencia en la dispositiva del fallo objeto del recurso, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el propio Tribunal de Control, pues la falta de determinación precisa de los hechos o circunstancias objeto del proceso influía no sólo en la calificación jurídica dada a los hechos sino en la subsunción de los hechos en el derecho, de allí el deber del Juez de Control de realizar el control formal y material de la acusación, máxime en los asuntos penales donde existe pluralidad de sujetos activos presuntamente involucrados en los mismos, impidiendo así vislumbrar si el proceso de imposición de la penalidad efectuada por el Tribunal estuvo o no ajustada a derecho, evidenciando esta Sala una grave omisión en la confección de la recurrida, materializándose además una vulneración del debido proceso legal, al no darse cumplimiento a la norma contenida en el artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al control formal de la acusación por parte de la juzgadora, a los fines de su subsanación ni del control material de la misma, amén del vicio de falta de motivación de la sentencia.
Así, los Autores Humberto Bello y Dorgi Jiménez, en su obra “Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales”, expresan, al comentar la motivación de la sentencia, que:
La sentencia debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derecho que expliquen la razón que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto de una motivación donde se explique las razones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. (Págs. 51-52)

También, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha dispuesto que: “…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso…”. Sentencia del 27/06/2002, Expediente N° RC-00-1241.
Dentro contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1516/2006, afirmó lo siguiente:
“…Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.
De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional…

En este marco conceptual sobre lo que debe entenderse como “motivación suficiente de la sentencia”, se observa que el propio artículo 157 del texto penal adjetivo exige que los autos o sentencias judiciales, salvo los autos de mero trámite, deban ser fundados, bajo pena de nulidad por su incumplimiento. Por su parte, valga advertir que los diversos pronunciamientos que dicta el juez al concluir la audiencia de presentación, la audiencia preliminar y el Juicio Oral y Público, encuentran en el Código Orgánico Procesal Penal los lineamientos que debe seguir el Juez para cumplir con dicho requisito de motivación y en todos el legislador alude a la determinación clara y precisa de los hechos por los cuales se juzga al procesado, imputado o acusado.
En efecto, si se trata de la imposición o decreto de medidas de coerción personal contra el imputado en la audiencia de presentación, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, el Juez debe redactar el fallo conforme a las exigencias del artículo 240 eiusdem, que le impone indicar:
ART. 240.—Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Por otra parte, cuando se trata del auto de apertura a juicio que se dicta al concluir la audiencia preliminar que admite la acusación, el mismo debe contener:
ART. 314.—Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Por último, en lo que atañe a la redacción de la sentencia de condena que deriva del debate oral y público, el artículo 346 exige:
ART. 346.—Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.
2. La enunciación de los hechos y circunstanciada que hayan sido objeto del juicio.
3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.
5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.
6. La firma de los jueces o juezas, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De las normas legales anteriormente transcritas y que reproducen los requisitos que deben cumplir las decisiones que se dictan en las diferentes fases del proceso, se comprueba que es exigente el legislador en la imposición al Juez del deber de determinar los hechos por los cuales se juzga y se condena al acusado, por lo que, con base en todo lo anteriormente evidenciado y comprobado por esta Sala, la decisión que publicó la Jueza Segunda de Control en el presente asunto no cumplió con ese requisito, apreciándose una sentencia condenatoria que en sus capítulos, no efectuó un pronunciamiento expreso sobre ese vital aspecto, el cual redundaba en que esta Sala pudiera precisar si a cada uno de los procesados se le impuso la pena que correspondía, conforme a los tipos penales que precalificó el Fiscal del Ministerio Público en la acusación interpuesta, previa constatación de las actas procesales contenidas en el expediente, continentes de los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria del proceso, conforme la advertencia efectuada por la Sala Penal a los Jueces de Control en la citada sentencia N° 310 de junio de 2005 o, caso contrario, al no haber expresado tampoco la Juzgadora las razones por las cuales efectuaba el cambio de calificación jurídica al momento de admitir la acusación fiscal.
En consecuencia, verificado como ha sido que el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 449 que:
… si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

En virtud de lo antes expuesto, al ser la Corte de Apelaciones un Tribunal que no conoce de los hechos, sino del derecho, al estar imposibilitada de resolver el presente recurso de apelación dictando una decisión propia ante la incongruencia existente entre los supuestos fácticos que arrojó la investigación y los reflejados por el Ministerio Público en su acusación, no advertidos por la Juzgadora de instancia en el proceso que debió efectuar sobre el control formal y material de la acusación, lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del fallo recurrido, por vulneración de la norma contenida en el artículo 157 y 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación, ordenándose que otro tribunal, distinto al que produjo el fallo recurrido realice nueva audiencia preliminar donde resuelva conforme a entera libertad de criterio lo que a bien proceda, y así se decide.
Se insta al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Extensión de Tucacas, al que corresponda conocer por redistribución el presente asunto, que tome las medidas pertinentes para que los acusados de autos sean debidamente trasladados para la celebración de la audiencia preliminar, conforme al principio de autoridad del Juez previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que impuso la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN a los ciudadanos ZOILO NOGUERA TERÁN y ENDERSON CASTILLO VICUÑA, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NOCESARIA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se repone la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto del que produjo la decisión anulada, a tenor de lo establecido en el artículo 449 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón Extensión de Tucacas, al que corresponda conocer por redistribución el presente asunto, que tome las medidas pertinentes para que los acusados de autos sean debidamente trasladados para la celebración de la audiencia preliminar, conforme al principio de autoridad del Juez previsto en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR y PONENTE

Abg. ARNALDO OSORIO PETIT
JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria,
RESOLUCIÓN Nº IG012015000115