REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Santa Ana de Coro, 23 de Febrero de 2015 204º y 155º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000021 ASUNTO : IP01-R-2015-000021 JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Identificación de las Partes Intervinientes: IMPUTADOS: OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y DARWIN JOSÉ MEDINA GUTIÉRREZ BARRIENTOS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 21.156.894 y V-15.017.417. DEFENSA: ABOGADA ROGMARY CHIRINOS BARÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15-016.280, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.926, con domicilio procesal en El Oasis, calle 14, Jurisdicción del Municipio Los Taques del estado Falcón. MINISTERIO PÚBLICO: Abogado EDDI PARRA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogado ROGMARY CHIRINOS BARÓN, en su condición de Defensora de los ciudadanos: OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y DARWIN JOSÉ MEDINA GUTIÉRREZ BARRIENTOS, contra el auto dictado en fecha 06 de Junio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado Falcón, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus representados, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos. El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 04 de Agosto de 2014, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión. En fecha 11 de febrero de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible. En fechas 16, 17, 18, 19 y 20 de febrero de 2015 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados. La Corte para decidir sobre el fondo de la situación planteada en el recurso de apelación, observa: DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Según se desprende de las actuaciones procesales, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento judicial: … Por todas las razones antes expuestas este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Falcón extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Visto la forma en que se presentaron los hechos según el Ministerio Público así como lo alegado por la Defensa técnica, se acuerda con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución y el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público. SEGUNDO: DECRETA UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ… y DARWIN JOSÉ MEDINA BARRIENTOS… por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS Y ASIOCIACIÓN PARA DELINQUIR… en perjuicio del ESTADIO VENEZOLANO. TERCERO: La medida privativa de libertad deberá ser cumplida en la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: Se acuerda la incautación de la mercancía (guayas de cobre) y el vehículo automotor MARCA: CHEVROLET, MODELO C-10, PLACA 124IAH, COLOR AZUL, AÑO 1979, SERIAL DE CARROCERÍA C2905KC110967, colocándolos a la orden de la ONDO, asimismo se acuerda librar oficio al SUDEBAN a los fines de que informe si los hoy imputados poseen alguna cuenta bancaria y de tenerla las mismas sean congeladas… RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Expresó la Defensora Privada de los procesados, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación directa de los artículos: 26, 46 Ord. 1 y 49 Ord. 1 y 6 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículos 8, 9, 12, 13, 191, 193, 187, 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación del artículo 34 del delito de Tráfico Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos y artículo 37 concatenado con el artículo 9 del delito de Asociación para Delinquir, ambos previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en virtud que la jueza de la causa de una forma infundada e inmotivada ordena la privación judicial preventiva de libertad y decreta la flagrancia de sus representados como consecuencia de un procedimiento policial realizado sin respetarse las normas para la actuación policial, al no existir denuncia, reclamo ni documentación de propiedad o de derecho de los objetos tenidos como evidencia. Señaló, que no existe una debida cadena de custodia en la que se describa realmente la evidencia y no, como sucede en el presente asunto, en el cual no se indica ni la cantidad, tamaño, color, sino que solo se hace referencia al peso, lo que vulnera la garantía establecida por el legislador, al esto permitir la modificación, cambio, o siembra de objetos; igual en lo referente a la inobservancia de las reglas para inspección del vehículo, sin que conste en autos suficientes elementos de convicción serios y valederos que concatenados entre sí permitan suponer comprometida la responsabilidad penal de sus patrocinados en los delitos invocados, afectándose con ello los Principio de legalidad y tipicidad. Arguyó, que no existen motivos legales para decretar una flagrancia que no existe, según lo cursante en autos, para considerar aplicable el articulo 234 del código orgánico procesal penal donde ni siquiera existe un acta de denuncia o reclamo de propietario del material supuestamente incautado, y donde además la experticia cursante en autos no determina que la guaya colectada como evidencia sea de los utilizados por las empresas del estado o usados para la producción de las industrias básicas del país, lo que denota por una parte que la jueza se extralimitó en la acreditación que una circunstancia fáctica no mostrada en autos, ya que los materiales o guayas pudieran pertenecer a cualquier empresa privada de no producción básica para la nación, y la duda debe favorecer al reo, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegó, que en el presente asunto se acepta la precalificación jurídica sin ningún tipo de motivación, que permita determinar la operación intelectual que debió realizar el juzgador al momento de decidir, en tal sentido no existe relación concausal como tampoco adminiculación de los elementos tenidos como de convicción que justifiquen su decisión, la cual es nula de nulidad absoluta. Indicó, que los ciudadanos Darwin Medina y Olmides Medina fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Comando de la Zona N° 13, Falcón, Destacamento Nro. 133 , Segunda Compañía, tal como se desprende del Acta Policial de fecha 03 de Diciembre de 2014, por colectarse en el vehículo en el cual se desplazaban supuestamente material estratégicos contentivo de 200 Kilogramos de guayas de cobre cortadas en trozos, por lo que, antes de entrar a analizar si la supuesta acción desplegada por los ciudadanos está presente o no la intencionalidad de hacer o no hacer, ya que declararon de forma conteste que desconocían que esos objetos se encontraban allí por no ser el vehículo de ellos; debe precisar si se está en presencia de alguna conducta tenida como antijurídica, acreditada con suficientes y fundados elementos de convicción que adminiculados entre si permitan considerar comprometida la responsabilidad penal de quienes son llevados ante la autoridad del Juez para darse de cuenta que en el presente asunto a quienes hoy representa se les privó infundadamente e injustamente, haciéndose necesario y urgente el que deba restituírsele el derecho más sagrado después de la vida, como lo es la libertad. Por ello explicó: 1.- Que no existe denuncia ni antes ni después del procedimiento. 2.- Que tampoco existe persona jurídica ni persona natural que haya reclamado como suya la cosa colectada como evidencia. 3.- Que no existe cursante en autos documentación de ninguna índole que acredite la propiedad o derecho a persona natural o jurídica. 4.-Que no existe Experticia o Inspección del lugar de donde se presuma haya sido extraída las guayas de cobre supuestamente colectadas en el procedimiento. 5.- Que no existe Experticia a la cosa (guayas de cobre) que acredite que la misma sea de uso exclusivo por el Estado, y ni que las misma sean para la utilización en la Industrias básicas de producción para la Nación, sino por el contrario es evidente que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que estos ciudadanos hayan cometido delito alguno, porque si bien si es cierto que, partiendo de lo dispuesto de que los funcionarios actuantes hayan realmente colectado el supuesto material estratégico en dicho vehículo, pudiera tenerse esto como un indicio incriminatorio pero al no haber otro elemento que concatenado con éste permita arribar a la comisión de un delito, no puede suponerse circunstancias fácticas inexistentes o probables para precalificarse delitos y menos aún el de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos y Asociación para Delinquir, lo que dice porque cursa en el folio 51 y su dorso, Experticia de Reconocimiento Legal N°: 170-14 de fecha Tucacas, Miércoles 03 de Diciembre de 2014, suscrita Experto T. S. U YULISN RAAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que concluye: Las piezas descritas en la exposición del presente informe pericial, signada con la nomenclatura 01, resultaron ser trozos de guayas de cobre de las utilizadas como conductores de electricidad. Es todo se leyó y estando conforme firma. Argumentó que, no solo es el hecho fáctico de que no exista DENUNCIA, sino que además el propio Experto del Organismo competente concluyó que son guayas utilizadas como conductores de electricidad, lo que denota que se está en presencia de guayas de cobre de las utilizadas comúnmente por lo que pudieran pertenecer a cualquier particular o ferretería común, y si tuviera que forzosamente imaginarse un delito, pudiera ser el de Hurto Calificado o no, pero jamás el delito de Tráfico de material estratégico porque ni siquiera el Perito o Experto indicó que estas sean de uso exclusivo por las industrias productivas del país, razones éstas que hacen que la decisión judicial carezca de fundamento y motivación al establecer subjetivamente circunstancias particulares no acreditadas en autos. Delató, que lo mismo sucede con la infundada acreditación del delito de Asociación para Delinquir, ya que el legislador estableció un conjunto de circunstancias que deben darse como elementos constitutivos del delito que no están presenten en este asunto, como lo es la permanencia en el tiempo y los actos previos o preparativos para cometerse el delito y no solo la presencia de tres personas como consecuencia de una aprehensión policial, siendo que en todo caso y a todo evento, del presente procedimiento policial se constata la violación de derechos y principios de orden constitucional y procesal que el juez de control, en el ejercicio de su función como garante de la Constitución y las leyes, debió hacer que imperaran, al observarse que se realiza una inspección de un vehículo sin que se contara con la presencia de testigos, tal como lo dispone el legislador en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece varias exigencias que deben cumplirse cabalmente para que no se vea afectado el derecho de los sujetos en posesión de la cosa (vehículo), debiendo existir como garantía procesal, la descripción de la evidencia supuestamente colectada, pues se habla de trozos de guayas sin indicarse la cantidad, tamaño, color, y sus condiciones. En tal sentido espetó, que no se observa que los funcionarios actuantes, al momento de la inspección, hayan advertido a los aprehendidos acerca de la sospecha que originaba la inspección, cuál era el objeto buscado y además debieron pedirles la exhibición de los objetos requeridos. Ello es así, en razón que la norma (artículo 193 remite al 191), exige sobre la advertencia que se informe de los motivos que los hacen sospechoso, que se informe cuál es el objeto buscado y que la persona de forma voluntaria muestre lo que posea, pero en el presente caso los funcionarios no dejaron constancias ni cuál era la sospecha, ni de la advertencia, y ni siquiera de los motivos o razones por lo cual no utilizaron testigos que evidenciaran y le dieran credibilidad al procedimiento, lo que hicieron fue proceder a la inspección o revisarlos a sus antojos y caprichos para, con abuso de poder, atentar contra el artículo 46 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prohíbe la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, siendo esas formalidades esenciales para que la inspección tenga validez, porque estas constituyen las garantías no solo del procedimiento sino también de protección a los derechos de la persona a inspeccionar y de aquellos que recaen en los objetos que tenga en posesión; estos requisitos que exige el legislador patrio no pueden tenerse como relajables dentro del proceso porque sería permitir que los funcionarios policiales actúen fuera de la ley y como mejor les parece para satisfacer sus placeres, como sucede en el presente asunto, donde se evidencia que realizaron la inspección del vehículo sin informar a los ciudadanos presentes sobre los motivos que se tenían para realizar la inspección, con cuál hecho punible lo estaban relacionando, sin advertir acerca de la sospecha que tenían, sin informarle cuál o cuáles eran los objetos buscados y sin exigirles la exhibición del objeto u objetos que se encontraban en su poder o dentro del vehículo. Refirió, que a la hora de un juez imponer medidas cautelares deben ser proporcional y en el presente caso la pena a imponer en un supuesto bastante forzado en derecho de aceptar un delito como el de Hurto no se hace aplicable el peligro de fuga pero que en todo caso la medida privativa de libertad debe ser la excepción y no aplicarse en estos delitos solo porque se invoque un daño y una víctima cuando realmente no existe o consta dentro del proceso y porque se está en una etapa incipiente, ya que no consta en el expediente documento fidedigno que demuestre que esos objetos pertenezcan a alguna empresa del Estado como lo pudiera ser PDVSA o que realmente estos estuvieran siendo utilizados por estos, por lo que no puede la juzgadora limitarse a rechazar los alegatos de la defensa y la propia declaración de los imputados que pudiera decirse que es, en un inicio su único medio de defensa por estarse en una etapa incipiente, porque luego debe esperarse el acto conclusivo a ver si recuperan la libertad, cuando mayormente en estos casos es presentada la acusación fiscal diciéndose que hay que esperar el Juicio Oral y Público porque las circunstancias que originaron los privativa judicial de libertad no han variado. Se pregunta la Defensa cómo pueden tenerse como elementos fundados de convicción actas que de su propio contenido se evidencia que el procedimiento fue realizado sin respetarse las formalidades previstas por el legislador para la inspección de vehículo, donde se observa vulnerabilidad de lo que debe ser la cadena de custodia, sin olvidar que no hay denuncia y que la experticia no determina que sean objetos para la productividad nacional, y que al analizar los demás elementos tenidos como de convicción arrojan la no existencia de los delitos invocados, entendiendo la defensa que eso no puede ser así, y se basa en que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2 dispone: “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O AUTORA, O PERTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE”, a lo que debe preguntarse cuál fue el sentido, espíritu, y alcance que el legislador le dio o quiso darle a la norma específicamente en este numeral 2, que rige entre otras la etapa incipiente o de investigación?, por lo cual se atreve a decir en el ejercicio eficaz del derecho a la defensa que debe comprender el significado de fundados elementos de convicción, es decir, que en plena etapa incipiente se puede determinar si los elementos traídos son de convicción y que no sean sin fundamento, porque deben recoger la verdad que es el fin del proceso en todas sus etapas, obtenidos además de forma legal, sin violentar derechos o principios de rango constitucional para que el Juzgador o juez natural, en uso del control judicial, pueda apreciarlos o no, por lo que no basta que sean presentados y sostenidos por el Fiscal del Ministerio Público con planteamientos que no encuentran fundamento en lo que invoca, sino que estos deben arrojar de su propio contenido una firme y acertada circunstancias de lo que con él se pretende hacer valer. 2.- En otro orden de ideas, pero continuando con lo irrito del procedimiento policial y lo injusto de la decisión de la primera instancia que se pretende basar con elementos de convicción que se destruyen unos con otros para privar de libertad a sus representados, que son personas trabajadoras de la colectividad falconiana, que no tienen ningún antecedente penal ni reseña policial, que residen en esta jurisdicción, que legalmente no fueron encontrados en su poder ningún objeto de interés criminalístico pero que por arbitrariedad de los funcionarios que practicaron el procedimiento fueron involucrados en un proceso donde se les quitó injustamente su libertad, ya que desconocían que esos objetos estaban en el vehículo en el que iban y que no es propiedad de ellos, quedando todo lo dicho plenamente demostrado si se hace un estudio pormenorizado de todos y cada uno de las actas que conforman este expediente y así lo solicita a esta instancia superior. Concluyó, que dicha ley especial solo es aplicable en aquellos casos que la ella establece, y no en aquellos que esta no contemple, además de ello, la acción u omisión que se reprocha, se le impute o se investiga debe ser cometida por tres personas o más, pero esta no es la única circunstancia establecida por el legislador debiendo haber concurrencia de todas, por lo que lógicamente debe concluirse, en resguardo de los principios y garantía constitucionales, que en el presente caso no existe flagrancia, ni se hace procedente la aplicación de la ley señalada, pues en todo caso, la privativa de libertad decretada por la juez de instancia se hace, por una parte, ilegal por estar fuera del margen de la ley y desproporcional, por cuanto la magnitud del daño causado invocado por la juzgadora no consta en autos, ni éste se acredita per se, porque la supuesta víctima se suponga sea una empresa del Estado que no se ha demostrado tal condición en autos, cuando ni siquiera existe una DENUNCIA por quien la represente para tales fines jurídicamente hablando y la pena a imponer no está comprendida dentro del peligro de fuga dispuesto por el legislador patrio si solo se toma en cuenta el delito de tráfico de material estratégico, por lo cual invocó Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores sobre la motivación de la sentencia. En virtud de todo lo antes expuesto, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido, del Acta Policial y de todo lo subsiguiente por ser contrarios a derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 Ordinal 1 y 6, y lo consagrado en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en aplicación estricta de los artículos 174 y 175 ejusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional. Por tal razón, solicito la LIBERTAD PLENA de mis representados o que por lo menos el juzgamiento se produzca en Libertad. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte, el Abogado EDDI ENRIQUE PARRA BELANDRIA, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación, esgrimiendo: Que se evidencia del auto motivado de fecha 15 de Diciembre de 2014, que la juzgadora tomó en consideración el cúmulo probatorio presentado por esa Representación Fiscal, tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que requiere, subsumiendo las razones de hecho en el derecho, teniendo bien claro el órgano judicial el principio de presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 ejusdem, los cuales constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante al parecer la defensa técnica los entiende como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan la sociedad, pues para ello, y con el objeto de garantizar las resultas del proceso y con la finalidad del mismo, existe en el Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso. Alegó, que las medidas cautelares deben obedecer a una serie de criterios y juicios sólidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales en la medida que se garantizan las eventuales resultas de un futuro debate oral y público Estimó menester señalar, que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad, siendo importante resaltar, que el A Quo, al momento de recibir las actuaciones emanadas del Ministerio Publico, donde se coloca a disposición a los hoy imputados y se realiza tal y como lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, y luego de escuchar a las partes realiza el análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, tomando en consideración que el caso de marras, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en delitos graves, cuya pena a imponer es alta. Con relación a los delitos imputados, TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITQ DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, indicó el Fiscal que los hechos objeto de la presente causa se encuadran en los mencionados tipos penales, ya que al observar la conducta desplegada por los imputados, se evidencia de actas que se encontraban transportando doscientos kilogramos (200 Kg.) de material estratégicos (guayas de cobre), cortadas en trozos, las mismas se encontraban ocultas con un doble fondo en la parte de la cabina de un vehículo marcar Chevrolet, modelo CAO, año 1970, placas: 1241AH, color: AZUL, incurriendo en el delito de TRÁFICO Y COMERCIÓ ILÍCITO DE MATERIA ESTRATÉGICO, el cual afecta gravemente la economía del país, pues se comercializa con minerales, los cuales vienen a ser materiales estratégicos, en virtud que está destinados para los procesos productivos del país, además se supone que para la comisión de estos delitos se requiere la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí a violentar las normas jurídicas. Advirtió, que del escrito presentado por la recurrente el punto mas sonado en el recurso interpuesto por la defensa técnica, el cual es no existir denuncia o reclamo por parte de una empresa del Estado Venezolano, para ello explico lo siguiente: El cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado se ha convertido en el material estratégico mas hurtado en nuestro país, sin dejar de tomar en cuenta que Venezuela no produce ese metal, sino que es importado, siendo que entre las modalidades para la adquisición ilegal de ese material se encuentra el hurto y robo de cables, que luego es quemado para quitarle cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación y a la vez extraer el cobre ubicado en su parte interna para luego venderlo. Así mismo, esboza el Fiscal, que la recurrente manifiesta que hubo vulneración de los derechos que asisten a sus defendidos debido a la inspección realizada por los efectivos castrense al vehiculo que era tripulado por los encartados de marras, quienes no contaban con la presencia de un testigo presencial que avalara el mismo, tal y como el artículo 193 del Código Orgánico Procesal remite a las formalidades del articulo 191 eiusdem, el cual expresamente establece “... y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, siendo que, como quedó plasmado en las actas policiales, los hechos ocurrieron a las 03:00 horas de la madrugada en la Carretera Nacional Morón-Coro, difícilmente pudieron contar los funcionarios actuantes con dos ciudadanos que prestaran la colaboración en cuanto a la inspección del vehiculo objeto del proceso, siendo por ello que mal pudiera decir la Defensa Técnica que no hubo ningún delito flagrante, cuando hasta esa etapa de la investigación ha quedado demostrado que el vehiculo que tripulaban los ciudadanos imputados tenía un doble fondo en la parte de la cabina, donde al ser descubierto y destapado se logró la incautación de doscientos kilogramos de material estratégico, llámese cobre. Espetó, que de manera clara y armónica se observa que ni el auto motivado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas ni muchos menos el procedimiento en cuestión se encuentran viciados por irregularidades por parte de los funcionarios actuantes ni por el Tribunal de la causa, motivo por el cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Observa esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se ha elevado a su conocimiento el recurso de apelación que ha sido ejercido contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal que decretó la privación judicial preventiva de libertad, de los imputados de autos, ciudadano OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y DARWIN JOSÉ MEDINA GUTIÉRREZ BARRIENTOS, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de Materiales o Recursos Estratégicos y Asociación Ilícita para Delinquir, por lo cual juzga necesario esta Sala establecer cuáles son los hechos por los cuales se juzga a los mencionados ciudadanos, los cuales aparecen asentados en el Acta Policial de aprehensión que corre en copia certificada en el presente asunto al folio 15, en la que se evidencia: … El día 03 de Diciembre del año en curso, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, encontrábamos en el Punto de Control Fijo Yaracal, ubicado en el Municipio Cacique Manaure del estado Falcón observamos un vehículo que al identificarlo presentó las siguientes características: UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET; MODELO C-10; PLACA 124IAH, COLOR AZUL, AÑO 1970, SERIAL DE CARROCERÍA C2905KC110967, que se desplazaba sentido Coro Morón con tres (03) ciudadanos dentro del vehículo, se le indicó al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la vía, procediendo a solicitarle a los ciudadanos que se bajaran del mismo, basándonos según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para realizar la inspección a los ciudadanos, quedando identificados como DARWIN JOSÉ MEDINA BARRIENTOS, C. I. V- 15.017.417… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón e el sector Punta Cardón calle principal, casa S/ N°. OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ, C. I. V- 21.156.894… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón en el sector Punta Cardón, calle principal casa S/N° y YORMY JESÚS VENTURA VENTURA C. I. V-28.657.153… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, en el Sector Punta Cardón, calle Principal, casa S/N°, posteriormente procedimos al chequeo del vehículo, basándonos según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal realizando inspección al mismo, logrando detectar en la parte lateral de la parte interna del vehículo un doble fondo, el cual, al ser descubierto contenía en su interior de manera oculta material estratégico (guayas de cobre) cortadas en trozos, motivo por el cual se procedió a ingresar el vehículo junto con sus tres ocupantes hasta las instalaciones de la unidad a los fines de verificar el resto del vehículo, logrando sacar el material oculto y el mismo fue trasladado hasta un local comercial a los fines de ser pesado, arrojando la cantidad de doscientos (200) kilogramos aproximadamente de material estratégico (guayas de cobre), cortadas (en) trozos del mismo modo se realizó llamada telefónica al Sistema Integral Policial (SIPOL), siendo atendidos por el ciudadano S/1 Yépez Yánez, a quien se le indicó las cédulas de los ciudadanos, manifestando que los mismos se encontraban sin novedad…” Establecidos los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, se verifica que los imputados fueron aprehendidos en horas de la madrugada del día 03 de diciembre de 2014 cuando transitaban por la carretera Morón Coro, concretamente, en la Alcabala de Yaracal, cuando fueron aprehendidos por transportar presuntamente 200 kilogramos de cobre, el cual es un metal considerado como material estratégico, el cual iba presuntamente oculto en una cabina de doble fondo del vehículo en que se transportaban, arguyendo la defensa, en primer término, la indebida aplicación del artículo 34 del delito de Tráfico Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos y artículo 37 concatenado con el artículo 9 del delito de Asociación para Delinquir, ambos previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en virtud que la jueza de la causa de una forma infundada e inmotivada ordena la privación judicial preventiva de libertad y decreta la flagrancia de sus representados como consecuencia de un procedimiento policial realizado sin respetarse las normas para la actuación policial, al no existir denuncia, reclamo ni documentación de propiedad o de derecho de los objetos tenidos como evidencia, denuncia ésta que fundamentó esgrimiendo que no existen motivos legales para decretar una flagrancia que no existe, según lo cursante en autos, para considerar aplicable el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal donde ni siquiera existe un acta de denuncia o reclamo de propietario del material supuestamente incautado, y donde además la experticia cursante en autos no determina que la guaya colectada como evidencia sea de los utilizados por las empresas del Estado o usados para la producción de las industrias básicas del país, lo que denota por una parte que la jueza se extralimitó en la acreditación que una circunstancia fáctica no mostrada en autos, ya que los materiales o guayas pudieran pertenecer a cualquier empresa privada de no producción básica para la nación, y la duda debe favorecer al reo En tal sentido, estima prudente esta Sala establecer la regulación legal de los señalados tipos penales, contenidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que establece: Art. 34. Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Art. 37. Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años de prisión. Sobre estos tipos penales cabe destacar que según información obtenida a través de un boletín de Prensa publicado en la Página Web de la Fiscalía General de la República, http://www.mp.gob.ve, se conoció de las estrategias y planes que actualmente se están siguiendo en nuestro país para combatir dichos delitos, pues se analiza en ese trabajo el ciclo que cumplen tales delitos, al destacarse 1°) la actividad que cumplen las personas que hurtan o roban tales materiales, como el cobre, en cantidades mínimas, que luego 2°) las mafias manejan una red de personas en situación de calle y delincuentes que roban pequeñas cantidades del material; el cual 3°) se traslada a través de diferentes medios de transporte a las chatarreras del país, las cuales 4) funden el material transformándolo en grandes lingotes y pagados en el exterior en millones de dólares, que es el ciclo que los expertos conocen como “El ciclo del cobre”, que conforma una cadena, en la cual la única víctima es el Estado venezolano, por lo cual y ante esa realidad, se conformó la Comisión Presidencial para unificar criterios y diseñar estrategias que permitan a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB) y a los fiscales del Ministerio Público, actuar de forma conjunta para atacar los delitos relacionados con la sustracción y comercialización de material estratégico, propuesta que fue realizada durante la instalación del Primer Encuentro Nacional para la Protección y Resguardo de Material Estratégico, lo cual no puede ser desconocido por esta Sala. En este contexto y tomando en consideración la incidencia negativa que estos delitos tienen en el Estado Venezolano y dando respuesta al planteamiento de la defensa en el recurso, cuando señala que el Tribunal de Control decretó la medida privativa de libertad sin que existiera una denuncia, reclamo o documentación de propiedad o del derecho de los objetos tenidos como evidencia, debe indicar esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal consagra tres manera de proceder a la apertura de la investigación penal, la primera de ellas, de oficio, por la llamada noticia criminis, cuando el Ministerio Público o la policía, por cualquier medio, tengan conocimiento de la comisión de un hecho punible (artículos 265 y 266); a través de la denuncia (art. 267 y siguientes) y a través de la querella (artículos 274 y siguientes), interesando el inicio de la investigación y práctica de diligencias de oficio cuando se tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, como en los casos de los delitos flagrantes y de aprehensiones in fraganti, en los cuales la autoridad policial está obligada a actuar o intervenir para impedir la comisión del hecho punible o la continuación de su ejecución, quedando relevados del cumplimiento de las formalidades legales para que procedan a la aprehensión del sujeto o sujeto que aparece como presunto auto o partícipe, tal como lo han ilustrado tanto la doctrina patria como jurisprudencial. En efecto, CABRERA ROMERO (2006), en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, comenta en su trabajo denominado “El delito Flagrante como un estado Probatorio”, que: En principio todo delito cuando se está cometiendo es flagrante: se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante_ a los efectos del artículo 248 del COPP y del proceso penal_ viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quien si se trata de un delito de acción publica, puede actuar en la aprehensión del sospechoso o, simplemente, hace la denuncia ante los órganos competentes, o llama a la fuerza pública para que lo capture. Por lo tanto, la condición de flagrante en realidad viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito, bien porque la ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso, a quien así se llama porque ni siquiera es imputado, se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente… (…) Es la captación sensorial del delito que se comete o que acaba de cometerse, lo que califica de flagrante a un delito, y será ese conocimiento al verterse al proceso, el que básicamente probará el cuerpo del delito y la autoría. Luego, desde este ángulo, la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva. La existencia de esas pruebas, que como cualquier probanza, será eficaz siempre que se incorpore al proceso y convenza al juez, y permite que se active una subsiguiente acción material: la detención in fraganti; para lo cual no se requiere ni proceso (a veces ni auto de inicio de la investigación; artículo 300 del COPP) ni de orden judicial previa. (Págs. 10-11) Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha sostenido, que en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarree pena privativa de libertad y en el cual se actualice el supuesto de flagrancia, la Constitución legitimó la privación del derecho fundamental a la libertad, sin que fuere requerido el cumplimiento del requisito de orden judicial previa, al igual que en los casos de la práctica de allanamientos sin orden judicial ante casos de delitos flagrantes, tal como lo asentó en sentencia N° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal, al ratificar: En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. Con fundamento en tales doctrinas citadas anteriormente, no queda dudas para esta Sala que aunque en el presente caso no medió denuncia alguna sobre la presunta comisión de un hecho punible referido al robo o hurto de cables perteneciente a una Institución del Estado Venezolano, ni se acreditan documentos que legitimen la propiedad de las evidencias incautadas, de la revisión que se ha efectuado al acta levantada en la audiencia de presentación se comprueba que los imputados de autos hicieron ejercicio de su derecho a rendir declaración ante el Juez de Control y las partes, de la cual no se constata que hayan alegado que el material que les fuera incautado presuntamente fuera de sus propiedades, por lo cual y atendiendo a que dicho material estratégico presuntamente incautado lo fue en un doble fondo del vehículo que presuntamente tripulaban, tal como se apreció de los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, entre ellos, del acta de inspección del vehículo y de las fijaciones fotográficas, aunado a la hora en que se produjo el hallazgo (03:00 horas de la madrugada del día 03/12/2014) hacen presumir la presunta ilicitud de la actividad que desarrollaban dichos ciudadanos, motivo por el cual de la cita que esta Alzada ha efectuado a los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos y que quedaron asentados en el acta policial, no quedan dudas de la presunta comisión de un delito flagrante por parte de los procesados, al ser aprehendidos en horas de la madrugada del día 03 de diciembre del año 2014, cuando transportaban presuntamente en una camioneta con cabina de doble fondo 200 kilos de cobre cortados en trozos, por lo cual no le quedaba otra alternativa a la autoridad que intervino (Guardia Nacional Bolivariana) que proceder a sus aprehensiones y a la incautación de las evidencias y poner en conocimiento del caso a la Fiscalía del Ministerio Público, tal cual como lo hicieron e el presente caso, motivo pro el cual no encuentra esta Alzada que el Tribunal de Control ni la Autoridad Policial haya actuado con vulneración a los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, en cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, en torno a que la experticia cursante en autos no determina que la guaya colectada como evidencia sea de los utilizados por las empresas del Estado o usados para la producción de las industrias básicas del país, lo que denota por una parte que la jueza se extralimitó en la acreditación que una circunstancia fáctica no mostrada en autos, ya que los materiales o guayas pudieran pertenecer a cualquier empresa privada de no producción básica para la nación, y la duda debe favorecer al reo, debe señalar esta Sala que en Venezuela no se produce el cobre y dicho metal es el tercero más importante en el mundo, pues es utilizado para la conducción de energía eléctrica, de allí que se verifique que en la experticia practicada a dicha evidencia incautada se haya dejado constancia que dichas evidencias: “Resultaron ser trozos de guayas de cobre de las utilizadas como conductores de electricidad…” (Folio 61), que si bien no se determina que se trate de un material del Estado o de empresas privadas, se insiste, los imputados nada alegaron su procedencia lícita ni tampoco se desprende que lo sea, pues las mismas se encontraban ocultas en una cabina de doble fondo en el vehículo en que presuntamente se transportaban, de lo cual hay suficientes fijaciones fotográficas en el presente expediente, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. En otro contexto, en torno al argumento de la parte recurrente, en virtud del cual señala que no existe una debida cadena de custodia en la que se describa realmente la evidencia y no, como sucede en el presente asunto, en el cual no se indica ni la cantidad, tamaño, color, sino que solo se hace referencia al peso, lo que vulnera la garantía establecida por el legislador, al esto permitir la modificación, cambio, o siembra de objetos; debe indicar esta Sala que al folio 27 de las actas procesales corre agregada Planilla de cadena de Custodia suscrita por el S/3 HERNÁNDEZ OSWALDO, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Punto de Control YARACAL, estado Falcón, en la que se deja constancia de la evidencia física colectada, consistente en: DOSCIENTOS (200) KG DE MATERIAL ESTRATÉGICO (GUAYAS) DE COBRE Y CORTADAS EN TROZOS, lo que describe suficientemente el material presuntamente incautado, pues es un hecho notorio que el color cobre describe el propio material, por lo cual, su no indicación en nada afecta el procedimiento ni la Planilla de cadena de evidencias físicas colectadas; material que coincide con la experticia de reconocimiento legal que le fuere practicada, en la que quedó descrito de la siguiente manera: EXPOSICIÓN: 01. Cuatro (04) sacos elaborados en material sintético de color blanco, contentivos de trozos de material estratégico, comúnmente conocido como “GUAYAS DE COBRE”, los mismos se encuentran en buen estado de conservación. Cabe destacar que dicha planilla de cadena de evidencias físicas colectadas y la experticia de reconocimiento legal que le fuere practicada hay que adminicularla al acta policial, en la que se asentó que dicho material “fue trasladado hasta un local comercial a los fines de ser pesado, arrojando la cantidad de doscientos (200) kilogramos aproximadamente de material estratégico (guayas de cobre), cortadas (en) trozos…” En lo que respecta al argumento de la parte recurrente, que en el presente asunto se acepta la precalificación jurídica sin ningún tipo de motivación que permita determinar la operación intelectual que debió realizar el juzgador al momento de decidir, ya que no existe relación concausal como tampoco adminiculación de los elementos tenidos como de convicción que justifiquen su decisión, la cual es nula de nulidad absoluta. En tal sentido, debe insistir esta Corte de Apelaciones, tal como lo ha sostenido en la resolución de otros casos, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e incluso en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme a lo dispuesto en el el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Valga advertir que, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos se subsumieron en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que: … esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso. Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente: En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente: … debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. En este fallo de la Sala se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente: “Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez. En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó. Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio. De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos. Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis”. Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó: … este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011) De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, verificando además esta Sala del auto recurrido que la Jueza de Control estableció por qué encontraba acreditado el delito de tráfico ilícito de materiales estratégicos con la existencia del material objeto del proceso, por la narración precisa de los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, y en torno al material destacó que el mismo aparecía acreditado mediante la experticia de reconocimiento legal y avalúo real N° 170-14 de fecha 03/12/2014 practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas YULIAN RAAS) al material estratégico incautado, estableciendo el Tribunal que también servía como evidencia de su existencia: las reseñas fotográficas de la carga de guayas de cobre incautadas, así como del vehículo en el cual eran transportadas, todo lo cual adminiculó al acta policial de aprehensión e incautación de evidencias que previamente en la decisión había destacado. Igualmente se observa que el Tribunal de Control indicó que en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia de una organización permanente con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan asociado voluntariamente con un objetivo en común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública y que además para la asociación debían existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, evidenciando la Jueza de Control que de las actas procesales del caso de marras, los funcionarios actuantes lograron incautar en el vehículo conducido por el ciudadano DARWIN JOSÉ MEDINA BARRIENTOS, y en el cual se encontraba el ciudadano OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y un adolescente cuya identificación se omite, guayas de cobre cortadas en trozos, por lo cual concluyó que en esa fase tan incipiente se presumía que dichos sujetos se encontraban asociados a los fines de cometer el hecho antijurídico, todo lo cual demuestra ante esta Alzada que aun cuando la motivación dada por la Juzgadora de instancia no fue exhaustiva, lo concreto que aportó sirvió para comprender el por qué del criterio judicial asumido, con lo cual, contrario a lo alegado por la defensa, sí precisó la Jueza que estaba en presencia de una conducta tenida como antijurídica, acreditada con suficientes y fundados elementos de convicción que adminiculados entre si le permitieron considerar comprometida la responsabilidad penal de quienes fueron llevados ante la autoridad del Juez para darse cuenta que en el presente asunto a quienes representa la defensa se les dictó una decisión fundadamente, de allí la pertinencia de indicar, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación exigua no lesiona el derecho al debido proceso ni la tutela judicial efectiva (sSC. N° 1663 del 27/11/2014), pues si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación, razón por la cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación. Así se decide. En torno al cuestionamiento que hizo la defensa a la inspección del vehículo sin que se contara con la presencia de testigos, tal como lo dispone el legislador en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece varias exigencias que deben cumplirse cabalmente para que no se vea afectado el derecho de los sujetos en posesión de la cosa (vehículo), debiendo existir como garantía procesal, la descripción de la evidencia supuestamente colectada, pues se habla de trozos de guayas sin indicarse la cantidad, tamaño, color, y sus condiciones, advierte esta Corte de Apelaciones que el indicado artículo consagra: Art. 193. Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas. Desde esta perspectiva, cabe destacar que el citado artículo remite a la previsión legal contenida en el artículo 191 en cuanto a las formalidades a cumplir para la inspección de personas por parte de los órganos policiales, procedimiento éste que, antes de la reforma del texto penal adjetivo del 15/06/2012, no requería la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el derogado artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponía: ART. 205. —Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. No obstante, el vigente artículo 191 eiusdem consagra: ART. 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita de orden judicial ni exige taxativamente la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de los mismos a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, lo que no ocurre así en los casos de registros de inmuebles o allanamientos, al exigir orden judicial y la presencia de dos testigos imparciales, salvo las excepciones legales contempladas en el vigente artículo 190 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1 y 2, y ello se extrae del contenido del señalado artículo 191, anteriormente citado. Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por Cabrera Romero (1999), quien al analizar este supuesto del artículo 205 eiusdem, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta: El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP… … Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144) Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual, tomándose en consideración el argumento esgrimido por el Ministerio Público en la contestación del recurso de apelación, en cuanto a que el procedimiento policial practicado en el presente caso ocurrió a las 03:00 horas de la madrugada del día 03 de diciembre de 2014, por máximas de experiencia se entiende que a esa hora difícilmente pueden encontrar los funcionarios personas transitando por las inmediaciones del lugar donde ocurrieron presuntamente los hechos, lo que excluiría el deber de cumplir tal potestad de la norma por parte de los funcionarios actuantes, por lo que concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Sobre el alegato de la defensa que no se observa que los funcionarios actuantes, al momento de la inspección, hayan advertido a los aprehendidos acerca de la sospecha que originaba la inspección, cuál era el objeto buscado y además debieron pedirles la exhibición de los objetos requeridos, ya que la norma (artículo 193 remite al 191), exige sobre la advertencia que se informe de los motivos que los hacen sospechoso, que se informe cuál es el objeto buscado y que la persona de forma voluntaria muestre lo que posea, pero en el presente caso los funcionarios no dejaron constancia ni cuál era la sospecha, ni de la advertencia, y ni siquiera de los motivos o razones por lo cual no utilizaron testigos que evidenciaran y le dieran credibilidad al procedimiento, sino que lo que hicieron fue proceder a la inspección o revisarlos a sus antojos y caprichos para, con abuso de poder, atentar contra el artículo 46 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prohíbe la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, siendo esas formalidades esenciales para que la inspección tenga validez, porque estas constituyen las garantías no solo del procedimiento sino también de protección a los derechos de la persona a inspeccionar y de aquellos que recaen en los objetos que tenga en posesión; requisitos que exige el legislador patrio y que no pueden tenerse como relajables dentro del proceso porque sería permitir que los funcionarios policiales actúen fuera de la ley y como mejor les parece para satisfacer sus placeres, como sucede en el presente asunto, donde se evidencia que realizaron la inspección del vehículo sin informar a los ciudadanos presentes sobre los motivos que se tenían para realizar la inspección, con cuál hecho punible lo estaban relacionando, sin advertir acerca de la sospecha que tenían, sin informarle cuál o cuáles eran los objetos buscados y sin exigirles la exhibición del objeto u objetos que se encontraban en su poder o dentro del vehículo. Señala, además la defensa, que no es una mera casualidad que la ley establezca de forma escrita y previa cómo deben realizar los órganos de investigación la inspección de personas, vehículos y lugares, sino que eso nace de los derechos reconocidos a cada ciudadano y las garantías de rango constitucional, para evitar que quienes ejecutan la ley lo hagan como mejor le parezca, es por ello que los requisitos, formas y manera de efectuarse la inspección son esenciales para que la misma tenga validez dentro de un proceso penal, resultando nulo de nulidad absoluta aquello que se haga en contravención con la ley, tal como sucede en el presente caso. Sobre este particular, advierte esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, ambas normas contenidas en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal exigen a los funcionarios policiales que “Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”; no obstante, de una revisión exhaustiva que esta Sala ha efectuado al acta levantada en la audiencia de presentación, se constata que la entonces defensa de los imputados no planteó tal motivo o petición de nulidad absoluta por la presunta omisión de tal formalidad, por lo cual no fue objeto de pronunciamiento judicial por parte del Tribunal de Control y sobre lo cual hubiese podido impugnarse el auto recurrido, pues es bien sabido, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permite someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita ante el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, amén de estimar la misma Sala del Máximo Tribunal de la República que no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que esté viciado de nulidad, pero ésta sólo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación, salvo que se trate de un supuesto de nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada (sSC. N° 993 del 10/07/2012, que ratificó la N° 221 del 04/03/2011). En este contexto, se pregunta esta Alzada, la omisión de dicha exigencia legal es motivo de nulidad absoluta del acto de inspección del vehículo si, tal como se estableció en párrafos precedentes, en tal situación que, en casos como el presente, implica para la autoridad policial el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; máxime si se tiene en cuenta que en el caso que se analiza, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debían impedir los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, era, en definitiva, el de tráfico Ilícito de un metal estratégico (200 kgs de cobre), tal como lo advirtió el Tribunal de Control y que, incluso, tal como se obtiene del acta levantada en la audiencia de presentación, el procesado DARWIN JOSÉ MEDINA BARRIENTOS, al responder al interrogatorio que se le hizo cuando declaraba libre de coacción y apremio, contestó: “… P.- A quién le iba a dar la mercancía. R.- El me dijo que cuando llegara lo llamara y él me decía. P.- Dónde trabaja el señor que usted señala como negro. R.- Trabaja en un barco… PREGUNTA LA JUEZA: p. A quien le iba a entregar la mercancía. R.- El me dijo que lo llamara en cuanto llegara…” Tal circunstancia se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, que es lo mismo decir que estaban ante una situación de flagrancia, bajo la cual, como antes se estableció, era deber de los funcionarios actuantes proceder a la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación- de dicho hecho punible, pues se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 193 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, partiendo de las anteriores, se verificó del Acta Policial de aprehensión que corre en copia certificada en el presente asunto al folio 15, que el registro inspección al vehículo ocurrió en las circunstancias de delito flagrante cuando se asentó lo siguiente: … El día 03 de Diciembre del año en curso, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, encontrábamos en el Punto de Control Fijo Yaracal, ubicado en el Municipio Cacique Manaure del estado Falcón observamos un vehículo que al identificarlo presentó las siguientes características: UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET; MODELO C-10; PLACA 124IAH, COLOR AZUL, AÑO 1970, SERIAL DE CARROCERÍA C2905KC110967, que se desplazaba sentido Coro Morón con tres (03) ciudadanos dentro del vehículo, se le indicó al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la vía, procediendo a solicitarle a los ciudadanos que se bajaran del mismo, basándonos según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para realizar la inspección a los ciudadanos, quedando identificados como DARWIN JOSÉ MEDINA BARRIENTOS, C. I. V- 15.017.417… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón e el sector Punta Cardón calle principal, casa S/ N°. OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ, C. I. V- 21.156.894… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón en el sector Punta Cardón, calle principal casa S/N° y YORMY JESÚS VENTURA VENTURA C. I. V-28.657.153… natural y residenciado en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, en el Sector Punta Cardón, calle Principal, casa S/N°, posteriormente procedimos al chequeo del vehículo, basándonos según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal realizando inspección al mismo, logrando detectar en la parte lateral de la parte interna del vehículo un doble fondo, el cual, al ser descubierto contenía en su interior de manera oculta material estratégico (guayas de cobre) cortadas en trozos, motivo por el cual se procedió a ingresar el vehículo junto con sus tres ocupantes hasta las instalaciones de la unidad a los fines de verificar el resto del vehículo, logrando sacar el material oculto y el mismo fue trasladado hasta un local comercial a los fines de ser pesado, arrojando la cantidad de doscientos (200) kilogramos aproximadamente de material estratégico (guayas de cobre), cortadas (en) trozos del mismo modo se realizó llamada telefónica al Sistema Integral Policial (SIPOL), siendo atendidos por el ciudadano S/1 Yépez Yánez, a quien se le indicó las cédulas de los ciudadanos, manifestando que los mismos se encontraban sin novedad…” De la cita anterior se comprueba que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana lograron impedir la continuación o ejecución de un hecho punible mediante la incautación del material o metal estratégico que era transportado en el vehículo inspeccionando, motivo por el cual aprehendieron en delito flagrante a los imputados de autos, lo que los eximía de cumplir el procedimiento establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, en sustento de lo antes establecido, estime prudente esta Corte de Apelaciones citar la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05/05/2005, en el expediente N° 04-0047, cuando ilustró: … No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas… En conclusión de todo lo anteriormente analizado es por lo que esta Sala declara sin lugar este argumento esgrimido en el recurso de apelación. Así se decide. También alegó la defensa que no se hace aplicable el peligro de fuga pero que en todo caso la medida privativa de libertad debe ser la excepción y no aplicarse en estos delitos solo porque se invoque un daño y una víctima cuando realmente no existe o consta dentro del proceso y porque se está en una etapa incipiente, que se privó de libertad a sus representados que son personas trabajadoras de la colectividad falconiana, que no tienen ningún antecedente penal ni reseña policial, que residen en esta jurisdicción, debe señalar esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, en la audiencia de presentación debe analizar el Juez sobre la necesidad de asegurar al imputado o imputados a los actos del proceso mediante la imposición o no de medidas de coerción personal, de las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo los principios que las rigen, siendo unos de ellos los contenidos en los artículos 229 y 230, atinentes al estado de libertad y a la proporcionalidad de esas medidas, al disponer: ART. 229.—Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. ART. 230.—Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que entre los requisitos de la motivación de los fallos se encuentran la racionalidad y resolución sobre lo alegado y probado en auto, en tanto y en cuanto el Juez debe resolver tomando en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico procesal, pues, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si bien la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, no menos cierto es que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación (sSC. N° 1.109 del 12/08/2014), en el caso que se analiza se comprobó de la lectura del acta levantada en la audiencia de presentación, que la parte defensora esgrimió ante el Tribunal de Control que después de haber oído a su defendido se podía constatar de forma clara y evidente que no tienen conducta predelictual, que no hay peligro de fuga , motivo por el cual solicitó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, sumado al alegato de la parte recurrente ante esta Alzada, cuando manifiesta que sus defendidos no tienen ningún antecedente penal ni reseña policial, que residen en esta jurisdicción, amén de cuestionar la falta de elementos de convicción que acrediten el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, sobre lo cual no se pronunció el Tribunal de Control al momento de resolver decretar la medida más gravosa como es la privativa de libertad. En consecuencia, habiendo verificado esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actuaciones que tanto en el acta policial de aprehensión de los imputados como del Memorandum que corre agregado en copia certificada al folio 59, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Tucacas del estado Falcón, en el que hacen constar que los ciudadanos MEDINA GUTIÉRREZ OLMIDES NOEL y VENTURA YORMI JESUS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 15.017.417 y 28.557.153, no presentan registros ni solicitudes ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), amén de que residen en el sector Punta Cardón de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, calle Principal, casa S/N° y, por ende, en el país, así como el vehículo en el que fueron aprehendidos se encontraba sin novedad ante las autoridades policiales; y habiendo verificado esta Sala que en el presente caso concurren los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe analizarse entonces si sus aseguramientos a los actos del proceso es posible mediante la imposición de una medida menos gravosa que la impuesta por el Tribunal de Control, visto que el delito de Asociación Ilícita para Delinquir que fue acogido por el Tribunal de Control requiere, entre otros extremos, que se demuestre que los imputados estaban asociados por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, así como que dicho grupo debe existir con anterioridad a la comisión del delito; no obstante verificarse que también el Código Penal consagra el delito de agavillamiento y que penaliza la simple asociación de personas en la comisión de un hecho para ser acreedoras de la sanción o pena prevista en el artículo 286, al disponer: “Agavillamiento. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”; por lo cual se requiere de la investigación exhaustiva a los fines de la subsunción de los hechos en el derecho. Ello es así, pues el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo consagra que son delitos de delincuencia organizada todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por grupos delictivos organizados o delincuencia organizada, esto es, aquellos que con base a lo dispuesto por el artículo 4.8 de la mencionada ley, se encuentran conformados por tres o más personas, asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, así como también la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esa ley. Así, resulta pertinente traer al presente fallo la opinión doctrinaria de Rionero ((2013), en su Obra: “El Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto contra el auto que acuerda la Libertad del Imputado”, donde analiza los delitos de delincuencia organizada y manifiesta: … los grupos de delincuencia organizada dependen de cuatro elementos: (i) deben traducirse en la asociación de tres o más personas. Si se trata de dos personas, podría configurase un agavillamiento, pero nunca de un grupo de delincuencia organizada; (ii) dicho grupo deberá existir con anterioridad a la comisión del delito; (iii) el ánimo de asociación deberá girar en torno a la intención de cometer delitos de delincuencia organizada; y (iv) esa asociación delictiva deberá buscar un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros. Si esos grupos cometen hechos punibles tipificados en el Código penal u otras leyes especiales, la simple vicisitud fáctica de la asociación _ a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo_ transforma el delito investigado en un delito de delincuencia organizada. No obstante, reiteramos que lo importante es que el Ministerio Público acredite en la investigación los cuatro elementos _ vistos supra_ que caracterizan a estas asociaciones. Aquí el acento no se pone en la ley que tipifica al hecho punible, sino en el carácter colectivo del grupo que lo consuma… (Pág. 115) Con base a lo antes expresado, se juzga necesario entonces verificar si la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los imputados de autos por el Tribunal de Control era estrictamente necesaria para asegurarlos a los actos del proceso, al apreciarse que aun cuando se está en presencia de una concurrencia real de delitos, el de Asociación Ilícita para Delinquir requería de la investigación exhaustiva para su acreditación, vislumbrando esta Sala en esa etapa incipiente del proceso el delito de agavillamiento, cuya pena es de dos a cinco años, que en todo caso conlleva a la aplicación de tal pena en su mitad, conforme a lo previsto en el artículo 88 del Código Penal, motivo por el cual concluye esta Corte de Apelaciones que los imputados pueden ser asegurados a los actos del proceso mediante la imposición de medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el artículo 242.3 eiusdem, proporcionales a los hechos presuntamente cometidos, por lo cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en sus contra, tomando en consideración que ambos residen en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón y en su lugar se les impone un régimen de presentación cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, para lo cual se ordena sus traslados a esta Corte de Apelaciones para ser impuestos de la medida y asuman ante esta Alzada la obligación de su cumplimiento y de concurrir a los llamados que les haga el Tribunal competente durante el proceso, para lo cual se fija el día JUEVES 19/02/2015, a las 02:30 pm, a los fines de imponerlos de las medidas cautelares sustitutivas acordadas, conforme a lo establecido en los artículos 246 y 249 del texto penal adjetivo, para que se obliguen ante este Tribunal Superior a dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas, acordándose librar oficio a la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal a los fines de que controlen y vigilen el fiel cumplimiento de la medida impuesta, debiendo informar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal de cualquier irregularidad en su cumplimiento. Así se decide. DECISIÓN En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ROGMARY CHIRINOS BARÓN, en su condición de Defensora de los ciudadanos: OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y DARWIN JOSÉ MEDINA GUTIÉRREZ BARRIENTOS, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, mediante el cual declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos. SEGUNDO: Se MODIFICA EL AUTO OBJETO DEL RECURSO, sustituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una cautelar menos gravosa, consistente en un Régimen de presentación cada 30 días ante la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, a tenor de lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se fija el día JUEVES 26/02/2015, a las 02:30 pm, a los fines de imponer a los ciudadanos OLMIDES NOEL MEDINA GUTIÉRREZ y DARWIN JOSÉ MEDINA GUTIÉRREZ BARRIENTOS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 15.017.417 y 28.557.153, de las medidas cautelares sustitutivas acordadas, conforme a lo establecido en los artículos 246 y 249 del texto penal adjetivo, para que se obliguen ante este Tribunal Superior a dar cumplimiento a las mismas, acordándose librar oficio a la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal a los fines de que controlen y vigilen el fiel cumplimiento de la medida impuesta, debiendo informar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal de cualquier irregularidad en su cumplimiento. Líbrese boleta de traslado al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Febrero de 2015. Años: 204° y 155°. La Presidenta de la Sala, Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA Jueza Provisoria Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Jueza Titular y Ponente Abg. ARNALDO OSORIO PETIT JUEZ PROVISORIO Abg. JENNY OVIOL RIVERO Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria RESOLUCION N° IGO12015000101