TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 25 de Febrero de 2015
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000279
ASUNTO : IP01-R-2014-000279

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano GUSTAVO JESÚS ANDRADE ZAVALA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. v-14.396.377, Funcionario Policial, domiciliado en la Urbanización Cruz Verde, Sector 2, Vereda 16, casa N° 17, Coro, estado Falcón, por la comisión presunta de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, razón por la cual se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROMER LEAL DURÁN y NERSY SIRIT ROVERO, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.756 y 92.338, en sus condiciones de Defensores Privados del mencionado ciudadano, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 08 de Octubre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL.
En la misma fecha se inhibió de su conocimiento el Juez Provisorio ARNALDO OSORIO PETIT, conforme a lo establecido en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, oficiándose a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal para que convocara a un Juez o Jueza Suplente en su sustitución.
En fechas 28 de noviembre de 2014 y 08, 10, 11 y 12 de diciembre de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 12 de diciembre de 2014 la Jueza Ponente se ausentó de sus actividades en la Corte de Apelaciones por motivo del disfrute de sus vacaciones legales, siendo sustituida en la Sala por el Juez Suplente ALFREDO CAMPOS LOAIZA.
En fecha 26 de enero de 2015 se reincorporó a sus ocupaciones habituales en la Sala la Jueza GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL.
Los días 26, 27, 28, 29 y 30 de Enero y 02 y 03 de febrero de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 04/02/2015 se abocó al conocimiento de este asunto la Jueza GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, mientras que la Jueza Suplente NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ se abocó en fecha 24/02/2015, en sustitución del Juez inhibido ARNALDO OSORIO PETIT, quedando integrada la Sala de la siguiente manera: CARMEN NATALIA ZABALETA (presidente); GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL (Ponente) NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ (Jueza Suplente)
En fecha 24/02/2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.
En tal sentido, la Corte de Apelaciones procede a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de los autos, en fecha 05 de Mayo de 2014 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, publica la decisión o auto fundado objeto del recurso de apelación, de cuya parte dispositiva se cita lo siguiente:

… DISPOSITIVA
Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en consecuencia se decreta en contra de la imputada GUSTAVO JESUS ANDRADE ZAVALA se les atribuye la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCUSION EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipos penales previstos y sancionados en los artículos 52 y 60 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 176 y 286 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Estado Venezolano y de los ciudadanos ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARIN y RELIDIVET VERGEL DE MONTERO, se decreta la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, se cuerda como sitio de reclusión Zona Policial Nº 1. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensor de no admitir los delitos por cuanto considera este juzgador que los mismos se encuentra acreditado y de igual manera una medida cautelar a la privación preventiva de libertad TERCERO: Se decrete la flagrancia de conformidad con los previsto en el articulo 234 Código Orgánico Procesal Penal y que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 262 ejusdem CUARTO: Se acuerda la medida de protección solicitada por el Ministerio Publico se instruye a los funcionarios de la guardia nacional para el resguardo de las victimas. Se acuerdan las copias de la totalidad del expediente solicitadas por la defensa privadas. Culmina el acto. Ofíciese al organismo aprehensor de la decisión. Líbrese lo conducente.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se extrae del escrito contentivo del recurso de apelación, los Defensores Privados del ciudadano GUSTAVO JESÚS ANDRADE ZAVALA manifestaron impugnar la decisión que profiriera el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que en fecha 05 de mayo de 2014 decretara su privación judicial preventiva de libertad, por considerar que:
 Existe falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el auto dictado en el presente caso.

Para fundar la defensa esta primera denuncia, destacan que en fecha 28 de Abril del 2014, se lleva a efecto Audiencia Oral de presentación por ante Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, donde la Fiscalía Séptima del Ministerio Público pone a disposición al ciudadano GUSTAVO JESUS ANDRADE ZABALA, mediante orden de aprehensión que fuera acordada por el mencionado Tribunal, por vía telefónica, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, Previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el delito de CONCUSION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, donde a solicitud del Ministerio Público, acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, por las razones siguientes: la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, una presunción legal de peligro de fuga, una presunción razonable de peligro de obstaculización y el daño causado.
Advierten, que el Ministerio Público pretende vincular a su defendido como responsable en la presunta comisión de hechos punibles antes mencionados, procediendo a ratificar la orden de aprehensión que fuera acordada vía telefónica en fecha 25 de abril del año 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Falcón, y ratificada por el Tribunal en fecha 26 de Abril del presente año, los cual son delitos de cuantía mayor, del presente asunto no existe ni ha quedado demostrado una individualización sobre la conducta desplegada por su patrocinado como se pretende vincular a una persona sobre unos hechos o elementos de convicción que son insuficientes para pretender demostrar su participación de unos hechos delictivos tan grave.
Expresan, que de los elementos de convicción que recabó el Representante de la Vindicta Pública para solicitar una Orden de Aprehensión vía telefónica y que fueron los mismos elementos traídos al proceso al momento de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y que fueron ratificados a través de la orden de aprehensión que existía en su contra en la audiencia oral de presentación, consideró la defensa que son insuficientes para determinar la responsabilidad de su representado, por lo que proceden (a) hacer un análisis de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, de los cuales se pueden apreciar que no son suficientes medios para demostrar que su representado sea autor o participe del hecho punible del cual se le quiere involucrar, por lo que al analizar los elementos fácticos con detenimiento se podrá observar los motivos jurídicos por los cuales la defensa ejerce el presente Recurso de Apelación
Luego de citar el contenido del auto recurrido, alegaron que de los elementos de convicción que cursan en la causa y que sirvieron de fundamento al auto, no son suficientes y más grave aún, que se hayan apreciado las diligencias solicitadas y que no cursaban en el expediente al momento de acordar la Orden d Aprehensión, pues el único elemento que cursa en la causa es la Denuncia Formulada por la hoy victima, siendo que los elementos constitutivos de experticias no arrojan ninguna responsabilidad directa sobre su patrocinado, por lo cual se pregunta la defensa cómo pudo el Juez de Control valora unos elementos inexistentes, ya que no se encontraban recabados en la solicitud de aprehensión al momento de acordarlo así como tampoco se encontraban en su totalidad esos elementos al momento de realizar la audiencia oral de presentación, por lo que de esa forma se violenta lo consagrado en el artículo 49 cardinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, en la presente causa, ya que los elementos que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la audiencia oral de presentación, no son suficientes elementos para comprobar la participación de su defendido, más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputa el Ministerio Publico no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, para pretender acreditarle el hecho punible al cual hubiera podido estar incurriendo su defendido dentro de la Ley Contra La Corrupción y el Código Penal Venezolano, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, CONCUSION EN GRADO DE CONTINUIDAD, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, que más adelante explanarán, con el objeto de que esta Corte de Apelaciones desestime los presentes delitos, al no considerar las circunstancias de los hechos y el derecho, muchos menos se encuentra configurado el ITER CRIMINIS, el cual está dado por una serie de pasos que van desde de la fecha exacta en que se generó presuntamente el hecho punible dando así una mala precalificación jurídica si se toma en cuenta la adecuación de los hechos plasmados, su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico llamado íter criminis.
Destacaron, que en el asunto penal que conforman las actas incorporadas se puede evidenciar que faltan concatenarse demasiados elementos de convicción para determinar que su representado hubiera participado activamente en los hechos en comento, más aún cuando no existen elementos serios que pudieran demostrar la conducta desplegada y encuadrar las precalificaciones jurídicas dadas por el representante fiscal para hacer pretender y traer al proceso el ciudadano fiscal unos delitos de cuantía mayor, que no se configuran con los elementos traídos al proceso en esa fase incipiente.
Hacen notar los apelantes, a los fines de observar la carencia de elementos de convicción, con relación a la denuncia de la víctima, que la misma carece de seriedad en el presente proceso ya que se refleja de la ampliación de la misma, de fecha 25-04-2014, rendida por el ciudadano ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARIN por ante el Despacho Fiscal, específicamente, en la pregunta Tercera realizada y tomada por la Fiscalia Séptima, quedando asentado lo siguiente: Diga usted, recuerda específicamente en qué lugar se ubica el calabozo donde el funcionario policial lo ingresa, el cual contesto Si, esta la entrada principal del comando de la policía de Punto Fijo, a mano derecha se encuentra ubicado el reten policial, ahora la ubicación del calabozo donde me metieron queda específicamente en el primero a mano izquierda. Ahora bien de la Inspección Técnica N° 869 de fecha 26 de Abrl del 2014, llevada a cabo por el Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y realizada por el funcionario Detective WILMER ZAVALA y JOSE GAMEZ, en el Comando Policial de Punta Cardón, dejan constancia que en dicha área se observa un área de lado derecho que funge como calabozo, pero el mismo no se encuentra en funcionamiento ya que es un deposito provisorio, dejan constancia que de lado derecho al fondo se visualizan cinco áreas las cuales fungen como calabozos elaboradas en paredes de bloques frisadas y pintadas de color blanco, dichas áreas presentan una puerta elaborada en metal de color azul, siendo este el lugar específico a inspeccionar.
Indican los apelantes, que se denota que de la denuncia de la víctima no concuerda con la inspección realizada con la denuncia formulada, pues la victima ni siquiera manifestó la existencia de un calabozo que estuviera inutilizado como tampoco manifestó la existencia de la puerta de color azul que se encuentra en el área de los calabozos como tampoco la cantidad de calabozos existentes, por lo que mal pudiera tomarse como basamento serio para querer acreditar un delito de Privación Ilegítima de Libertad en contra de su defendido.
Estimaron que no cabe dudas que resulta verdaderamente contradictorio, ilógico e irracional pretender hacer ver que su representado haya participado en hechos tan delicados como el que se pretende atribuirle, por el solo hecho de ser un funcionario Policial que ejerce con dignidad sus funciones inherentes al cargo al cual desempeña desde hace varios años con una hoja intachable dentro de la Institución que labora, en éste caso desproporcionada totalmente con los elementos que acompañó al momento de solicitar una orden de aprehensión y, que fuera avalada por el Juez de Control, toda vez que del análisis del presente asunto no están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no están dados los supuestos establecidos en el artículo 237 y 238 del Citado Código, pues de tales argumentos y escuetos elementos de convicción no dan la convicción necesaria para mantenerlo privado injustamente de su libertad y muchos menos del auto fundado por parte del Tribunal Primero de Control, el cual se encuentra carente de Motivación, violentándose de esa manera lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 232 de! Código Orgánico Procesal Penal.
Destacan que el Juez, al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados, debe valorar en base a la sana critica, las máximas de experiencia y la ley, los aportes presentados por el Ministerio Público y por la defensa en dicho acto conforme a lo agregado en actas, y dicha valoración debe efectuarse a la luz del respecto al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio rector del proceso penal, como lo es la presunción de inocencia, el cual se debe mantener incólume hasta dictar un fallo de una posible sentencia condenatoria, por lo que el Juzgador no puede parcializarse hacia una parte, o darle valor como elemento fáctico y jurídico a los que no estén presentes en actas y conforme a ello debe realizarse la actividad juzgadora, que aun cuando el proceso apenas inicia y se encuentra en su fase investigativa el criterio no puede ser de predisposición, estigmatización y sancionatorio a ultranza solo por una precalificación jurídica de delitos graves, precisamente en dichos casos, por lo cual debieron verificarse, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los extremos contenidos y exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237, 238, 229 y 233 eiusdem, citando como referencia de tales aseveraciones las sentencias Nros. 435 del 16/11/2004 (Sala de Casación Penal) y del 19 de mayo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como opinión doctrinaria de Rodrigo Rivera, en su Obra: “Código Orgánico Procesal Penal”, entre otras, así como el Pacto de San José de Costa Rica en cuanto al derecho a la libertad que consagra, para esgrimir además que debe ponderarse por el Juez la posibilidad de reparación del perjuicio ocasionado a la presunta víctima, la conducta predelictual, el comportamiento dentro de la sociedad y su núcleo familiar.

 Como segunda denuncia denunciaron que el auto recurrido les causa gravamen irreparable, por lo cual fundamentan la apelación en la disposición contenida en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público no encuadran con la narración de los presuntos hechos narrados por la víctima en su denuncia.

Así, expresan, que en relación al delito de peculado doloso propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, dicha norma legal está dirigida a sancionar delitos que atenten contra la Administración Pública o el Patrimonio Público, no estando dirigida a encuadrar conductas de terceros o víctimas comunes en procesos judiciales, pues su representado no se llegó a a apropiar de recursos públicos para fines y ventajas privadas, siendo señalado por una tercera persona o particular que no tiene carácter o función administrativa pública, motivo por el cual consideran que el Juzgador está incurriendo en una indebida aplicación de la referida normativa y causándole un gravamen a su representado.
En cuanto al delito de CONCUSIÓN, tipificado en el artículo 60 de la misma ley, esgrimieron que no se encuentra consumada, ya que no quedó demostrado el pago del dinero por parte de la víctima, no existen instrumentos financieros (cheque) que hubiera podido haber cobrado su representado, como tampoco existió un procedimiento controlado para la entrega del presunto dinero que manifiesta la víctima en su denuncia, por lo cual dicho delito no puede atribuírsele a su defendido, pues tampoco existen depósitos bancarios que hubiera realizado la víctima al hoy imputado, por lo cual solicitan se desestime dicho tipo penal.
En torno al delito de privación ilegítima de libertad, tipificado en el artículo 176 del Código Penal, de los elementos fácticos que se incorporaron en la solicitud de orden de aprehensión como al momento de ser ratificada en la audiencia de presentación, el a quo admitió dicha calificación jurídica sin ni siquiera observar la existencia de elementos que pudieran dar certeza de la perpetración de ese hecho, ya que no fueron incorporados a la audiencia el Libro de Novedades que pudieran dar certeza de que la víctima estuvo en algún momento retenida en ese organismo policial o entrevistas de funcionarios policiales del Comando Policial de Punta Cardón con el objeto de verificar tal hecho, o testigos presenciales del hecho que puedan dar fe de ello, máxime si se aprecia la denuncia ampliada de de la víctima con la concatenación de la señalada inspección técnica realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que la víctima no manifestó la existencia de calabozos, ni de la puerta color azul que se encontraba en esa área como tampoco la cantidad de calabozos existentes, no existe el hecho que generaría una detención en flagrancia, pues su defendido no fue detenido cometiendo hechos punibles, tal como lo consagra el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se está vulnerando el artículo 49.2 de la Carta Magna; 8 y 229 del señalado Código, por lo cual solicita la desestimación de dicho tipo penal.
Respecto del delito de agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, tampoco se encuentra desplegado en la conducta de su defendido, pues el mismo alude a la participación o asociación de varias personas reunidas, no pudiendo ser agavillamiento, por cuanto éste exige una unión más o menos permanente, por tiempo indeterminado con el propósito de cometer delitos, por lo que la asociación debe ser previa a la comisión del hecho, por lo cual se está vulnerando el artículo 49.2 de la Carta Magna; 8 y 229 del señalado Código, por lo cual solicita la desestimación de dicho tipo penal.

 Denuncia la defensa el vicio de falta de motivación de la decisión objeto del recurso de apelación.

Indicaron que, analizado todo lo antes explanado y una vez observada la motivación del auto publicado en fecha 05 de Mayo del 2014, se observa la falta de motivación con relación a la configuración de todos los delitos imputados, pues el A quo no deja establecido tampoco la solicitud de la defensa referente a la desestimación de todos los delitos ni siquiera deja asentado cuál es la conducta desplegada por su defendido y cuáles son esos elementos serios para tratar de acreditar la conducta que pudiera haber desplegado el mismo con los elementos tan vagos aportados por la Vindicta Pública, verificándose sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo presumir la participación de su defendido en los delitos en cuestión, pues no solo no existe la comprobación de la realización de la actividad primaria, sino que existe una mala precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, y acogida por el A quo, causándoles un gran daño moral y familiar a su defendido, quien se encuentra privado de su libertad injustamente, solamente por el hecho de haber precalificado los delitos en mención sin tener suficientes elementos de convicción que los configuren.
Por último solicitaron, en estricto apego y aplicación de la doctrina, jurisprudencia y la Ley Penal Adjetiva y con fundamento en los artículo 2, 21, 24, 26, 49 cardinal 1 y 2, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 2 del Código Penal Venezolano y los artículos 1, 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, sea DECLARADO CON LUGAR y a tales efectos le solicitan PRIMERO: Se revoque en todas y cada una la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, en fecha 28 de Abril de 2014. SEGUNDO: Ordene la DESESTIMACION de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el delito de CONCUSION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTA, Previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano. TERCERO: En caso de considerar lo planteado en este Recurso se sirva acordar la Libertad Plena, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en su defecto una Medida Cautelar menos gravosa, entre ellas alguna de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado GUSTAVO ANDRADE ZABALA.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Verificado como ha sido que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del procesado, procederá esta Sala a decidir el mismo, sobre la base de los motivos y fundamentos esgrimidos por los Abogados defensores, quienes impugnan el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en primer término, por considerar que en el caso de marras no existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, pues el único elemento que cursaba en la causa era la denuncia formulada por la hoy víctima, siendo que los elementos constitutivos de experticias no arrojaban ninguna responsabilidad directa sobre su patrocinado, mucho menos se encuentra configurado el ITER CRIMINIS, el cual está dado por una serie de pasos que van desde de la fecha exacta en que se generó presuntamente el hecho punible dando así una mala precalificación jurídica si se toma en cuenta la adecuación de los hechos plasmados, su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico llamado íter criminis, más aún cuando no existen elementos serios que pudieran demostrar la conducta desplegada y encuadrar las precalificaciones jurídicas dadas por el representante fiscal para hacer pretender y traer al proceso el ciudadano fiscal unos delitos de cuantía mayor, que no se configuran con los elementos traídos al proceso en esa fase incipiente y porque en el presente asunto no existió ni ha quedado demostrada una individualización sobre la conducta desplegada por su patrocinado.
En tal sentido, vale apuntar que Cabrera Romero (2012), en su Obra: “La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, enseña que los elementos de convicción son proveedores de indicios, que son los medios que aportan hechos en la fase de investigación y dicha fase está compuesta por diligencias, que se hacen constar en actas y que pueden ser, entre otras, las entrevistas de informantes (.P. 62).
Indica el mencionado jurista, que en la fase preparatoria no hay testigos, sino informantes, a quienes se les toma declaración bien con la técnica del relato o con la interrogativa, o mezclando ambas; acta que se inserta en el expediente y que permite al imputado y a la victima conocer quienes tentativamente podrán ser utilizados como testigos en el juicio oral, causa donde se ejercerá el control del testimonio o bien su impugnación, precisando además que en la investigación no hay interrogatorios de los informantes por el imputado, ni control alguno de su parte. (Págs. 64-65).
Por su parte, Arteaga Sánchez (2007), en su Obra: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, al analizar las condiciones o presupuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, comenta que:
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción… (Pág. 46)

Al comentar sobre el requisito previsto en el cardinal 2° del vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrime:
… En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen sus fundamentos en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él… (Págs. 47-48)

Se observa entonces, como la doctrina atiende a la existencia de plurales elementos de convicción para la indagación por parte del Juez de la presunta participación del imputado en el hecho o hechos delictivos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y no que se trate de elementos aislados que permiten inferir simples sospechas.
En el presente caso, se observa que este proceso inició por una denuncia interpuesta por la presunta víctima de los hechos, ciudadano ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARÍN, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.779.324, quien compareció a la audiencia oral de presentación junto a su cónyuge, a exponer ante el Juez de Control lo acontecido presuntamente en su contra, circunstancia que permitió la inmediación del Juez respecto a lo debatido entre las partes, adminiculados a múltiples diligencias de investigación que fueron acreditadas por el Ministerio Público, lo que seguro le permitió formarse su apreciación y valorar la magnitud de los hechos, ya que si bien se observa que, como lo denuncia la defensa en el recurso, sirvieron de elementos de convicción para sustentar la medida de coerción personal decretada las órdenes de práctica de diligencias de investigación impartidas por el Ministerio Público al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no es menos cierto que con algunos de los elementos de convicción recabados hasta esa fase incipiente del proceso y que fueron acompañados al presente recurso por la parte defensora, podía el Tribunal formarse su convicción sobre la participación presunta del imputado en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, entre las cuales destacan, en primer lugar, extraídos del auto recurrido:
… DENUNCIA FORMAL interpuesta en fecha 25-04-2014, POR EL CIUDADANO ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARIN (demás datos a reserva del Ministerio Público), ante este despacho fiscal, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente… manifestó que estaba siendo victima medio (sic) un funcionario de POLIFALCON de nombre MIGUEL ANGEL ANDRADE (,) me agarro y como no tenia cedula me llevo al comando y me dio una golpiza, me saco un envoltorio de droga y me dijo que si no le buscaba Cuatro mil Bolívares esa droga iba a ser mía, mi esposa consiguió el dinero y se los (sic) dimos, después de eso pasaron seis días máximo me agarro por los rosales y me dio una golpiza, me quito el teléfono y la cartera, me llevo al comando me dio una pela, y me dijo que le buscara cuatro mil bolívares y que se iba a quedar con el teléfono porque sino le iba a sembrar (,) llamo a mi esposa y le pidió los cuatro mil bolívares para soltarme, luego mi esposa fue y le entrego el dinero, el también la amenazo a ella le dijo que no fuera a decir nada porque también podía ir presa y me iba buscar y me iba a matar, a raíz de eso me ha estado rondado el lugar donde trabajo, y por el sector donde yo vivo, hasta ayer que llego un cliente a mi casa para que yo le acomodara dos teléfonos como a las 07:30 horas de la mañana aproximadamente, en ese momento el llega MIGUEL ANDRADE y se lleva detenido al cliente, le quito los teléfonos, y le dijo a mi cliente que yo era vendedor droga y que el me estaba casando, luego llego a mi casa como a los diez o quince minutos después con otro policía de apellido ACACIO, querían tumbar la puerta de la casa, partió un vidrio de la ventana, y como yo no oculto nada le abrí puerta, entraron los dos a la casa sin ninguna orden, desordenaron todo y como no consiguieron nada, me dijo que para las donde refiere que debía entregárselos antes de las 9:00 de la noche, donde la amenaza iba desde quedar detenidos hasta que iba hacer con los niños a la orden de un consejo de protección esta alza suma de dinero, sino me iba a sembrar droga a la casa para que fuéramos presos todos, me dejo su numero de teléfono para que yo lo llamara (,) en (el) día de ayer jueves 24 de abril de 2014, yo le dije que me estaba desgraciado (sic) la vida, y el me saco un arma de fuego la cargo y me dijo que el me podía dar un tiro, y saco otra arma de fuego y luego me dijo “te disparo y hago como si esto fue un enfrentamiento”, también me decía que para que el me dejara tranquilo debía darle diez mil bolívares mensuales, y se fue, como a las 04:00 horas de la tarde me llamo de un numero desconocido, y me pregunto que si ya le tenia el dinero, y yo le dije que me diera chance, luego me volvió a llamar a las 07:00 horas de la noche y yo desesperado me fui al destacamento 44 de la Guardia Nacional (,) hay (sic) me atendieron me dijeron que iban a llamar al fiscal, y estuve allí como hasta las 11:30 horas de la noche, y no me llamo, pero hoy en la mañana a estado rondado la casa, lo vi pasar aproximadamente como diez veces, se estaciona en frente de la casa, ha pasado en carro y en las motos de la policía, causándome un trauma psicológico ya que en mi casa hay niños y estamos viviendo en constante zozobra debido a estas amenazas todo esto ocurrió en la primera oportunidad…

Igualmente, consta en el auto recurrido:
… ACTA suscrita en fecha 25 de Abril del 2014, en la cual la abg. MILAGROS DEL ROSARIO FIGUEROA FREITES Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón deja constancia de haber recibido llamada telefónica por parte del Lic. JOSE ALEXANDER ROJAS REYES, Director del Centro de Coordinación Policial Nº 2 de Polifalcón, con sede en Punto Fijo, estado Falcón, quien le suministro la información requerida con oficio FAL-F7-0622-2014, indicando que el ciudadano GUSTAVO JESUS ANDRADE ZAVALA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.396.377, esta domiciliado en la Urbanización Cruz Verde, sector 2, vereda 16, casa Nº 17, Coro, Estado Falcón, teléfono 0424-6034692, y que el mismo se desempaña como funcionario policial con rango de OFICIAL AGREGADO adscrito a la Coordinación Policial Nº 02, de Punto Fijo, estado Falcón.
Ambos elementos de convicción reflejan los hechos que presuntamente ha sufrido la presunta víctima y la existencia efectiva de un funcionario de POLIFALCÓN con la misma identificación aportada por la víctima, ciudadano GUSTAVO JESÚS ANDRADE ZAVALA, en su denuncia, a lo que se adiciona el acta de entrevista rendida ante la Fiscalía del Ministerio Público por la ciudadana ELBA MARÍA PEÑA CEBALLOS, vecina de la presunta víctima, quien expresa:
… Comparezco por ante este despacho con la finalidad de declarar ya que el ciudadano ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARIN hace aproximadamente mes y medio se encontraba en mi residencia haciéndome unos trabajos, y sale como a las 09:00 horas de la noche, en eso pasa un funcionario de apellido ANDRADE y se lo lleva detenido a(l) comando, luego al pasar varios minutos ILVIR llama a mi esposo de nombre ORLANDO PRIMERA diciéndole que le lleváramos cuatro mil bolívares, a la comandancia porque le iban a sembrar droga, yo le acababa de pagar dos mil bolívares, como yo le tenia a el otra parte de dinero, le mande los cuatro mil bolívares con un taxi, y ahi lo sueltan, luego como a la semana vuelve el mismo funcionario a detener a ILVIR y le pide a la esposa la misma cantidad de dinero y le quita a el un celular marca Samsung, y el día de ayer 24-04-2014, yo fui testigo de cómo este funcionario llegó a la casa de ILVIR, con otro funcionario de apellido ACACIO, después de tener todo este mes rondando el sector para ver donde era que el vivía, y le llega prácticamente tumbándole la puerta de la casa hasta le partió el vidrio de una ventana, yo me acerque pero ANDRADE de manera ofensiva me dijo que fuera de allí porque yo no estaba (sic) hacia nada ahí, yo me quede en el frente y escuchaba como lo amenazaba, diciéndole que lo iba a meter preso, luego vi cuando los funcionarios entraron a la casa y se veía que le estaban revisando la casa y el gritaba y lo amenazaba…
A preguntas del funcionario respondió la entrevistada:
… ¿Diga usted, como tiene conocimiento del nombre de estos funcionarios? CONTESTO: porque el funcionario ANDRADE lo que esta haciendo con ILVIR o hizo con mi hermano hace como tres años y se de lo que es capaz este funcionario ya que mi hermano estuvo detenido porque el le sembró droga, ya que nosotros no quisimos pagarte. SEGUNDA: ¿Qué personas se encontraban presentes al momento de los hechos el día 24-04-2014? CONTESTO: eso fue como a las siete y media de la mañana aproximadamente como era muy temprano no había nadie en el sector. TERCERA: ¿Diga usted desde hace cuanto tiempo conoce al ciudadano ILVIR ZAMBRANO y a su familia? CONTESTO: desde hace aproximadamente dos años. CUARTA: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora de los hechos señalados? CONTESTO: Yo recuerdo con exactitud fue el hecho del día de ayer, que fue en su casa en el sector los Rosales de Punto Fijo, y los otros dos hechos fue hace como mes y medio. QUINTA: ¿Diga usted como el fue el procedimiento para que su persona le hiciera entrega del dinero al ciudadano: ILVIR ZAMBRANO y la fecha de la entrega? CONTESTO: Los CUATRO MIL BOLIVARES que le hice entrega yo, se lo entregue hace como mes y medio, le hice llegar a través de un taxista, quien se lo llevo hasta la plaza a ILVIR y allí soltaron a ILVIR. SEXTA: ¿Diga usted el nombre del taxista a quien su persona le hizo entrega del dinero? CONTESTO: FRANKLIN, y puede ser ubicable a través de mi persona. SÉPTIMA ¿Diga usted el nombre de su esposo? RESPONDE: ORLANDO PRIMERA. OCTAVA: ¿Diga usted, cuantos funcionario llegaron a la residencia del ciudadano ILVIR ZAMBRANO en fecha 24/04/2014? CONTESTO: Dos funcionarios. NOVENA: ¿Diga usted tiene conocimiento a que organismo a pertenecen estos funcionarios? CONTESTO: POLIFALCÓN. DÉCIMA: ¿Diga usted cual era la vestimenta utilizaba por estos funcionarios al momento de apersonarse en la residencia del ciudadano ILVIR ZAMBRANO? CONTESTO: Uniformados, vestidos de azul, con chalecos y su arma. DÉCIMA PRIMERA: ¿Diga usted en que unidad se trasladaban estos funcionarios? CONTESTO: motorizados, en moto. DÉCIMA SEGUNDA: ¿Diga usted recuerda las características de la unidad motorizada utilizaba? CONTESTO: Era negra y poseía el emblema de la policía. DÉCIMA TERCERA: ¿Diga usted tiene conocimiento del nombre de estos funcionarios? CONTESTO: MIGUEL ANGEL ANDRADE y ACACIO… el es ofensivo, e inclusive el vidrio de la ventana delantera de la vivienda la daño con la pistola que poseía, cuando le decía abre la puerta. DÉCIMA SEXTA: ¿Diga usted como su persona se percata de la situación irregular ocurrida en la residencia del ciudadano: ILVIR ZAMBRANO? CONTESTO: Yo vivo cerca y como eso fue temprano, yo fui a comprar unas empanadas cerca de allí para unos albañiles que me estaban trabajando en mi casa, cuando pase observe todo. DÉCIMA SEPTIMA: ¿Diga usted por que concepto le adeudaba su persona dinero a ILVIR ZAMBRANO? CONTESTO: El me trabajaba de albañil. DÉCIMA OCTAVA: ¿Diga usted tiene conocimiento si estos funcionarios presentaron orden de allanamiento al ciudadano ILVIR ZAMBRANO, y de resultar afirmativo consiguieron algún objeto de interés criminalístico? CONTESTO: Ellos no presentaron orden de allanamiento. DÉCIMA NOVENA: ¿Diga usted su persona escucho exigencia ilegal de dinero o alguna otra dadiva por parte de los funcionarios ANDRADE O ACACIO hacia el ciudadano: ILVIR ZAMBRANO? CONTESTO: No escuche en ese instante, ellos luego del problema se fueron a mi casa que íbamos a la Guardia a formular a denuncia, ya que me dice ILVIR ZAMBRANO que ANDRADE le refirió que si antes de las 09:00 PM del 24/04/2014, buscara la plata por que se iba de vacaciones hoy, fue cuando lo llamaron a su teléfono como a las 05:00 PM, de un numero de teléfono restringido estando en mi casa, ILVIR puso el altavoz y escuche todo, cuando le exigía una alta suma de dinero, no especificando cuanto. VIGESIMA ¿Diga usted el nombre de la plaza donde el taxista de nombre FRANKLIN mencionado por su persona hizo entrega del dinero al ciudadano ILVIR? RESPONDE: La plaza de PUNTA CARDON, esta frente al comando de la Policía…
Esta acta de entrevista parcialmente transcrita permite inferir la semejanza existente entre lo narrado por la víctima en su denuncia y lo aportado por la persona entrevistada, verificándose además como recaudo anexo al presente asunto, un acta de ampliación de la entrevista rendida por la víctima de autos, de fecha 25 de abril de 2014, en la que el ciudadano ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARÍN, expone:
… Quisiera señalar que el funcionario de POLIFALCON de nombre MIGUEL ANGEL ANDRADE, en todas las oportunidades que se me acercó para amenazarme y quitarme dinero siempre andaba uniformado, por ejemplo en la segunda oportunidad cuando me buscó para quitarme dinero me montó en el tanque arriba de la moto, y me decía palabras textuales como si levantas la cara te voy a dar duro en la cabeza” de ahí me llevó al comando, me desnudó y me dio una pela, ahí es cuando llamó a mi esposa pidiéndole cuatro mil bolívares (4000 s.) en efectivo, y mi esposa se presentó en el comando policial de Punta Cardón a entregarle el dinero, cuando el recibe el dinero le dice a mi esposa que si denunciaba esto nos iba a sembrar droga en la casa para que todos fuéramos presos, también que no reportara el teléfono porque nos iba a desgraciar la vida, lo demás lo he dicho en la anterior denuncia pero quiero señalar que este funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE desde el primer momento me ha tenido un constante acoso en contra de mi persona y mi esposa, que hasta mi casa se ha metido causándole daños a mi casa, Es todo...”. Seguidamente el representante Fiscal del Ministerio Público procede a formular las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Tiene conocimiento desde hace cuanto tiempo han estado ocurriendo los hechos narrados por su persona? CONTESTO: La primera vez que comienza esto, ocurrió un martes más no recuerdo la fecha, pero si la hora eran las 08:30 PM del mes de marzo de 2014, en ese entonces yo me encontraba en la esquina de mi casa aproximadamente a veinte metros (20 mts.), del sector Zamora, calle Falcón, Municipio Carirubana del estado Falcón. SEGUNDA: ¿Diga usted, Cuando es abordado por el ciudadano a quien usted identifica como MIGUEL ANGEL ANDRADE, recuerda con detalles que hace esta persona? CONTESTO: El llegó acompañado con otro motorizado y con pistola en mano me decía “párate, párate, si te mueves te doy un plomazo”, entonces comienza a pedirme los papeles y después me dijo que me montara y me colocó entre el medio del policía y éL cuando íbamos camino al comando antes de llegar al comando me decía bájate, bájate y camina con cuidadito para atrás del comando que allá vamos a cuadrar” yo le decía qué vamos a cuadrar pero el insistió y tuve que irme hacía atrás, una vez allá el me dice que me desnude, cuando me desnudo me pone a que salte, y ahí me dijo que me vistiera y me metiera en el calabozo ubicado dentro del retén policial, ahí me revisa el celular como no había nada se lo entregó al otro policía y cuando regresa me muestra una droga y me dice sino (sic) me buscas cuatro mil bolívares (4.000 Bs.) esto es tuyo y te lanzo palante con la Fiscalía, al escucharle esto no me quedó más opción que llamar a mi esposa después al rato llega mi esposa con un taxista, pero como mi esposa estaba muy nerviosa le pidió al taxista que se bajara y este le entrega el dinero a MIGUEL ANGEL ANDRADE, entonces el policía cuenta el dinero no sin antes amenazar al taxista que sí el ‘dinero esta incompleto lo dejaba preso a él, pero al constatar que estaba completo me soltó y me fui con el mismo taxista que nos llevó a la casa, TERCERA PREGUNTA: Diga usted, Recuerda específicamente en que lugar se ubica el calabozo donde el funcionario policial lo ingresa? CONTESTO: Sí, está la entrada principal del comando de la policía de punto fijo, a mano derecha se encuentra ubicado el retén policial, ahora, la ubicación del calabozo donde me metieron queda específicamente es el primero a mano izquierda, y estaba preso en ese calabozo con candado. CUARTA: ¿Diga usted, al momento que se encontraba en interior del calabozo, existía otra persona detenida? CONTESTO: No, estaba yo solo. QUINTA: ¿Diga usted, El ciudadano a quien usted identifica como MIGUEL ANGEL ANDRADE se encontraba civil o uniformado? CONTESTO: Uniformado, SEXTA: ¿Diga usted, El ciudadano MIGUEL ANGEL ANDRADE, se encontraba en compañía de alguna otra persona al momento que lo ingresa al calabozo? CONTESTO: Sí, otro policía pero de ese no recuerdo el apellido, pero es uno morenito el, de contextura como fuerte, tamaño bajo como de 1,65, pero si lo vuelo a ver me acordaría perfectamente de el. SEPTIMA: ¿Diga usted, El taxista que traslada a su esposa hasta el comando policial es conocido de ustedes? CONTESTO: Conocido, conocido no, pero sí lo conozco de vista y vive en la puerta Maraven, su nombre es Franklin pero no se su apellido. OCTAVA: ¿Diga usted, En que vehículo automotor se desplazaba el ciudadano MIGUEL ANGEL ANDRADE quien en compañía de otro funcionario lo abordan en una esquina ubicada frente a su casa? CONTESTO’ Andaban en una moto Kawasaki de color negra, tenía un logo de Polifalcon y ambos funcionarios estaban uniformados. NOVENA: ¿Diga usted? El mismo funcionario que acompañaba al ciudadano MIGUEL ANGEL ANDRADE es el mismo con quien estaba en el Retén policial. CONTESTO: No, ese era otro funcionario y es de apellido ACACIO. DÉCIMA: ¿Diga usted? Donde queda ubicado el comando policial donde lo traslada el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE?: CONTESTO: En el sector de Punta Cardón, específicamente frente a la plaza, Parroquia Punta Cardán, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón. DÉCIMA PRIMERA: El ciudadano MIGUEL ANGEL ANDRADE lo abordó en otras oportunidades. CONTESTO: Si, la primera vez fue la que te conté, en esa misma semana específicamente el día domingo como a eso de las 07:20 a 07:30 de la noche, me agarró otra vez preso, como a tres (03) cuadras de la casa, ahí me agarró con otro funcionario que no se el apellido pero si lo veo nuevamente lo reconozco, ese policía es cuadraito, pelo bajo con canas, de piel trigueña, este policía que no conozco me arrodilló y MIGUEL ANGEL ANDRADE me daba con el caco (sic) en a cabeza, pero como la gente comenzó a salir, entonces me agarraron, me montaron en la moto y me llevaron al comando policial de Punta Cardón, pasaron unos cuarenta minutos, el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE me desnuda por completo y me mete desnudo en el mismo calabozo, el me quitó el teléfono pero como estaba descargado lo puso a cargar y al cabo de unos minutos el mismo llama a mi esposa, pidiéndole quince mil bolívares (15.000 Bs.), pero como le dije que no tenía esa cantidad mete su mano dentro del chaleco anti balas que tenia puesto, y saca una bolsita transparente y dentro observaba un polvo blanco y me dijo “esta droga es tuya, aquí hay como veinte gramos (20 grs.), luego al cabo de dos horas y media, llega mi esposa con cuatro mil bolívares en efectivos (4.000 Bs.) y ella misma se los entrega en sus manos, pero no conforme con eso MIGUEL ANGEL ANDRADE me quitó un teléfono Samsung Galaxi, color negro, de la línea Digitel, N° 0412-4703335 pero el le sacó el chip y me lo entregó a mi, después dijo que si lo denunciábamos nos desgraciaba la vida. DÉCIMA SEGUNDA ¿Diga usted, Puede señalar si existen otros momentos por los cuales ha sido abordado por el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE? CONTESTÓ: Sí, Después que transcurrió una semana y media desde que le entregué los últimos cuatro mil bolívares (4.000 Bs.) comenzó a rondar mi casa a cualquier hora del día, realizándolos casi constantemente, hasta que ayer jueves 24 de abril de 2014, a eso de las 07:30 de la mañana, yo me encontraba dentro de mi casa, entonces me llama un chamo para que les reparara dos (02) teléfonos marca Black Berry ya que yo trabajo con reparaciones de teléfonos, entonces llegó el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE con otro funcionario de apellido ACACIO y apuntaron con las pistolas al chamo que llegó a mi casa para que les reparara los teléfonos, luego le quitan los dos (02) teléfonos, le revisan su carro y lo tuvieron ahí por un espacio de tres (03) horas, alegándole al chamo que yo soy vendedor de droga y que me tenían cazao, luego MIGUEL ANGEL ANDRADE se lleva al otro chamo mientras que ACACIO se quedó frente a mi casa, al cabo de diez minutos llegó el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE y se metió para dentro de la casa, partió un vidrio de la ventana, me decía que abriera la reja, yo se la abro y comenzó a revisar toda la casa y cuando culmina me dice lo siguiente: “Tu sabes que a mi me gusta la plata, vamos a cuadrar esto, dame una alta suma de plata, y me vas á dar diez mil bolívares (10.000 Ss.) mensual y dejo quieto tu vida” yo le dije que me iría a prostituir porque de donde sacaba ese dinero, el me dio plazo hasta las 09:00 horas de la noche, pero no paso tal vez porque estaba realizando un procedimiento. DÉCIMA TERCERA ¿Diga usted, donde se ubica la ventana que sufrió los daños ocasionados por el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE? CONTESTÓ: Usted se para en la puerta principal a mano derecha se ubica la ventana. DÉCIMA CUARTA ¿Diga usted, En las distintas oportunidades que fue abordado por el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE en compañía de otros funcionarios, siempre estaban uniformados o también vestían uniforme de civil? CONTESTÓ: Siempre estaban uniformados. DÉCIMA QUINTA ¿Diga usted, En cuanto esta valorado el teléfono que el funcionario MIGUEL ANGEL ANDRADE le quitara en su oportunidad? CONTESTÓ: En veinticuatro mil bolívares (24.000 Bs.), yo tenía los papeles de ese teléfono pero el me los quitó. DÉCIMA SEXTA ¿Diga usted, A nombre de quien está ese teléfono? CONTESTO: A nombre de un amigo que se llama Jhonny…
Consta de las actas procesales experticia de reconocimiento legal y vaciado de contenido practicada a un Aparato de recepción telefónica móvil y portátil, de los denominados comúnmente como TELÉFONO CELULAR, marca NOKIA, modelo C2, de color negro y gris. Este aparato es del tipo digital el cual presenta en la cara frontal una pantalla digital y en su parte inferior teclas para su manipulación. En la parte posterior posee una capa que al ser desprendida se ubica en su interior, una etiqueta de color blanco, donde se lee lo siguiente: IMEI: 255211/05/407758/5, correspondientes a los seriales identificativos…, que aun cuando no se extrae de ella alguna información relacionada a los hechos que se investigan, permite apreciar que, efectivamente, el número que tiene asignado se corresponde con el teléfono celular de la presunta víctima, aportado en su declaración anteriormente transcrita: N° 0412-4703335, circunstancia que a los fines de la investigación que posteriormente se desarrollaría permitiría determinar si efectivamente habían habido llamadas entrantes al teléfono de la víctima del móvil correspondiente al imputado de autos, visto que el Ministerio Público había incautado el teléfono perteneciente al mismo y ordenado practicar experticias de reconocimiento legal y vaciado de contenido, tal como se evidencia al folio 73, contentivo del acta de investigación de fecha 26/04/2014, atinente a la presentación del imputado de autos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por parte de una Comisión de Funcionarios de la Policía del Estado Falcón, en la que se observa:
... en la presente averiguación: “En esta misma fecha, encontrándome en la sede de este Despacho, se presentó Comisión de la Policía del Estado Falcón, al mando del OFICIAL JEFE EDWAR SIVADA, trayendo oficio N° 1120, de fecha 26/04/2014, con actuaciones anexas, con el cual trasladan en calidad de detenido al ciudadano: GUSTAVO ANDRADE ZAVALA, de nacionalidad venezolana, natural de Punto Fijo, de 37 años de edad, nacido en fecha 15/01/1977, estado civil Soltero, de profesión u oficio Policía, residenciado en la Urbanización Cruz Verde sector numero 02,vereda 16, casa numero 17, Municipio Carirubana Estado Falcón, titular de a Cédula de Identidad número V-14.396.377, con la finalidad de que sean plenamente identificado y reseñado. El ciudadano antes descrito fue detenido por funcionarios de ese cuerpo policial luego de recibir en su comando llamada telefónica por parte del Fiscal Séptimo del Ministerio Público Abogado FREDDY FRANCO notificando que el funcionario en cuestión se le libró ORDEN DE APREHENCION, por estar incurso en uno de los delitos Contra la Corrupción, por lo que procedieron a su ubicación, lográndola en el Centro de Coordinación Policial Número 02, en el momento se le incauto un teléfono celular marca BLACKEBRY, modelo 5820, de color NEGRO, serial IMEI 361505054456143, PIN 28F51E64, con un SIN CARD de la compañía telefónica MOVISTAR serial 89958041200004772771, chip de memoria y batería, el cual remiten hacia este Despacho con la finalidad de que sea expuesto alas experticias correspondientes…
También se desprende del auto recurrido la declaración que rindiera, no sólo la víctima directa de los hechos, sino su pareja, ciudadana RALIDIVET VERGEL DE MONTERO, quienes declaran ante el Juez y las demás partes intervinientes en la audiencia oral de presentación, en las que ratifican los hechos denunciados, cuando expresan:
… Seguidamente se concede la palabra a la ILVIR JAVIER ZAMBRANO MARIN quien manifestó “Buenos días con su permiso hay que funcionario hace un mes y el me detuvo cerca de la casa a 20 metros de la casa y como no tenia los papeles me llevo al comando de punta cardon y se (sic) golpeo y me pidió una suma de dinero y saco del chaleco una droga que si no le daba el dinero esa droga era mía, yo llame a mi esposa y como estaba nervioso los envió con un taxista luego de los día el me saco de la casa me tiro al piso y como la gente estaba saliendo me monto en la moto me llevo al comando me desnudo me metió en el calabozo y de mi teléfono llamo a mi teléfono que si me quería ver vivo otras ves (sic), a mi esposa le decía que dijera que era una pelea entre nosotros dos y cuando mi esposa fue a llevar el dinero yo dice que era la plata para mi desde el un para acá me tiene un trauma psicológico pasa como 10 veces en la casa, cuando yo estaba en la casa agregando teléfono estaba un cliente se lo llevo preso, le reviso en carro y se lo llevo preso y estuve un inconveniente con unos vecinos en cuanto a la música y ese día fueron ellos a la casa y entraron ese día ellos me decía que vamos a cuadrar que le diera mensual 10 bolívares yo le decía que me iba a desgraciar la vida del chaleco saco el arma y me dijo quiere que te desgracie la vida te pego un tiro y digo que era un enfrentamiento, también me dijo que cuadráramos sino me iban a sembrar drogas. Luego de lo pasado fui a conversar con Arango que iba a tomar medidas, luego ese día me llano que a las 9:00 de la noche me esperaba en la plaza y como no tenia la plata me fui a la guardia nacional, ellos me brindaron apoyo, pero no podían hacer nada porque estaba de civil y el podía abrir fuego, luego fui a coro a colocar la denuncia y estando con el fiscal lo llame y como estaba preaviso porque fuimos a la Zona Policial Nº2, el dijo que estaba equivocado luego de eso me estábamos denunciando de cómo había metido preso a un funcionario me estaba amenazando de muerte. El también amenazo a mi esposa y fue varias veces a la casa a pedirle dinero y le quito el teléfono. Tengo de testigo a los vecinos y al ciudadano que le quito los dos teléfono yo no vendo drogas yo lo que tengo son pocos días allí manifestó que me iba a desgraciar la vida. Yo no lo he hecho nada a el. Es todo” Seguidamente se concede la palabra a la ciudadana RALIDIVET VERGEL DE MONTERO quien manifestó “Soy la pareja de en dos ocasión fui a llevárselo a el se lo entregue al taxista y fuego me llamo al teléfono de mi esposo y que fuera al comando y si el jefe preguntaba que era que el me había dado una paliza, el varias veces fue a mi casa y el día que el fue como no tenia nada que temer lo deje entrar pero en la segunda ocasión me dijo que el me podía llevar un allanamiento y podía ir preso, luego el fue y cuando llego amenazo que iba a tumbar la puerta y allí habían menores de edad. En dos ocasiones le entregue el dinero. Es todo” ”.
Por último, inspección a uno de los sitios donde ocurrieron los hechos, concretamente, en el Comando de la Policía del estado Falcón, ubicado en el sector de Punta Cardón, de esta ciudad, Municipio Carirubana del estado Falcón, de la que se extrae que sí existe el señalado comando policial, donde presuntamente fue retenida preventivamente la víctima por parte del imputado, al extraerse de la misma:
… dejándose constancia de lo siguiente: “El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso cerrado, de iluminación natural clara y temperatura cálida, todos estos elementos presentes para el momento de practicar la presente inspección; correspondiente a un comando policial, ubicado en la dirección antes descrita. El mismo presenta primeramente una estructura física de una sola planta, elaborada por bloques y concreto, frisados y pintados de color blanco, con una puerta en su centro, de una sola ala tipo batiente elaborada en metal de color blanco. Internamente se aprecia un área que funge como oficialía de guardia la cual se encuentra constituido por paredes de bloques frisadas y pintadas de color blanco, su piso en cerámica de color blanco, su techo en concreto, apreciando un escritorio elaborado en madera de color marrón, sobre el cual se aprecia gran cantidad de documentos y material de, oficina, seguidamente de lado izquierdo se observa un área que funge como dormitorios, constituidos por paredes de bloques frisados y pintados de color azul y blanco en el cual se observa camas tipo literas elaboradas en metal. Seguidamente se aprecia un área que funge como cocina elaborada en paredes de bloques frisadas y pintadas de color blanco, observando objetos acordes al lugar, en dicha área se observa un área de lado derecho que funge como calabozo, pero el mismo no se encuentra en funcionamiento ya que es un depósito provisorio, se deja constancia que de lado derecho al fondo se visualizan cinco áreas las cuales fungen como calabozos elaboradas en paredes de bloques frisadas y pintadas de color blanco, dicha área presenta una puerta elaboradas en metal de color azul, siendo ese el lugar especifico a inspeccionar. Seguidamente se realizan fijaciones fotográficas en vista general y detallada del sitio antes descrito, de las cuales se anexan copias a la presente inspección. Es todo…
De los elementos de convicción anteriormente descritos se puede apreciar que, contrario a lo manifestado por la defensa, en el presente asunto sí existen fundados elementos de convicción que permiten hacer estimar que el imputado ha sido autor o partícipe presuntamente en la comisión de los hechos que les endilga la víctima en su denuncia y el Ministerio Público en la imputación que realizó, pues no se trata únicamente de la mera sospecha que la denuncia de la víctima pudo generar en torno a su posible autoría en los hechos, sino que existen dos testigos adicionales que mantienen y confirman el alegato esgrimido por la presunta víctima (la vecina y su pareja), por lo cual era inobjetable la necesidad de continuación de la investigación, a los fines de la determinación precisa no sólo de la comisión de varios hechos punibles, sino en cuanto a la participación o no del procesado en los mismos, no siendo cierto que como elemento de convicción sólo existía la denuncia de la víctima de autos, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación.
Por otra parte, en torno al argumento de la defensa en este primer motivo del recurso de apelación, que no se encuentra configurado el ITER CRIMINIS, el cual está dado por una serie de pasos que van desde de la fecha exacta en que se generó presuntamente el hecho punible dando así una mala precalificación jurídica si se toma en cuenta la adecuación de los hechos plasmados, su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico llamado íter criminis, de la propia declaración rendida por la presunta víctima en su denuncia, se aprecia que ésta manifiesta que los hechos comenzaron a ocurrir en el mes de marzo de 2014, cuando respondió a preguntas del Ministerio Público:
PRIMERA: ¿Tiene conocimiento desde hace cuanto tiempo han estado ocurriendo los hechos narrados por su persona? CONTESTO: La primera vez que comienza esto, ocurrió un martes más no recuerdo la fecha, pero si la hora eran las 08:30 PM del mes de marzo de 2014, en ese entonces yo me encontraba en la esquina de mi casa aproximadamente a veinte metros (20 mts.), del sector Zamora, calle Falcón, Municipio Carirubana del estado Falcón.
Sin embargo, aun cuando no existe fecha precisa del inicio en que comenzaron a ocurrir presuntamente los hechos, será la investigación la que permitirá precisar tal situación. Asimismo, en cuanto a lo argumentado por la Defensa en torno a la falta de individualización del imputado, hay que ratificar, dando respuesta al alegato de la defensa sobre la falta de individualización de su representado, que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ya que en ese momento procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados desde el momento de la aprehensión hasta la presentación ante el Tribunal del imputado a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos, así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica en torno al grado de participación del imputado, lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlo a juicio.
En consecuencia, habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento (individualización), resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba para el momento en que se decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado en el presente asunto, siendo pertinente señalar que el imputado y su defensa cuentan con la oportunidad de proponer diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
ART. 127.—Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

ART. 287.—Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

También resulta pertinente señalar que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad del imputado es preciso cuando señala, que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo expresa Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuando aduce:

“Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…” (P. 390)

De la opinión doctrinaria antes citada se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en los hechos punibles que se les imputó para la presentación del acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual se declara sin lugar el presente argumento del recurso de apelación. Así se decide.
En otro contexto, y como segundo motivo del recurso de apelación, alegó la defensa que impugnaba la decisión objeto del recurso, por el cuestionamiento que efectúa a las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público a los hechos, por cuanto no encuadran con la narración de los presuntos hechos narrados por la víctima en su denuncia, al indicar que la norma que tipifica el delito de peculado doloso propio en el artículo 52 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, está dirigida a sancionar delitos que atenten contra la Administración Pública o el Patrimonio Público, no estando dirigida a encuadrar conductas de terceros o víctimas comunes en procesos judiciales, pues su representado no se llegó a apropiar de recursos públicos para fines y ventajas privadas, siendo señalado por una tercera persona o particular que no tiene carácter o función administrativa pública, motivo por el cual consideran que el Juzgador está incurriendo en una indebida aplicación de la referida normativa y causándole un gravamen a su representado; que en cuanto al delito de CONCUSIÓN, tipificado en el artículo 60 de la misma ley, esgrimieron que no se encuentra consumada, ya que no quedó demostrado el pago del dinero por parte de la víctima, no existen instrumentos financieros (cheque) que hubiera podido haber cobrado su representado, como tampoco existió un procedimiento controlado para la entrega del presunto dinero que manifiesta la víctima en su denuncia, por lo cual dicho delito no puede atribuírsele a su defendido, pues tampoco existen depósitos bancarios que hubiera realizado la víctima al hoy imputado, por lo cual solicitan se desestime dicho tipo penal.
Asimismo refirió la defensa que, en torno al delito de privación ilegítima de libertad, tipificado en el artículo 176 del Código Penal, de los elementos fácticos que se incorporaron en la solicitud de orden de aprehensión como al momento de ser ratificada en la audiencia de presentación, el a quo admitió dicha calificación jurídica sin ni siquiera observar la existencia de elementos que pudieran dar certeza de la perpetración de ese hecho, ya que no fueron incorporados a la audiencia el Libro de Novedades que pudieran dar certeza de que la víctima estuvo en algún momento retenida en ese organismo policial o entrevistas de funcionarios policiales del Comando Policial de Punta Cardón con el objeto de verificar tal hecho, o testigos presenciales del hecho que puedan dar fe de ello, máxime si se aprecia la denuncia ampliada de de la víctima con la concatenación de la señalada inspección técnica realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que la víctima no manifestó la existencia de calabozos, ni de la puerta color azul que se encontraba en esa área como tampoco la cantidad de calabozos existentes, no existe el hecho que generaría una detención en flagrancia, pues su defendido no fue detenido cometiendo hechos punibles, tal como lo consagra el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se está vulnerando el artículo 49.2 de la Carta Magna; 8 y 229 del señalado Código, por lo cual solicita la desestimación de dicho tipo penal.
Por último, respecto del delito de agavillamiento, tipificado en el artículo 286 del Código Penal indicó la parte apelante que tampoco se encuentra desplegado en la conducta de su defendido, pues el mismo alude a la participación o asociación de varias personas reunidas, no pudiendo ser agavillamiento, por cuanto éste exige una unión más o menos permanente, por tiempo indeterminado con el propósito de cometer delitos, por lo que la asociación debe ser previa a la comisión del hecho, por lo cual se está vulnerando el artículo 49.2 de la Carta Magna; 8 y 229 del señalado Código, por lo cual solicita la desestimación de dicho tipo penal.
Sobre el cuestionamiento que la defensa ha efectuado a las calificaciones jurídicas dada a los hechos ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que tal calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e incluso en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Valga advertir que, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos se subsumieron en tales delitos, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este fallo de la Sala se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis”.

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:
… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación. Así se decide.
En otro contexto, aprecia esta Sala que en esta segunda denuncia, la Defensa también esgrime la falta de motivación de la decisión pronunciada por el Tribunal de Control con relación a la configuración de todos los delitos imputados, pues el A quo no deja establecido tampoco la solicitud de la defensa referente a la desestimación de todos los delitos ni siquiera deja asentado cuál es la conducta desplegada por su defendido y cuáles son esos elementos serios para tratar de acreditar la conducta que pudiera haber desplegado el mismo con los elementos tan vagos aportados por la Vindicta Pública, verificándose sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo presumir la participación de su defendido en los delitos en cuestión, pues no solo no existe la comprobación de la realización de la actividad primaria, sino que existe una mala precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, y acogida por el A quo, causándoles un gran daño moral y familiar a su defendido, quien se encuentra privado de su libertad injustamente, solamente por el hecho de haber precalificado los delitos en mención sin tener suficientes elementos de convicción que los configuren.
Sobre el particular, cabe advertir que de la decisión recurrida sí se verifican los hechos o la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos y cuáles fueron los elementos para tratar de acreditar tal conducta aportados por la Vindicta Pública, al leerse de la cita que el Juez realizó de la denuncia rendida por la presunta víctima:
… que estaba siendo victima (por) medio un funcionario de POLIFALCON de nombre MIGUEL ANGEL ANDRADE me agarro y como no tenia cedula me llevo al comando y me dio una golpiza, me saco un envoltorio de droga y me dijo que si no le buscaba Cuatro mil Bolívares esa droga iba a ser mía, mi esposa consiguió el dinero y se los dimos, después de eso pasaron seis días máximo me agarro por los rosales y me dio una golpiza, me quito el teléfono y la cartera, me llevo al comando me dio una pela, y me dijo que le buscara cuatro mil bolívares y que se iba a quedar con el teléfono porque sino le iba a sembrar llamo a mi esposa y le pidió los cuatro mil bolívares para soltarme, luego mi esposa fue y le entrego el dinero, el también la amenazo a ella le dijo que no fuera a decir nada porque también podía ir presa y me iba buscar y me iba a matar, a raíz de eso me ha estado rondado el lugar donde trabajo, y por el sector donde yo vivo, hasta ayer que llego un cliente a mi casa para que yo le acomodara dos teléfonos como a las 07:30 horas de la mañana aproximadamente, en ese momento el llega MIGUEL ANDRADE y se lleva detenido al cliente, le quito los teléfonos, y le dijo a mi cliente que yo era vendedor droga y que el me estaba casando, luego llego a mi casa como a los diez o quince minutos después con otro policía de apellido ACACIO, querían tumbar la puerta de la casa, partió un vidrio de la ventana, y como yo no oculto nada le abrí puerta, entraron los dos a la casa sin ninguna orden, desordenaron todo y como no consiguieron nada, me dijo que para las donde refiere que debía entregárselos antes de las 9:00 de la noche, donde la amenaza iba desde quedar detenidos hasta que iba hacer con los niños a la orden de un consejo de protección esta alza suma de dinero, sino me iba a sembrar droga a la casa para que fuéramos presos todos, me dejo su numero de teléfono para que yo lo llamara en día de ayer jueves 24 de abril de 2014, yo le dije que me estaba desgraciado la vida, y el me saco un arma de fuego la cargo y me dijo que el me podía dar un tiro, y saco otra arma de fuego y luego me dijo “te disparo y hago como si esto fue un enfrentamiento”, también me decía que para que el me dejara tranquilo debía darle diez mil bolívares mensuales, y se fue, como a las 04:00 horas de la tarde me llamo de un numero desconocido, y me pregunto que si ya le tenia el dinero, y yo le dije que me diera chance, luego me volvió a llamar a las 07:00 horas de la noche y yo desesperado me fui al destacamento 44 de la Guardia Nacional hay me atendieron me dijeron que iban a llamar al fiscal, y estuve allí como hasta las 11:30 horas de la noche, y no me llamo, pero hoy en la mañana a estado rondado la casa, lo vi pasar aproximadamente como diez veces, se estaciona en frente de la casa, ha pasado en carro y en las motos de la policía, causándome un trauma psicológico ya que en mi casa hay niños y estamos viviendo en constante zozobra debido a estas amenazas todo esto ocurrió en la primera oportunidad…

Así mismo, se aprecia de la recurrida y de los elementos de convicción descritos anteriormente en este fallo y que corren agregados a la causa, entre ellos la apreciación que se hace de las declaraciones de la víctima ante el Juez en la audiencia de presentación, que aun cuando el auto del Tribunal recurrido no es prolijo en detalles y exhaustividad, de su contenido se desprende el por qué del criterio judicial asumido, amén de la consideración de que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado que a los autos que decretan la medida de coerción personal que se analiza no les oponible la falta de exhaustividad y de razonamientos, que sí procede exigirlos en otros tipos de pronunciamientos judiciales, al tener que considerarse, conforme a los principios de economía procesal y reddere rationem, que exigen armonizarse entre sí, “… pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008).
De allí que la misma Sala del Máximo Tribunal de la República haya dispuesto que la motivación exigua no lesiona el derecho al debido proceso ni la tutela judicial efectiva, tal como se desprende de la doctrina fijada en la sentencia N° 1663 del 27/11/2014, en la que ilustró:
… en relación al vicio de inmotivación, esta Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.
En esos términos se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, según lo plasmado en la sentencia N° 190/2010, al indicar que “… la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”.
En el caso que se analiza, contrario a lo expresado por la Defensa, del auto recurrido se logran extraer los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos y los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y que fueron analizados en párrafos precedentes del presente fallo, de los que se verifica la presunta comisión de hechos punibles, motivo por el cual no se encuentra acreditado el vicio de falta de motivación denunciado, debiéndose concluir con la declaratoria sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del procesado de autos. Así se decide.
DECISIÓN
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ROMER LEAL DURÁN y NERSY SIRIT ROVERO, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano GUSTAVO JESÚS ANDRADE ZAVALA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión presunta de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO. SEGUNDO: Se CONFIRMA EL AUTO objeto del recurso de apelación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 25 días del mes de Febrero de 2015. Años: 204° y 155°.

La Presidenta de la Sala Accidental,

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria

Abg. NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ, Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA SUPLENTE JUEZA TITULAR PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria,

RESOLUCION N° IGO12015000124