TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 04 de Febrero de 2015
AÑOS: 204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-006050
ASUNTO : IP01-R-2014-000283

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Le corresponde a este Tribunal Colegiado, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del ciudadano EDUARDO JOSUÉ CRISTIAN SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. v-25.457.715, contra auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 09 de Diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL.
En fechas 10, 11 y 12 de diciembre de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En esta fecha 19 de Diciembre de 2014 se abocó al conocimiento del presente asunto el Juez Suplente ALFREDO CAMPOS LOAIZA, en sustitución de la Jueza Titular GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, quien se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales, siéndose redistribuida la Ponencia.
Asimismo se aboca en la misma fecha la Abg. Carmen Natalia Zabaleta, quien se encontraba de reposo médico.
En fecha 19 de diciembre de 2014 el recurso de apelación fue admitido.
En fecha 26 de enero de 2014 se reincorporó a sus ocupaciones habituales en la Corte de Apelaciones la Jueza GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, quien se aboca al conocimiento de la presente causa en esta misma fecha.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:

De la Decisión Objeto del Recurso

Se observa a los folios del 120-131 copia certificada de la decisión recurrida, de la cual es necesario extraer su parte dispositiva:

“Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Con lugar la solicitud presentada por la Representación Fiscal y decreta MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: JORGE LUIS SEGOVIA venezolano, mayor de edad, de 18 años, titular de la cédula de identidad Nº V-25.172.255 fecha de nacimiento 23/10/1995 y EDUAR JOSUE CRISTIAN SUAREZ venezolano, mayor de edad, de 18 años, titular de la cédula de identidad Nº V-25.457154, fecha de nacimiento 12/08/1996 quien se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, de conformidad con el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud presentada por la Defensa Privada, en relación a la libertad sin restricciones TERCERO: Se Ordena como sitio de Reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro. CUARTO: Se ordena proseguir conforme el procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Publico.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión.

De los Fundamentos del Recurso
Señala la Defensora Pública Primera Penal, que en fecha 29 de agosto de 2014 el Tribunal mencionado publicó resolución que acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra d su defendido, interponiendo la defensa el presente recurso de apelación, fundamentando su pretensión en lo establecido en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Consideró la Defensa, que el Tribunal A Quo incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el ordinal 2°.
Refiere, que se desprende del auto dictado por el referido Tribunal en cuanto a los hechos que el tribunal consideró acreditados para motivar su decisión, así como la motivación para decidir, específicamente, el requisito consagrado por el legislador en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se transcribió el acta policial y la denuncia interpuesta por el ciudadano JHONTEDY ALONZO, sin embargo, de la aprehensión de su defendido no se desprende que el mismo se encontrara dentro del vehículo de la presunta víctima ni tampoco fue detenido con objetos del ciudadano, ni con arma alguna.
Arguye, que se puede verificar que el procedimiento practicado por los funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía Municipal de Coro, Estado Falcón, se encuentra viciado de nulidad, toda vez que los mismos practican una aprehensión de un ciudadano que no se encuentra cometiendo delito alguno.
Alega, que su defendido no fue aprehendido cometiendo algún delito in fraganti, por lo que su detención fue arbitraria inconstitucional e ilegal, contrariando lo dispuesto en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Del mismo modo expresa, que el delito de Robo Agravado no se encuentra configurado ni le puede ser atribuido al mismo, por lo que se le solicitó al tribunal desestimara el delito imputado, declarando sin lugar la solicitud de la Defensa.
Menciona que en cuanto al primer requisito de procedibilidad para la privación judicial preventiva de libertad, como lo es un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la Fiscalía precalifica los hechos imputados en un delito de robo agravado sin individualizar la participación o responsabilidad de su defendido EDUARD JOSÉ CRISTIAN SUÁREZ.
Que observa, que de la declaración efectuada por la víctima fueron tres personas quienes efectuaron el robo, sin embargo, es imposible que se pueda individualizar a su defendido como autor de los hechos, toda vez que no fue aprehendido in fraganti cometiendo dicho delito, tampoco le fueron incautados los objetos mencionados por la víctima, ni siquiera un arma con la cual se pueda determinar que estuvo presente en el robo, ni existe un reconocimiento en rueda de individuos con el cual se pueda determinar responsabilidad alguna con el delito denunciado.
Considera la defensa en cuanto a la calificación que fuera dada por la Fiscalía, que el tribunal dicta una medida privativa solo con el dicho de los funcionarios policiales aprehensores que no encontraron a su defendido cometiendo algún delito, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia, así como el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico, como son los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual estimó que se le debió conceder una medida cautelar mientras se realizaba la investigación.
Refiere también, que cuando el legislador menciona el requisito contemplado en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en contra de su defendido, y que en el caso que nos ocupa solo acompaña el representante de la Vindicta Pública, un acta policial suscrita por funcionarios policiales y denuncia de la presunta víctima y con ninguna puede determinarse que su defendido fuera autor o partícipe del delito de robo de vehículo.
Dice la defensa, que el tribunal no determina los motivos que lo llevaron a establecer los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o partícipe del delito de robo agravado.
Finalmente solicita la defensa, sea declarado se declare con lugar la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido Eduard José Cristiam Suárez por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la Contestación del Recurso de Apelación
Por su parte los Abogados EINER ELIAS BIEL BLANCO y KRISTIAN JOSÉ FIGUEROA BUENO, Representantes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Falcón, dieron formal contestación al recurso de apelación impetrado por la Defensora Pública Primera Penal, mediante el cual señalaron entre otras cosas lo siguiente:
• Que el pedimento de la recurrente se limita a enunciar las inconformidades que tiene respecto de la decisión, lo cual no tiene asidero cierto, pues estima esa representación fiscal que la decisión dictada por el Juez Primero de Control fue motivada legalmente, por cuanto cumple con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 parágrafo 1° y 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que los argumentos de la accionante son improcedentes, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado.
• Que el Tribunal Primero de Control decretó dicha medida privativa de libertad por cuanto evidenció la existencia de un hecho punible como lo es el de robo agravado, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a que la comisión de los hechos punibles data reciente fecha.
• Que se observa con claridad la pluralidad de elementos traídos al proceso que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, entre los cuales se destacan la denuncia de la víctima en la cual describe de manera casi perfecta las características de los agresores, la cual coincide con los ciudadanos acusados, aunado al hecho de que fueron aprehendidos teniendo en su poder objetos propiedad de la víctima y que fueron denunciados por la misma como los objetos que le fueron despojados, por lo que están ante elementos de convicción contundentes que hacen presumir la participación de los hoy acusados en el hecho punible y que perfectamente se está ante un delito flagrante ya que el mismo se acababa de cometer y los mismos fueron aprehendidos con objetos propiedad de la víctima y elementos probatorios que dan fe de que los imputados están incursos en el delito, lo cual evidencia que el juez ciñó su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente, así como el análisis de las circunstancias fácticas del caso de marras, cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de las partes involucradas.
• Que sin lugar a dudas, el Juez ciñó su actividad a los hechos que refieren las actuaciones de la investigación, así como la valoración de las evidencias referidas en actas y los demás factores de lógica jurídica aplicables por las máximas de experiencia y sana crítica del juzgador, que se desprenden de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, y explanadas en el Expediente signado bajo la nomenclatura IP01-P-2014-006050, cuidando que dicha detención fuese legal, que cumpliera con los parámetros exigidos por nuestra carta Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando sus derechos.
• Que en concordancia con el parágrafo anterior, el juez estimó acreditada la participación del imputado, pues de las Actas, se desprende la comisión de un hecho punible, y se han cumplido con todos los parámetros señalados por la ley para la detención del ciudadano, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia.
• Que visto que el recurso de apelación fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y la verdad procesal, debe ser declarado inadmisible y así lo solicitan, y en caso de ser admitido, sea declarado sin lugar y se ratifique la decisión in comento emanada del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

De las Motivaciones para Decidir

Según se desprende de los párrafos que preceden, la Defensora Pública Primera Penal del procesado impugna el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por considerar que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, el requisito referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; pues el Juzgador solo alude para motivar su decisión el Acta Policial y la Denuncia interpuesta por el ciudadano JHONTEDY ALONZO, siendo que de la aprehensión de su defendido no se desprende que el mismo se encontraba dentro del vehículo de la presunta víctima ni tampoco fue detenido con objetos del ciudadano ni con arma alguna; asimismo agrega que cuando el legislador hizo referencia al segundo extremo del artículo 236 del texto penal adjetivo, es con fundamento en plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; sólo acompañando el Ministerio Público en el presente caso un acta policial suscrita por dichos funcionarios y la denuncia de la presunta víctima y con ninguna puede determinarse que su defendido es el autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO.
En tal sentido, estima prudente esta Sala transcribir la denuncia que interpusiera la víctima e indagar en las actuaciones procesales, a fin de verificar por qué hechos se juzga al procesado de autos y así se observa:
Que consta en la decisión recurrida, denuncia Nº 00374 efectuada por el ciudadano JHONTEDY ALONZO, en su condición de víctima por medio de la cual manifestó:
“… haber sido víctima de robo por parte de tres ciudadanos quienes portando arma de fuego lo sometieron propinándole golpes de puños con las armas, para posteriormente introducirlo en el interior de la maletera del vehículo Ford Sierra de color azul, que los mismos le habían sustraído de su vehículo un (01) cajón de madera para sonido de color gris, una (01) Batería para carros, una (01) herramienta tipo gato mecánico…

De esta acta de denuncia del ciudadano JHONTEDY ALONZO, extrae esta Corte de Apelaciones las características de los objetos, los cuales fueron sustraídos de su vehículo y que la víctima dio ante la Autoridad, así mismo, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible en su perjuicio, cuando tres personas portando armas de fuego lo introdujeron en el interior de la maletera de un vehículo propinándole golpes, apoderándose de un (01) cajón de madera para sonido de color gris, una (01) Batería para carros, una (01) herramienta tipo gato mecánico de su propiedad.
Asimismo, se desprende del Acta Policial de aprehensión, de fecha 17/08/2014, que los funcionarios de la Policía Regional dejaron constancia de la siguiente actuación:
… “Siendo las 12:30 horas de la mañana de día 17/08/2014, compareció ante este Despacho policial, el funcionario OFICIAL LUIS CASTRO, titular de la cedula de identidad N° 17.518.952. Adscrito a la Dirección de Control de Reuniones Manifestaciones de la Policía del Estado Falcón de Polifalcon, quien de conformidad a lo establecido en los Artículos 113, 114, l 15 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Articulo 34 de la ley orgánica del servicio de policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la presente diligencia Policial, realizada en el siguiente procedimiento Siendo aproximadamente las 10:50 horas de la noche de día 16/08/2014, me encontraba realizando labores de patrullaje preventivos por el perímetro de esta ciudad, por la Urbanización las Velitas II, abordo de la unidad moto signada con las siglas M-523, conducida y al mando del suscrito como auxiliar el OFICIAL; ASDRUBAL RODRIGUEZ, en compañía del OFICIAL JUAN LADINO, abordo de la unidad moto signada con las siglas M-521, como auxiliar el OFICIAL: EDUARDO ZARRAGA, al momento que salimos de una de las veredas que colinda con el frente con la Licorería los Cadetes, observamos a tres ciudadanos que caminaban en sentido Este-Oeste que cubrían las siguientes características El Primero; de estatura alta y contextura delgada que vestía una franela de color blanco y un pantalón blues jeans, El Segundo: delgado de estatura alta y de tez morena que vestía un suéter manga larga de color negro con cuadros rojos y verdes, El Tercero: de contextura delgada, de estatura baja y de tez morena vestía para el momento un suéter manga larga de color gris y blanco, quienes llevaban varios objetos en su poder tales como: un (01) cajón de madera para sonido de color gris una (01) Batería para carros una (01) herramienta tipo galo mecánico, una (91) herramienta pequeña tipo galo mecánico, estos al ver la presencia policial optaron por colocar una actitud nerviosa soltando los objetos que tenían en su poder, pretendiendo salir en veloz carrera, es cuando le doy la voz de alto acatando los mismos dicha orden, logrando interceptarlos, estando al momento de estar neutralizados estos ciudadanos aun por identificar, un grupo de personas quienes no aportaron ningún tipo de datos personales por temor a represalia quienes se encontraban libando licor frente a la licorería “Los Cadetes” nos gritaban que esas personas acababan de robar a un taxista y que el hecho ocurrió en las adyacencias a la quebrada de Chávez al final de la calle 23, es cuando el OFICIAL EDUARDO ZARRAGA procede a colectar las evidencias que habían dejado abandonada dichos ciudadanos aun por identificar, quedando
descrita de la siguiente manera: un (01) cajón de madera para sonido forrado con alfombra de color gris contentivo de dos cornetas de 400 batios de 10” pulgadas de color gris rojo y negro, una (111) batería para carros de color negra marca TITAN de 650 amperios, am, (01) herramienta mecánica tipo galo caimán de color rojo, una (01) herramienta pequeña tipo gato mecánico de color rojo, acto seguido les pregunto a los ciudadanos aun por identificar si poseían adherido a su cuerpo o entre sus ropas algún otro objeto de interés criminalístico que lo mostrasen siendo negativa su respuesta, luego procedo a ordenarle a los funcionarios OFICIAL: ASDRUBAL RODRIGUEZ y el OFICIAL:. EDUARDO ZARRAGA, para que le realicen un registro corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal no colectándole ningún otro objeto o sustancia de interés Criminalístico adherido su cuerpo ni entre sus ropas, posteriormente comisiono al OFICIAL. JUAN LADINO conductor de la unidad moto M—521 para que corroborara dicha información quedándonos el resto de los funcionarios en resguardo de las evidencias y de los ciudadanos retenidos aun por identificar, seguidamente recabo llamada vía radio fónica de parte del OFICIAL JUAN LADINO quien me informa que se encontraba con un ciudadano quien se identifico como, JJHONTEDY ALONZO (los demás datos quedan a reserva del Ministerio Publico del estado Falcón) el mismo manifestaba haber sido víctima de robo por parte de tres ciudadanos quienes portando arma de fuego lo sometieron propinándole golpes de puños con las armas, para posteriormente introducirlo en el interior de la maletera del vehículo Ford Sierra de color azul, que los mismos le habían sustraído de su vehículo un (01) cajón de madera poro sonido de color gris una (01) Batería para carros una (0!) herramienta tipo gato mecánico, una herramienta pequeña tipo galo mecánico, quienes vestían presentaban las siguientes características El Primero: de estatura alta y contextura delgada que vestía una franela de color blanco y un pantalón blue jeans, El Segundo: delgado de estatura alta y de tez morena que vestía un suéter manga larga de color negro con cuadros rojos y verdes, El Tercero: de contextura delgada, de estatura baja y de tez morena vestía para el momento un suéter manga larga de color gris y blanco, vista esta situación se procede con la aprensión definitiva de estos ciudadanos •

Como se evidencia del acta policial, los tres sujetos aprehendidos por los funcionarios policiales presentaban las mismas características y vestimentas aportadas por la víctima en la descripción que realizó de sus agresores como las aportadas por los funcionarios aprehensores, aunado a que en su poder les fueron incautados presuntamente los mismos objetos sustraídos del vehículo Ford Sierra color azul aportados por la víctima, pues se desprende que, concretamente, al momento de sus aprehensiones lo siguiente: “… al momento que salimos de una de las veredas que colinda con el frente con la Licorería los Cadetes, observamos a tres ciudadanos que caminaban en sentido Este-Oeste que cubrían las siguientes características El Primero; de estatura alta y contextura delgada que vestía una franela de color blanco y un pantalón blues jeans, El Segundo: delgado de estatura alta y de tez morena que vestía un suéter manga larga de color negro con cuadros rojos y verdes, El Tercero: de contextura delgada, de estatura baja y de tez morena vestía para el momento un suéter manga larga de color gris y blanco, quienes llevaban varios objetos en su poder tales como: un (01) cajón de madera para sonido de color gris una (01) Batería para carros una (01) herramienta tipo galo mecánico, una (91) herramienta pequeña tipo galo mecánico, estos al ver la presencia policial optaron por colocar una actitud nerviosa soltando los objetos que tenían en su poder, pretendiendo salir en veloz carrera, es - cuando le doy la voz de alto acatando los mismos dicha orden, logrando interceptarlos, estando al momento de estar neutralizados estos ciudadanos aun por identificar…”.

En consecuencia de lo anterior, no quedan dudas a esta Corte de Apelaciones que, contrario al alegato de la Defensa, tal como lo apreció el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, contra el procesado de autos sí existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible denunciado y que su aprehensión ocurrió a poco de haberse cometido el ROBO AGRAVADO en perjuicio de la identificada víctima, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación.
En torno al alegato de la defensa, que el procedimiento practicado por los funcionarios policiales actuantes se encuentra viciado de nulidad, toda vez que practicaron la detención de un ciudadano que no se encontraba cometiendo delito alguno ni cometiendo delito in fraganti, estimando que su detención fue arbitraria, apartada de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, nada más apartado de la realidad, pues del análisis que esta Alzada efectuó en los párrafos precedentes del presente fallo, se desprende que el imputado de autos fue aprehendido por la comisión policial junto a otros dos sujetos, la cual le ordenó se detuvieran luego de arrojar los objetos que habían sustraído presuntamente del vehículo minutos antes, amén de que al momento de haber sido retenidos los presuntos imputados, un grupo de personas gritaban a los funcionarios policiales “… que esas personas acababan de robar a un taxista en las adyacencias de la quebrada de Chávez al final de la calle 23...”
De allí que resulta pertinente traer a la presente resolución, la opinión de Cabrera Romero (2006), en la Obra: “Revista de Derecho Probatorio N° 14”, quien expresa:
… Es importante resaltar que el delito flagrante se refiere al que se está cometiendo o se acaba de cometer, y que es presenciado por alguien; pero la persecución corresponde a un momento posterior al delito, y ello en nuestro criterio es importante, porque al responder a un tiempo posterior, así comience con motivo del delito, ella es una fase distinta, conceptualmente separable como tal (persecución del delincuente) del delito.
Puede ocurrir que el fugitivo desaparezca de inmediato; pero sea conocido de quienes presenciaron los hechos, y ante las sospechas fundadas en su contra, provenientes de la identificación de los presentes, la policía lo solicita en lugares (morada, etc.) distantes del lugar de los hechos.
Se trata de una persecución en caliente, que puede durar tiempo y que hasta momentáneamente se suspende, por falta de recursos policiales o personal dispuesto, pero que no por ello pierde su naturaleza de persecución de quien cometió un delito in fraganti.
Igualmente, si quienes huyen, pueden ser identificados policialmente con los elementos que se recaben de seguidas en la escena del crimen, tales como huellas dactilares que se transmiten electrónicamente a computadoras que cotejan las huellas que reciben con las almacenadas e identifican a alguien positivamente; o como resultado del reconocimiento en el archivo criminal realizada por quienes presenciaron los hechos, o por retratos hablados u otros métodos biométricos, confeccionados bajo los aportes de las persona presenciales, estamos ante una fórmula moderna de persecución policial, porque del sitio del suceso nace la cadena identificatoria que busca la captura de quien ha sido reconocido por los presentes o cuyos signos identificatorios quedaron impresos en el lugar de lo hechos presenciados por una o más personas.
Así mismo, la persecución puede originarse por otras causas, el sospechoso huye en un vehículo cuyas características son suministradas por los presentes (color, marca, número de placa, etc.), el cual es avistado e interceptado por la policía, a quien se le comunicaron los datos por la red de comunicaciones, de seguidas a la consumación del delito.
No tiene la ley venezolana un límite de tiempo a partir del hecho punible como hábil para perseguir; y como bien decía el Maestro Borjas: “La ley no fija norma alguna al efecto, y deja a la libre apreciación del juzgador, según el caso, resolver si el tiempo transcurrido entre la perpetración del delito y el del encuentro del presunto autor, luce o no verosímil” (ob. cit. 11-140). Para nosotros el delito flagrante produce persecución del delincuente identificado, y tal persecución existe mientras haya continuidad razonable en la búsqueda, sin límite de tiempo.
La situación es distinta cuando no existe delito flagrante. Las huellas recogidas en el sitio deben ser cotejadas para que identifiquen a alguien; y ellas podrían aparecer en el lugar de los hechos por otras razones o coincidencias, sin que denoten autoría. Al no existir flagrancia no hay persecución, sino una labor de identificación, de contrastar las diversas partes de la escena del crimen, y de los informes que vayan recopilándose en la investigación, y así el pesquisidor llegare a un conocimiento sobre el autor, él no comenzó de inmediato la persecución, tuvo que cerciorarse mediante pesquisas, de a quién iba a requerir y, por lo tanto, no está ante una situación de flagrancia, ya que la determinación de la autoría no es producto de lo precisado por quienes observaron el delito y, por tanto, puede existir un alto margen de error.
En la actualidad la persecución, que se caracteriza por su continuidad, no puede ser conceptualizada como hace un siglo atrás.
Si el delincuente huye de la escena del crimen en un vehículo que toma una determinada vía, una autopista, por ejemplo, en la que lo intercepta una alcabala móvil que fue alertada por los sistemas de comunicación policial, así la detención sea en un lugar distinto al de los hechos, tal captura debe considerarse infraganti, y que a pesar de que la persecución no se caracterizaba por ir, materialmente, tras el fugitivo, no por ello dejaba de existir persecución ni había cesado.
Imaginemos otra situación. El delincuente, en su huída, roba un vehículo, apea al conductor y en dicho vehículo continúa la fuga, pero el automóvil o la moto está equipado con un buscador satelital que permite seguirlo y ubicarlo. En este caso, la utilización del sistema satelital (sistema de posicionamiento global o GPS) es parte de la persecución, que abarca un nuevo delito flagrante, cual es el robo del vehículo, ya que el delito flagrante, puede desarrollarse en forma tal que se multiplique, o que se convierta en permanente.
Lo que es cierto es que la persecución, en cualquier caso, tiene que ser probada nítidamente, para justificar el arresto. Los partes policiales, las cámaras de videos incorporadas a los vehículos que hacen el seguimiento, las deposiciones de los encargados de los sistemas satelitales, las declaraciones de los perseguidores, etc, debe servir de prueba de la persecución en sí, la cual será concatenada con las pruebas del delito flagrante que, insistimos, conforma un eslabón diferente a la persecución.
No podemos entender que se diga que cesó el estado de flagrancia o la persecución porque el delincuente repele a los perseguidores, se les escape por su habilidad. Aceptar esto es atar el instituto a un juego de azar.
Nuestra concepción sobre la flexibilidad de la persecución, se ubica en las corrientes modernas del derecho procesal venezolano sobre la flagrancia… (Págs. 22, 23, 24)

Este extracto de la doctrina ilustra, que la persecución del sujeto activo del delito realizada por la autoridad policial, previo comportamiento de forma nerviosa del presunto imputado y los objetos robados localizados en su poder, ilustran que tal captura resulta in fraganti y por ende subsumible en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cual como ocurrió en el presente asunto, al desprenderse de las actuaciones procesales que la aprehensión del imputado ocurrió luego de la persecución que realizara la Policía de su persona, momento después de la comisión del hecho punible demostrativo de que la aprehensión del procesado ocurrió conforme a los términos del artículo 44.1 constitucional. En consecuencia, su aprehensión no constituyó un acto arbitrario como lo denuncia la defensa ni está viciado el procedimiento policial de nulidad. Así se decide.
Por otra parte, indicó la defensa que el delito de ROBO AGRAVADO no se encuentra configurado ni le puede ser atribuido a su representado, por lo cual le solicitó al Tribunal de Control que lo desestimara, solicitud que fue declarada sin lugar, argumentando además que dicho delito precalificado por el Ministerio Público lo fue sin individualización ni indicación de la participación de su defendido, privando de la libertad a su defendido con el solo dicho de unos funcionarios policiales que no encontraron a su defendido cometiendo delito alguno, sin tomar en cuenta el principio de presunción de inocencia y el estado de libertad que impera en nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, resulta pertinente citar el artículo 458 del Código Penal, el cual establece:
ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Comprende el señalado artículo varios supuestos de consumación del delito de ROBO AGRAVADO, cuando en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, se ejerzan amenazas a la vida, o se cometa a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, tal cual aconteció en el caso de autos, cuando la víctima denunció que tres personas, portando armas de fuego, lo introdujeron en el interior de la maletera de un vehículo propinándole golpes, apoderándose de un (01) cajón de madera paro sonido de color gris una (01) Batería para carros una (01) herramienta tipo gato mecánico de su propiedad.
Ahora bien, ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e incluso en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Valga advertir que, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos se subsumieron en el delito de ROBO AGRAVADO, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este fallo de la Sala se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis”.

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:
… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación. Así se decide.
En otro contexto, igualmente hay que ratificar, dando respuesta al alegato de la defensa sobre la falta de individualización de su representado, que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ya que en ese momento procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados desde el momento de la aprehensión hasta la presentación ante el Tribunal del imputado a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos, así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica en torno al grado de participación del imputado, lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlo a juicio.
En consecuencia, habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento (individualización), resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar que el imputado y su defensa cuentan con la oportunidad de proponer diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
ART. 127.—Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

ART. 287.—Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Así lo ha sostenido reiteradamente esta Corte de Apelaciones, como en la resolución dictada el 27/09/2007, en el asunto IP01-R-2007-000142, al señalar:
… esta Corte de Apelaciones considera pertinente ratificar una vez más su criterio orientado a la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos plurisubjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debemos acotar que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivo y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación. Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos…

También resulta pertinente señalar que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado es preciso cuando señala, que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo expresa Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuando aduce:

“Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…” (P. 390)

De la opinión doctrinaria antes citada se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en el hecho punible que se le imputó para la presentación del acto conclusivo correspondiente.
Con fundamento en todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública del procesado, contra el auto que lo privó judicialmente de su libertad por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, debiéndose confirmar en todas sus partes el auto objeto del recurso de apelación. Así se decide.

Dispositiva
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Unidad de Defensa Pública, en su condición de Defensora del ciudadano: EDUARDO JOSÉ CRISTIAN SUÁREZ, SEGUNDO: SE RATIFICA el auto dictado en fecha 27 de Agosto de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de Febrero de 2015. Años: 204° y 155°.
La Presidenta de la Sala,

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria

Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZ PROVISORIO JUEZA TITULAR PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCION N° IGO1201500053