TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de Julio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000121
ASUNTO : IP01-R-2014-000121

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por los Abogados: ELIEZER JOSÉ NAVARRO COLINA Y LORENA CAMACHO BENITES, Venezolanos, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los números 98.049 y N° 124.847, con domicilio procesal el Primero de los nombrados abogados en el Escritorio Jurídico Asociado Fuerza y República, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolivia 21-199 y el Segundo Abogado mencionado con Domicilio procesal en Caja de Agua, calle Negro Primero entre calle Acueducto y Comercio, Edificio Pepe, actuando con el carácter de Defensores privados del ciudadano Roberto Andrés Sánchez Hernández, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-19.058445, respectivamente; contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo de fecha 25 de abril de 2014, inserta en la causa principal IP11-P-2014-002156, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Lesiones personales previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano con agravante establecida en el articulo 77 numeral 11 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Ciudadano Jaiber Arendes, el Delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado 112 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y el delito de resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano.
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Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 19 Junio de 2014, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 1 de Julio de 2014 se declaro admisible el presente recurso de apelación

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir sobre el fondo del Asunto, esta Corte de Apelaciones lo hace observa:

Decisión Apelada

Riela al folio 123 al 159 copia certificada de la decisión apelada de fecha 25 de Abril de 2014, suscrito por el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, regentado para el momento por el Abg. JOSE ALBERTO GONZALEZ CELIS, del cual se hace necesario extraer su dispositiva:

DISPOSITIVA

….”Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia actuando en funciones de Tercero de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la Ley, Decreta PRIMERO: Al ciudadano: ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNANDEZ, de nacionalidad Venezolano, mayor de edad, no porta documentación personal, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.058.445, nacido en fecha 06/07/1990, la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y Sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y Sancionado en el artículo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la Ciudad de Santa Ana de Coro Estado Falcón. TERCERO: Se ordena la destrucción de la sustancia ilícita de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y la incautación preventiva de los objetos de conformidad con el Artículo. 183 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se decreta la Flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. QUINTO: Se decreta el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 y 282 del Código Orgánico Procesal penal. SEXTO: Se acuerdan las copias simples de la totalidad del expediente solicitas por la defensa técnica. SEPTIMO: Se declara sin lugar las peticiones de nulidad de la defensa en virtud de que consta en las causa suficientes elementos de convicción que indican que el presente procedimiento cumple con los requisito de ley. OCTAVO: se ordena Oficiar al DARFA A LOS FINES COLOCAR A SU DISPOSICIÓN LAS ARMAS DE FUEGO COLECTADAS. NOVENO: se acuerdan las Copias Simples y Certificadas a los Defensores Privados DECIMO La publicación de la presente decisión se hará de conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal ….”

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala los Defensores Privado Abogados, ELIEZER JOSE NAVARRO COLINA, y LORENA CAMACHO BENITES, en su carácter de apoderados judicial del ciudadano ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNANDEZ, que ejercen formal apelación en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar (sic) que de fecha 25 de Abril de 2014, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancias Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón decisión como consecuencia de la Audiencia de Presentación, efectuada el día tres (24) (sic) del mismo mes y año, donde se le dictó privativa de libertad a su defendido.
Alega que con fundamento en el artículo 439 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la parte apelante sobre la infracción prevista en los Artículos 44 Ord. 1 y 49 Ord. 1 y 3 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 236, 257 y 238 del precitado Código, e inobservancia de los artículos 12, 127 ordinal 2, 119 ordinal 8, 153, 186, 191, 287, ejusdem, por estimar que el Juez de una forma INMOTIVADA decreta privativa judicial de libertad en contra de su representado legal y sin la existencia de elementos serios de convicción que concatenados entre sí permitan presumir ciertamente comprometida la responsabilidad penal de quien es sometida a su autoridad, considerando que no le fue respectado el debido proceso y el derecho a la defensa, donde se desprende del Acta de la Audiencia de Presentación como en el Auto publicado que el juzgador sin explicación alguna desecha o no toma en cuenta la declaración del imputado a pesar de ser este su medio de defensa dentro del sistema acusatorio, sin que se confunda esto con un medio de prueba de los ofertados en la fase intermedia, cuando se refieren que la declaración es un medio de defensa es porque la naturaleza propia de quien se le atribuye un delito, es precisamente defenderse en todo estado y grado de la causa, puesto que en derecho no es suficiente que el juzgador imponga del derecho a la declarar o no, y que le tome la declaración en el caso de hacerlo, y es por ello que el Legislador utiliza el término que el imputado tiene el derecho de ser OIDO lo que equivale al obtener una respuesta a sus planteamientos por estar en el ejercicio de su derecho material, sin que este sea desplazado por el derecho técnico, es decir, no puede el juez omitir pronunciarse sobre los planteamientos que hace el propio justiciable y solo darle someramente respuesta a lo señalado por la defensa técnica porque igualmente estaría agrediendo tal como sucede en este caso, los derechos propios del imputado quien merece que se le de una respuesta así como también se le da al Representante del Ministerio Público, no solo por el derecho de ser OIDO tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana en su artículo 49 ordinal 3 y el ordinal 12 del articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Sino que también obedece es respeto de la igualdad entre las partes. En referencia de los articulo 51 de CRBV y 49 Ordinal 4, manifestando que no puede limitarse a la oportunidad de permitírsele al imputado que declare y asentar en actas su declaración, sin que se le de una respuesta pronta y oportuna, o por lo menos que se analice para desestimar o no sus alegatos; Porque sino cual sería el sentido de que en el sistema acusatorio el justiciable declare en presencia de su juez natural, así como las demás partes tienen el derecho de recibir una respuesta o que por lo menos se le diga las razones del porque no se toma en cuenta en espera de una Tutela Judicial Efectiva (artículo 26 CRBV), y al no hacerse también se trasgrede el principio de Igualdad entre las partes consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Manifestó, que la decisión que se recurre esta revestida del vicio de nulidad Absoluta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del precitado Código por inobservancia del artículo 157 ejusdem Al no constatarse en autos las razones o motivos que tuvo el juez de control para echar a un lado la declaración de su defendido, quien ejerció su derecho de declarar para ser OIDO en la Audiencia de Presentación, en cuanto que él no poseía en su poder ni arma de fuego, ni koala, ni bolso, ni panela, ni droga porque tal como lo dijo fue sembrado. Y es por ello, Ciudadanos Magistrados que las personas tenidas como testigos instrumentales indico en su declaración que la persona detenida estaba al lado de una pistola y un paquete (que cuando llegaron a una casa entramos y vio que había un tipo y al lado de él había una pistola y un paquete de aleo como enrollao como con tirro como oscuro pero no se que era, entonces me dijeron que los acompañara para hacer una entrevista. Y el otro testigo señala al llegar al lugar vi. que tenía detenido a un ciudadano y lo que le había colectado...”

Indico la defensa, que si esta circunstancia se busca concatenar con el Acta Policial de fecha 22 de Abril de 2014, suscrita por lo funcionarios actuantes pertenecientes al Cuerpo Policial N. 2, arroja que los funcionarios policiales quisieron hacer ver que actuaban conforme a derecho, lo cual no es cierto, cuando dejan plasmado en su acta policial que ingresaron con los testigos tomando las previsiones del caso, manifestó que seguidamente se presentó una ciudadana de nombre YSBELIA YOLANDA ROMERO MEDINA, quien dijo ser propietario de dicho inmueble procedo a informarle lo que sucedía. Haciendo mención la defensa al Acta de Fijación Fotográfica y Colección de Evidencia de fecha 22 de abril de 2014, donde se constata que efectivamente que el justiciable le asiste la razón y dijo la verdad y que los funcionarios policiales le sembraron evidencias. Porque de no ser así, como se explica que en las fotografías se observe la imagen de un sujeto que se supone que sea un funcionario policial inspeccionando a otro sujeto que se supone el aprehendido hoy en día el justiciable incautándosele según imagen unas balas y un paquete que saca de un bolso que según la fotografía tenía terciado el sujeto sometido a revisión PERO EN CAMBIO LAS PERSONAS TENIDAS COMO TESTIGOS INSTRUMENTALES REFIEREN QUE EL PAQUETE ESTABA EN EL PISO y VEASE ADEMÁS QUE NINGUNO DE LOS TESTIGOS HACEN MENCIÓN AL SUPUESTO BOLSO O KUALA DONDE SEGÚN ESTABA LA DROGA. Precisa que este planteamiento va dirigido más a la violación por haber el juez omitido la declaración del justiciable que se reafirmaba con el dicho de los testigos mientras que el acta policial quedo destruida por contraponerse a la fijación fotográfica y al dicho de los testigos que a la falta de fundados elementos. considero como uno de los derechos más sagrado dentro del proceso penal acusatorio es el derecho a ser oído que tiene el imputado porque es su derecho inmediato para defenderse, Y AUNQUE ES VERDAD QUE LA PERSONA EN SU CONDICIÓN DE IMPUTADA TIENE EL DERECHO HASTA DE MENTIR, ESTO NO HACE QUE EL JUEZ NO TENGA QUE MOTIVAR EL PORQUE NO TOMA EN CUENTA LA DECLARACIÓN QUE RINDA, CUANDO ADEMASES ES CONTESTE Y DENUNCIA ABUSOS POLICIALES.
Considero, que no existir motivación alguna que haga comprender cuál fue el análisis intelectual que efectué el juez de control para omitir la declaración del justiciable, su decisión esta revestida del vicio de nulidad absoluta y así debe ser declarada por la Alzada. A tal efecto hace mención al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 22-06-07 con Ponencia del Magistrado Pedro Rodon Haaz, y la de fecha 10-06-2010 de la misma sala con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López. Sentencia Nº. 1188 y Sentencia Nº 582.
Manifiesta que el juez de control, de una forma inmotivada los planteamientos de la defensa técnica alejándose de la realidad de los hechos, del verdadero alegato defensivo e incluso de la propia ley, al establecer en su decisión sin expresar el razonamiento intelectual ejercido.
Arguye que para Sustentar su solicitud vale la pena trascribir completamente el extracto de la decisión donde el juez de una forma INMOTIVADA pretende justificar que el dicho de los testigos instrumentales contrarios a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el Acta Policial no la invalida para nada, pues de allí se desprende por interpretación deductiva que el propio juzgador observo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en el acta policial no eran iguales a la de los testigos tenidos como instrumentales quienes manifestaron que al llegar al lugar las evidencias se encontraban en el piso. Véase lo señalado por el juzgador: “...Con respecto a lo alegado por el Ciudadano defensor acerca de la entrevistas rendidas por unos testigos instrumentales, en el sentido de que manifiestan que cuando ellos llegaron ya se encontraba el ciudadano detenido y al lado se encontraban unas evidencias, eso no invalida para nada el acta policial ni las mismas entrevistas, porqué los testigos a utilizar en los procedimientos, en el Código Orgánico Procesal Penal, están establecidos en las normas que regulan los allanamientos de morada establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que los funcionarios se deberán hacer acompañar de dos testigos hábiles y en lo posible vecinos del lugar, para que presencien el procedimiento de allanamiento, pero en ninguna parte de la ley adjetiva penal, establece que para realizar un procedimiento en flagrancia, exista la obligación de los funcionarios a realizarlo con la presencia de testigos.”.

Asimismo señala, como el juez natural quiso justificar que realmente no estábamos ante un asunto con falta de fundados elementos de convicción, exigidos por el legislador en el artículo 236 numeral 2, considerando que agredió el derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. Puesto que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad y no tratar de enmendar los procedimientos policiales írritos independientemente que sea un caso de droga. Ya que al existir discrepancia entre los mismos elementos tenidos como de convicción para imputar, estamos en presencia de que los elementos de convicción no son FUNDADOS, ya que la contradicción entre ellos impide Adminicularlos entre sí, por incoherente, ilogicidad. Contradicciones esta que nada tiene que ver con aquellas referidas al principio contradictorio en el juicio oral y público la cual se ejercerse contra los medios de pruebas presentados por las partes. Señala que se esta en presencia de que las circunstancias fácticas descrita en el acta policial no coincidían con lo dicho por los testigos instrumentales pero si con lo embozado pon el justiciable en cuanto que él no tenía ningún arma, ni tampoco ningún paquete de droga y ni siquiera el bolso pero que si, se vio obligado a introducirse dentro de ¡a casa de una vecina para proteger su vida.
Infiere, que en un procedimiento de esta naturaleza, no puede arribarse tal como lo hizo el juez que el dicho de los testigos instrumentales no invalidan un acta policial porque esto degenera la seguridad jurídica al punto que es lo mismo que no se tomo en cuentan porque no coinciden con el dicho policial para perjudicar al imputado. Porque quizás el juez pudo haber justificado la discrepancia existente bajo algún otro criterio comprendido dentro del ordenamiento jurídico vigente porque la ley tampoco lo faculta para echar a un lado un elemento tenido como de convicción sin decretar su nulidad pero existiendo dichas actas de entrevista no podía tal como lo hizo restarle importancia ya que el LEGISLADOR, EN SU CRITERIO NO EXIGE TESTIGOS. Hizo referencia que el acta policial relata que actuaron en presencia de los testigos una vez que el sujeto tiro el arma al piso, pero los testigos instrumentales no vieron el bolso y el paquete supuestamente colectado en el lugar no fue descrito por dichos testigos respecta al olor, lo cual pudo originar que los funcionarios incluso sustituyeran a posterioridad la evidencia.
Dice que el juez no pude darle mas importancia al acta policial que al acta de entrevista de los testigos instrumentales sin expresar razones con fundamento de derecho válidos bien sea anulándolas o acreditándolas pero jamás dejando en la incertidumbre de que no eran requisitos exigidos por el legislador en procedimientos flagrantes, porque los efectos jurídicos que se desprende de la existencia de cada acta de entrevista de los testigos instrumentales pueden tenerse como inexistente, quizás ese criterio del juzgador pudiera encontrarse enmarcado para justificar un procedimiento sin testigos instrumentales pero NO ES EL CASO.
Estimó que hizo mención a conceptos y señalamientos de los Grandes doctrinarios de todos los tiempos que han dado pasó a las diferentes corrientes jurídicas y al fundamento del derecho procesal universalmente entre ellos, Fuentes de lo traído a colación Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, Tercera Edición, Roberto Delgado Salazar, e igualmente menciono a Bentham y Caiferata Nores, en este mismo sentido cito la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en fecha 10-01-2000 con Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros.
Manifiesta la defensa que si parten del criterio del juzgador en cuanto a que el legislador no exige testigos en un procedimiento en flagrancia, lo que se traduce que existiendo testigos instrumentales en este caso en concreto no debemos tomarlos en cuenta sería por una parte como ya lo dijimos a tentar contra la seguridad jurídica pero al mismo tiempo sería dejar a un lado dos elementos de convicción lícitos para ajustar erradamente el procedimiento policial a la ley solo con el dicho de los funcionarios policiales, lo cual no es suficiente para tenerse en el asunto la pluralidad de fundados elementos de convicción para quitarle la libertad a un ciudadano que goza del principio de presunción de inocencia
Infiere la defensa, que en el acta policial, se hizo mención a vecinos no identificados sino que además refieren que se encontraban en compañía de varios testigos que tampoco identifican de forma alguna en dicha acta por lo que toma fuerza que realmente los funcionarios se dispusieron a realizar un procedimiento policial a su antojo y al margen de la ley, razón está por la cual tampoco existe denuncia del supuesto sujeto herido pero por tratarse de un hecho de relevancia para el momento fue tomado por los actuantes come cuartada para encabezar el acta policial. Por otra parte como puede hablarse que el procedimiento es FLAGRANTE, cuando realmente no ocurrió lo plasmado en el acta policial y ni tampoco podemos justificar el procedimiento bajo la premisa que en los delitos de droga son de acción permanente porque precisamente el propio imputado señaló que las evidencias le fueron sembradas, obsérvese entonces que existen puntos cruciales de contradicción entre el Acta Policial y el Acta de Fijación y Colección de Evidencias y que existe veracidad entre lo dicho por el imputado aunado con lo que dicen los testigos en las Actas de Entrevistas, circunstancias de hechos estas que son necesarias analizar en esta etapa y no en otra, porque, sino no tendría sentido la realización de la audiencia de presentación como tampoco lo tendría el que exista un testigo en un procedimiento policial si lo que dice no producirá ningún efecto.
Manifiesta la defensa, que de la decisión que se recurre se desprende que el juzgador no hizo un análisis para concatenar los elementos de convicción quizás por resultarle imposible en virtud de los vicios ut supra señalados. A tales efectos, que el juez al tratar de pronunciarse sobre los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre los planteamientos de la defensa, cae en inmotivación manifiesta y se parcializa infundadamente a las petitorias del Fiscal del Ministerio Público para agredir el derecho a la defensa, en base a las siguientes consideraciones:
1ero. En cuanto al ordinal 1, establece que está acreditada la existencia de un hecho punible como es la presenta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMÍENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROP1CÁ EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el Control y el desarme y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y JAVIER ARENDS.
2do. En lo que respecta a los fundados elementos de convicción, el juzgador solo se limita a trascribir casi textualmente el ACTA POLICIAL.
3ro. En cuanto la presunción legal del peligro de fuga solo indicó la posible pena a imponer. Y en atención a la presunción razonable del peligro de obstaculización usa como fundamento la misma pena a imponer.
Manifiesta, que tales vicios observados en la decisión que se recurre en la falta de motivación para decretar la privación judicial de libertad, siendo en consecuencia nulo de nulidad absoluta. Considera que es importante señalar que los jueces en esta fase deben verificar en el ejercicio del Control Judicial no solo la existencia y el encabezado de las actas policiales y procesales sino también el contenido en ella plasmado para llegar a la verdad en la determinación de las circunstancias fácticas y en la necesidad de precisar si cumple con los requisitos exigidos por el legislador para su formación. Con ello no solo se refiriendo a la incongruente acta policial que debe estar regida por lo dispuesto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal, sino también por lo irrito del Acta de Cadena de Custodia que no se ciñen a lo consagrado en el artículo 187 ejusdem, ya que al revisar el Acta de Fijación Fotográfica y de Colección de Evidencias carecen de los requisitos para su valides que permitan la garantía de la no alterabilidad, cambio o siembra de la evidencia, al no observarse en la fotografías testigos Identificadores, cantidad de evidencias colectadas, descripción del objeto incautado, especificación del lugar exacto donde fue localizada la evidencia entre otras. Estas exigencias no solo están en el Código Orgánico Procesal Penal sino que también se encuentran indicadas como de carácter obligatorio en el MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. Como ejemplo concreto del vicio de nulidad absoluta en lo que respecta a la indebida colección y manejo de evidencia lo que permite su manipulación, alteración, sustitución, siembra o modificación. Observan una fotografía de un objeto que parece ser un arma de fuego pero no se indica en que superficie fue colectada, en qué lugar especifico fue ubicada, como tampoco su descripción en cuanto a las características que permitan deducir que dicha fotografía corresponde a la misma indicada en el acta policial y en la cadena de custodia. Vicio este que también fue denuncia por la defensa en el desarrollo de la audiencia de presentación pero del cual se desconoce las razones de hecho y de derecho que tuvo el juzgador para desechar el planteamiento defensivo y estimar que el proceso no estaba viciado.
Sustenta su solicitud la parte apelante, citando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Casación Penal del 20-10-05 con Ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros. Sentencia N° 607, asimismo a la Sentencia N°. 241 del 25-04-00 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA y Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.
Con fundamento en lo anterior, solicita la Defensa la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en e! artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento policial y de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional. Por tal razón, solicitaron la LIBERTAD PLENA del Ciudadano ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNANDEZ, o por lo menos su juzgamiento en libertad.

De la Contestación del Recurso
Por su parte la Representación Fiscal ABG. PEDRO RAUL PADRO LOPEZ , Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, presentó contestación al Recurso, señalando entre otras cosas lo siguiente:
Que procede a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en carácter de defensa técnica por los Abogados Defensores ELIEZER NAVARRO Y LORENA CAMACHO MARTÍNEZ, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, publicada en fecha 25-04-2014, en la que decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano imputado ROBERTO ANDRES SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, según Asunto Nº P11-P-2014-002156; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y Sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y Sancionado en el artículo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Que por los hechos de fecha 24-04-2014 le imputa los delitos de delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y Sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y Sancionado en el artículo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al imputado de marras.

Que en su única denuncia , alegan la defensa privada es la falta de motivación de la sentencia recurrida que a los mismos no les asiste la razón todas vez, que del auto motivado publicado en fecha 25-04-2014, con ocasión a la decisión recurrida, el Juez A quo ante la solicitud del Ministerio Público y los argumentos de la defensa, llevó a efecto el análisis de los hechos que dieron inicio a esta investigación, de los elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal del ciudadano ROBERTO ANDRES SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en los delitos imputados, realizando el correspondiente razonamiento en el recurrido, relacionando los hechos imputados, con todos y cada uno de los elementos de convicción aludidos, y estableciendo el Juzgador en dicho auto porque consideró se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y del Código Orgánico Procesal Penal, para luego decretar en contra de este la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como también decretar la aprehensión en flagrancia de los mismos, y que la causa continuara por procedimiento ordinario, dando así respuestas a los argumentos realizados, declarando sin lugar las solicitudes de nulidades esgrimidas y copia textualmente la decisión recurrida así como los elementos de convicción que llevo al Tribunal A quo para pedir la medida judicial preventiva de libertad contra el imputado de marras.
Que se apoya para contestar el recurso de apelación lo establecido por la la Sala Constitucional en criterio reiterado en decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la de fecha 25-02-11, expediente 08-1010 sentencia N° 150, Magistrada ponente Gladys Gutiérrez Alavarado (…)
Que el propósito de la defensa es confundirles, torcer la verdad de las cosas, mediante una serie de argumentos falaces, centrados en descalificar la actuación de los funcionarios actuantes, en vez de impugnar puntos específicos de la decisión del juez a quo. En ese sentido, al no poder esgrimir argumentos serios contra la recurrida, lo que hace es desviar la atención de la cuestión fundamental por la cual los funcionarios aprehendieron en flagrancia a los imputados de autos.
En relación con la afirmación anterior, a fin de sustentar el argumento Fiscal, procederemos a citar textualmente la decisión N°1181, de fecha 18 de septiembre de 2009, expediente Nº 08-1111, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual nuestro Máximo Tribunal estableció lo siguiente (…)
De lo anterior, se desprende que le asiste razón el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, cuando mediante la decisión de fecha 24-04-2014 publicada en fecha 25-04-2014, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ROBERTO ANDRES SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y Sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y Sancionado en el artículo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no fue su único fundamento la aplicación del criterio pacifico, sostenido y reiterado de la Sala Constitucional sobre la prohibición de otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad a las personas procesadas por dicho delito; sino además, en su decisión, deja constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos.
Por ultimo pide a esta a esta Alzada, de conformidad con la establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada contra decisión de fecha 24-04-2014 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, publicada en fecha 25-04-2014, en la que decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano imputado ROBERTO ANDRES SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y Sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y Sancionado en el artículo 218 numeral primero del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez A Quo, en contra del imputado ROBERTO ANDRES SÁNCHEZ HERNÁNDEZ; ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta a la misma dicha Medida de Coerción Personal.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

La esencia del presente recurso de apelación reside en el desacuerdo de la parte recurrente, respecto a la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2012 en ocasión a la celebración de la Audiencia Presentación, y publicada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto mediante el cual se declaró con lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público y se mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNANDEZ al considerar que la misma es desproporcionada por cuanto carece de fundados elementos de convicción, e inmotivada por cuanto presuntamente al decretar medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido sin existir serios elementos de convicción concatenados entre sí que permitan presumir ciertamente comprometida la responsabilidad penal de quien es sometida al observarse tanto en el acta de la audiencia de presentación como el auto publicado que el juzgado sin explicación alguna que desecha o no toma en cuenta la declaración del imputado a pesar de ser este medio de defensa.
Dentro de esta perpectiva, estima esta Alzada verificar en la decisión que se analizará, cuales son los hechos por los cuales se juzga al imputado demarras

Dentro de esta perspectiva, estima esta Corte de Apelaciones verificar en la decisión que se analizará, cuáles son los hechos por los cuales se juzga a la imputada de autos, los cuales se transcriben a continuación:

… Se desprende del ACTA POLICIAL S-N de fecha 22 de abril de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la coordinación Policial Nº 02, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia Policial: ..”El día de hoy 22/04/20 14, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, me encontraba realizando labores de patrullaje por el sector maraven en la unidad P 350 conducida por el OFICIAL EFRALN ZAMBRANO al mando de mi persona y en compañía OFICIAL JEFE LUIS MARRUFO, OFICIAL AGREGADO EDGAR DIAZ, OFICIAL AGREGADO JOHON ARIAS, Y LA UNIDAD MOTO M-490 CONDUCIDA POR EL OFICIAL JOSÉ ROBLE y como auxiliar el Oficial AGREGADO LUIS LUGO, cuando recibimos una información vía radio fónica por parte del centralista de guardia informando que en la urbanización Esmeralda sector las Margaritas, se le habían efectuado disparos a un ciudadano quedando este herido, obtenida la información nos trasladamos al sitio para verificar la veracidad de la misma al llegar se encontraban los efectivos policiales el OFICIAL AGREGADO RAFAEL NTELENDES, OFICIAL AGREGADO JHONATAN ROMERO, OFICIAL ORLANDO MEDINA en las unidades motos, M-495. M-493, M-489 quienes se encontraban en la búsqueda del responsable de los hechos, vecinos del sector señalan que el responsable de herir al ciudadano se encuentra en el techo de una vivienda y se encuentra vestido’ para el momento con una franela de color Blanco y bermudas, seguidamente observo al sujeto en cuestión y al notar nuestra presencia procede a saltar techos de las viviendas circundantes, adonde el sujeto motivo de la persecución se precipita hasta el interior de una vivienda cerrada ubicada en la calle la Victoria donde ubicados en la parte externa procedimos a informarle en voz fuerte y clara que arroja al piso el armar de fuego que tenía en sus manos, seguidamente se presento una ciudadana de nombre YSBELIA YOLANDA ROMERO MEDINA, quien dijo ser propietaria de dicho inmueble procedo a informarle lo que sucedía, esta ciudadana nos permite el ingreso tomando todas las previsiones del caso ya que nos encontrábamos en compañía de ciudadanos testigos, adonde observamos a un sujeto portando una arma de fuego en su mano izquierda y con molestias para mantenerse en pie, es donde mantengo en todo momento el dialogo disuasivo para que este sujeto aun por identificar deponga su aptitud activa agresiva, dialogamos por un lapso de tiempo estimado en 15 minutos aproximadamente le ordeno nuevamente que coloque sobre el piso el arma de fuego que portaba obedeciendo este sujeto dicha orden, es donde comisione al OFICIAL JOSE ROBLE. para que colectara dicha EVIDENCIA 1 un arma de fuego de material metálica de color negro pavón con gris marca Pietro beretta modelo calibre 9mm sin serial visible con once cartuchos en su proveedor y uno en su recamara sin percutir, y al oficial agregado .Jhonatan Romero para efectuarle una inspección personal a él mismo lográndole colectar EVIDENCIA 2 en un bolso tipo Koala de material sintético de color negro con azul con un logo que se lee Italia contentivo en su interior EVEDENCIA 2-A) un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintético de color marrón negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana y EVIDENCIA 2 B, diez cartuchos de arma de fuego de calibre 9 mm sin percutir colocando a esta persona en custodia policía, posteriormente comisione al OFICIAL AGREGADO LUIS LUGO, para que inspeccionara los techos de donde venia huyendo el ciudadano, donde logro colectar . EVIDENCIA 3) una escopeta tipo de fabricación artesanal con culata de madera de color marrón y canon de material ferroso de color negro….”

Este orden de ideas observa esta Alzada que el imputado de marras fue detenido de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 22 de Abril de 2014 por una comisión de la Policía del estado Falcón, en virtud de una llamada telefónica de que en la Urbanización las Esmeralda sector las Margaritas habían efectuado un disparo a un ciudadano y que según los vecinos se encontraba en techo de una vivienda propiedad de la ciudadana YSBELIA YOLANDA ROMERO, esta le permite el acceso a la vivienda y observan a un sujeto con una arma de fuego en su mano izquierda y lo persuaden quien coloco el arma en el piso donde le hicieron la respectiva revisión personal lográndole colectar en una koala de material sintético de color negro con azul con un logo que se lee ITALIA contentivo en su interior evidencia 2-A un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintética de color marron negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana y EVIDENCIA 2 B, diez cartuchos de arma de fuego de calibre 9 mm sin percutir colocando a esta persona en custodia policía…”

Ahora bien es muy importante para esta Alzada lo que ha dicho el legislador en cuanto a la obligación que tiene los Jueces al momento de dictar un auto fundado o una sentencia es un derecho fundamental de las partes y es el deber de los jueces razonar los fallos.

ARTÍCULO 157 del Código Orgánico Procesal Pena dice:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación… “
De allí que la Sala Penal del Tribunal Supremo con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, según sentencia Nº 620 de fecha 07 de Noviembre de 20007, dejo dicho lo siguiente:
…” La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario….”
En ese mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho sobre la motivación en sentencia Nº 078 de fecha 10 de Marzo de 2010, lo siguiente:
…” como es sabido que la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función, por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita la correcta aplicación del derecho a la defensa...”
Así las cosas es muy importante revisar la decisión objeto de apelación a los fines a los fines de verificar la única denuncia realizada por la defensa privada quien hizo el siguiente pronunciamiento:
….”Escuchados como ha sido la solicitud presentada por el Representante del Ministerio Público, así como los alegatos de la defensa y la declaración del imputado, este Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones: Se da inicio al presente procedimiento en la cual funcionarios adscritos a la zona policial numero dos, dejan constancia en acta policial, que encontrándose de recorrido preventivo por el sector de maraven, recibieron una llamada vía radio central la cual dan parte de que en el sector las margaritas de esta ciudad un ciudadano había sido lesionado con disparos realizados con un arma de fuego, motivo por el cual implementan un operativo en el sector a los efectos de dar con la captura del presunto autor o responsable del hecho y al llegar al sitio visualizan a un ciudadano el cual dejan constancia de las características de su vestimenta y quien al notar la presencia policial procedió a saltar los techos de las viviendas circundantes y posteriormente se introduce en una vivienda propiedad de la ciudadana Lesbia Romero, motivo por el cual le solicitan permiso para ingresar a dicho inmueble y se percatan la presencia del ciudadano, quien portaba en su mano un arma de fuego procediendo los funcionarios según el acta policial a hablar con el ciudadano para que desista y arroje el arma que portaba para el momento y que al cabo de 15 minutos de persuasión el mencionado ciudadano accedió a arrojar el arma que presuntamente tenia en sus manos, por lo que se comisionó al funcionario José Robles, para colectar dicha evidencia resultando la misma una pistola 9MM marca Pietro Beretta con once cartuchos en su proveedor y uno en la recamara sin percutir, concatenándose el acta policial con las actas de entrevista realizadas a los ciudadano Juan Cabrera y Rosendo Gómez, quienes manifiestan de que fueron conminados por la policía, a los afectos de hacer una allanamiento según ellos y que al llegar se percataron que tenían a un tipo y al lado había una pistola y un paquete enrollado como con tirro. Igualmente lo manifestado por la ciudadana Libeslia Romero, el cual Coincide con lo manifestado por los testigos y que estos elementos a su vez se vinculan con el acta de registro de custodia en la cual dejan constancia de la incautación de la mencionada arma y como elemento de convicción se concatena con las experticias de reconocimiento legal realizadas por Carlos Chirinos, experto del cicpc a las dos armas de fuego, un cargador y 22 balas, dejando constancia que el arma de fuego es tipo pistola marca Pietro Bereta. Siguen narrando los funcionarios policiales, que se comisiono a Jonathan Romero, a los efectos de realizarle una revisión corporal al ciudadano aprehendido y que se logró incautar dentro de un bolso con un logo alusivo al nombre de Italia, en cual en su interior contenía un envoltorio rectangular de semillas y restos vegetales que según el acta de inspección realizada por Merlis Hernández, experta del CICPC, resulto ser la planta conocida como marihuana con una peso neto de 177, 45 gramos. Con respecto a este particular se concatenan y se relacionan el acta policial con lo descrito por los testigos antes mencionados, los cuales refieren haber observado al lado del ciudadano un envoltorio envuelto en tirro y que de la misma manera se relaciona con el acta de inspección realizada a la evidencia por la mencionada experto Merlis Hernández. posteriormente se comisiona al funcionario Luís Lugo, para que inspeccionara los techos por los cuales se había montado el ciudadano y este logró incautar presuntamente un arma de fuego tipo escopeta la cual se encuentra reflejada en la cadena de registro de custodia y en la experticia de reconocimiento legal suscrita por el experto Carlos Chirinos. Realizado el procedimiento procedieron a la detención del ciudadano y se dirigieron al hospital calles sierra, donde se entrevistaron con un ciudadano de nombre Jaiber Arends, el cual según el acta policial y los funcionarios actuantes, le manifestó a la comisión que había sido lesionado por un ciudadano de nombre Roberto Sánchez, conocido con el seudónimo del mocho Andrés, esos son los hechos y los elementos de convicción cursantes en auto en contra del ciudadano presente en sala para este momento de presentación de imputados. Con respecto a la precalificación dada por el representante del Ministerio Público, tenemos que se encuentran acreditada con los elementos de convicción presente hasta el momento; el delito de Trafico en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en su segundo aparte, ya que se acredito la presencia de un envoltorio de sustancia ilícita que resultó ser la planta conocida como marihuana con un peso de 177,.45 gramos. Igualmente se encuentra acreditado el delito de resistencia a la autoridad, ya que según el acta policial el imputado al notar la presencia policial, optó por saltar los techos de las viviendas circundantes y al momento de su detención presuntamente cargaba en su mano una pistola Pietro Beretta, la cual según la misma acta policial después de un tiempo aproximado de 15 minutos de persuasión el mismo optó por entregarla a los funcionarios policiales y el delito de porte ilícito de arma igualmente se encuentra acreditado, por cuanto según el acta policial, se le incauto un arma tipo Pistola, marca Pietro Beretta y así se encuentra acreditado con la experticia de reconocimiento legal cursante en actas. Ahora bien; en cuanto el delito de lesiones personales, aun cuando consta en actas una medicatura forense realizada al ciudadano Jaime Arends, no se encuentra para este momento acreditado dicho delito, por cuanto no cursa denuncia del mencionado ciudadano, lo que no obsta igualmente que en el curso de la investigación se pueda recaudar dicha denuncia y que el ministerio en su acto conclusivo pueda presentar acto conclusivo por el mencionado delito. Con respecto a lo alegado por el ciudadano defensor acerca de la entrevistas rendidas por unos testigos instrumentales, en el sentido de que manifiestan que cuando ellos llegaron ya se encontraba el ciudadano detenido y al lado se encontraban unas evidencias, eso no invalida para nada el acta policial ni las mismas entrevistas, porqué los testigos a utilizar en los procedimientos, en el Código Orgánico Procesal Penal, están establecidos en las norma que regulan los allanamientos de morada establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que los funcionaros se deberán hacer acompañar de dos testigos hábiles y en lo posible vecinos del lugar, para que presencien el procedimiento de allanamiento, pero en ninguna parte de la Ley adjetiva Penal, establece que para realizar un procedimiento en flagrancia, exista la obligación de los funcionarios a realizarlo con la presencia de testigos. Con respecto a lo solicitado por el ciudadano fiscal de que este tribunal ordene si no existe oposición de las partes, la destrucción de la sustancia, se entiende que la misma se realiza porque las partes en un probado juicio oral y publico o en un escrito de descargo o de ofrecimiento de prueba, pueden pedir al tribunal que se exhiban las evidencia incautadas en el procedimiento y así esta establecido en la Norma adjetiva Penal. Este Tribunal vistas las circunstancias antes señaladas y analizando detalladamente cada una de las Actas que conforman el presente asunto considera este Juzgador que estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen Pena Privativa de Libertad y que por la data de su comisión no se encuentran evidentemente prescritos, que existen en el inicio de la investigación, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado presente en sala sea el presunto autor de los mismos, por otra parte considera quien aquí decide que existe una razonada presunción de Peligro de Fuga u Obstaculización en virtud de la magnitud del daño causado y el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, ya que la pena a imponer sobrepasa los 10 años, en razón de lo cual considera procedente la solicitud Fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido ciudadano anteriormente señalado. Se decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 y que el procedimiento siga por la vía ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. Se acuerda la Destrucción de la Sustancia de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la ciudad de Coro. ASÍ SE DECIDE.- Acto seguido los Abogados Marisabel Hernández Y Eliécer Navarro ejercen el recurso de consideración establecido en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines del cambio de sitio de reclusión de su defendido por cuanto corre peligro su vida y el mismo se mantenga en la Comunidad Penitenciaria. Acto seguido el tribunal manifiesta que los lineamientos con respecto a los sitios de reclusión, es que sean en la Comunidad Penitenciaria de Coro, a menos que sean delitos sexuales y cuando el imputado sea funcionario policial….”

Por otra parte verifico esta Alzada que el Tribunal A quo, analiza los extremos del artículos 236, 27 y 238, a los fines de decretar o no medida judicial preventiva de libertad de un imputado que tienen que ser concurrente los requisitos siguientes:

1.- LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE: Al analizar el presente asunto, verifica el Tribunal que efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos Punibles que merecen Pena Privativa de Libertad y cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de su data, como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte del artículo 149, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Control y el desarme y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y JAVIER ARENDS.
2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE: Igualmente se acredita de los elementos de convicción que acompañan el presente asunto, que el ciudadano ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNÁNDEZ, sea el presunto responsable de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte del artículo 149, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Control y el desarme y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y JAVIER ARENDS, por cuanto según el acta policial, en fecha 22/04/2014, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Coordinación Policial N° 2, mientras se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector maraven, recibieron una información vía radio fónica por parte del centralista de guardia informando que en la urbanización Esmeralda sector las Margaritas, se le habían efectuado disparos a un ciudadano quedando este herido, obtenida la información se trasladaron al sitio para verificar la veracidad de la misma al llegar se encontraban los efectivos policiales el OFICIAL AGREGADO RAFAEL NTELENDES, OFICIAL AGREGADO JHONATAN ROMERO, OFICIAL ORLANDO MEDINA en las unidades motos, M-495. M-493, M-489 quienes se encontraban en la búsqueda del responsable de los hechos, vecinos del sector señalan que el responsable de herir al ciudadano se encuentra en el techo de una vivienda y se encuentra vestido para el momento con una franela de color Blanco y bermudas. seguidamente observan al sujeto en cuestión y al notar la presencia policial, procede a saltar techos de las viviendas circundantes, adonde el sujeto motivo de la persecución se precipita hasta el interior de una vivienda cerrada ubicada en la calle la Victoria donde los funcionarios ubicados en la parte externa procedieron a darla la voz de alto y que arrojara al piso el arma de fuego que tenía en sus manos, seguidamente se presento una ciudadana de nombre YSBELIA YOLANDA ROMERO MEDINA, quien dijo ser propietaria de dicho inmueble procediendo los uniformados a informarle lo que sucedía, esta ciudadana les permite el ingreso tomando todas las previsiones del caso ya que se encontraban en compañía de ciudadanos testigos, observan a un sujeto portando una arma de fuego en su mano izquierda y con molestias para mantenerse en pie, y traban con él dialogo disuasivo para que deponga su aptitud activa agresiva, dialogando por un lapso de tiempo estimado en 15 minutos aproximadamente le ordenan nuevamente que coloque sobre el piso el arma de fuego que portaba obedeciendo este sujeto dicha orden, es donde el OFICIAL JOSE ROBLE, procede a colectar un arma de fuego de material metálica de color negro pavón con gris marca Pietro beretta modelo calibre 9mm sin serial visible con once cartuchos en su proveedor y uno en su recamara sin percutir, y al oficial agregado Jhonatan Romero le efectúa inspección corporal lográndole colectar en un bolso tipo Koala de material sintético de color negro con azul con un logo que se lee Italia contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintético de color marrón negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana y diez cartuchos de arma de fuego de calibre 9 mm sin percutir, posteriormente el OFICIAL AGREGADO LUIS LUGO, inspecciono los techos de donde venia huyendo el ciudadano, y logro colectar una escopeta tipo de fabricación artesanal con culata de madera de color marrón y canon de material ferroso de color negro.
3.- UNA PRESUNCIÓN LEGAL DE PELIGRO DE FUGA: Igualmente se acredita del presente asunto, que existe peligro de que los imputados se sustraigan de la investigación Penal, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse, ya que solo la norma que regula el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estipula una pena de Ocho a Doce años de prisión en su limite máxima.
4.-UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN: Considera este Tribunal que existe peligro de que los imputados Obstaculicen la búsqueda de la verdad, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse, ya que solo la norma que regula el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estipula una pena de Ocho a Doce años de prisión en su limite máxima y se presume que los mismos se sustraiga del proceso.
5.- EL DAÑO CAUSADO: de la misma manera tenemos, que el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito de peligro, que atenta contra la salud del colectivo y contra la seguridad económica del País, y esta establecido en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como un delito imprescriptible y al cual le están vedados por ley, cualquier clase de beneficios procesales.
Que la Sala constitucional en fecha 26 de Junio de 2012, en la sentencia N° 875, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA DE LAMUÑO, estableció lo siguiente (…)
Estimo que en el presente asunto existen fundados elementos de convicción y analizadas las actas procesales, podemos establecer que es la propia Ley, la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es criterio que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 del ejusdem, no son suficientes para garantizar que el proceso se haga en presencia del justiciable, motivo por el cual se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico, de dictarle al imputado ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNÁNDEZ, sea el presunto responsable de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte del artículo 149, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Control y el desarme y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del código penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y JAVIER ARENDS. ASI SE DECIDE. …”

De la decisión objeto de apelación observa esta Alzada que el Tribunal A quo acordó medida judicial preventiva de libertad por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de los hechos que le acredito el Fiscal del Ministerio Público que el imputado ROBERTO SANCHEZ HERNANDEZ ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNÁNDEZ, se encuentra incurso presuntamente en los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y Sancionado en el segundo aparte del artículo 149, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el Control y el desarme y el Delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 286 eiusdem el cual merece privativa de libertad cuya accion no se encuentra evidentemente prescrita y ue existen fundados elementos de convicción de que el imputado de autos es autor o participe de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD de los hechos punibles , en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de lo verificado por esta Alzada que el ciudadano ROBERTO SANCHEZ HERNANDEZ ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNÁNDEZ fue detenido por una comisión integrada por los funcionarios el OFICIAL AGREGADO RAFAEL NTELENDES, OFICIAL AGREGADO JHONATAN ROMERO, OFICIAL ORLANDO MEDINA en las unidades motos, M-495 el día 22-04-2014 a las 9:30 con ocasión a una llamada telefónica informándoles que le habían disparado a un ciudadano dejando consatancia de lo siguiente: “quienes se encontraban en la búsqueda del responsable de los hechos, vecinos del sector señalan que el responsable de herir al ciudadano se encuentra en el techo de una vivienda y se encuentra vestido’ para el momento con una franela de color Blanco y bermudas, seguidamente observo al sujeto en cuestión y al notar nuestra presencia procede a saltar techos de las viviendas circundantes, adonde el sujeto motivo de la persecución se precipita hasta el interior de una vivienda cerrada ubicada en la calle la Victoria donde ubicados en la parte externa procedimos a informarle en voz fuerte y clara que arroja al piso el armar de fuego que tenía en sus manos, seguidamente se presento una ciudadana de nombre YSBELIA YOLANDA ROMERO MEDINA, quien dijo ser propietaria de dicho inmueble procedo a informarle lo que sucedía, esta ciudadana nos permite el ingreso tomando todas las previsiones del caso ya que nos encontrábamos en compañía de ciudadanos testigos, adonde observamos a un sujeto portando una arma de fuego en su mano izquierda y con molestias para mantenerse en pie, es donde mantengo en todo momento el dialogo disuasivo para que este sujeto aun por identificar deponga su aptitud activa agresiva, dialogamos por un lapso de tiempo estimado en 15 minutos aproximadamente le ordeno nuevamente que coloque sobre el piso el arma de fuego que portaba obedeciendo este sujeto dicha orden, es donde comisione al OFICIAL JOSE ROBLE. para que colectara dicha EVIDENCIA 1 un arma de fuego de material metálica de color negro pavón con gris marca Pietro beretta modelo calibre 9mm sin serial visible con once cartuchos en su proveedor y uno en su recamara sin percutir, y al oficial agregado .Jhonatan Romero para efectuarle una inspección personal a él mismo lográndole colectar EVIDENCIA 2 en un bolso tipo Koala de material sintético de color negro con azul con un logo que se lee Italia contentivo en su interior EVEDENCIA 2-A) un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintético de color marrón negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana y EVIDENCIA 2 B, diez cartuchos de arma de fuego de calibre 9 mm sin percutir colocando a esta persona en custodia policía, posteriormente comisione al OFICIAL AGREGADO LUIS LUGO, para que inspeccionara los techos de donde venia huyendo el ciudadano, donde logro colectar . EVIDENCIA 3) una escopeta tipo de fabricación artesanal con culata de madera de color marrón y canon de material ferroso de color negro; por lo tanto el imputado de marras fue detenido conforme a lo establecido en el articulo 44. 1 de l Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual dice: La Libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”
En ese mismo contexto observa esta Alzada si existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ROBERTO SANCHEZ HERNANDEZ, se encuentra incurso en el hecho punible imputado por la representación fiscal tales como:
1.- El acta policial de flagrancia, donde señalan modo tiempo y lugar de cómo fue aprehendido el imputado de marras asì como lo incautado a las siguientes evidencias de interés criminalisticas una arma de fuego de material metálica de color negro pavón con gris marca Pietro beretta modelo calibre 9mm sin serial visible con once cartuchos en su proveedor y uno en su recamara sin percutir; un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintético de color marrón negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana con un peso neto de doscientos dos (202) gramos con dos (2) décimas según acta de identificación provisional la cual riela a las presentes actuaciones.
3.- Actas de entrevistas de los testigos presénciales del procedimiento practicando por los órganos aprehensores ciudadanos ROSENDO SALVADOR GOMEZ, JUAN CABRERA y CARMEN MARIA ROMERO MEDINA, propietaria de la casa que le permitió la entrada a los funcionarios el día 22 martes de 2014, en el sector las Margaritas de la Urbanización la Esmeralda en la calle Victoria ya que sintieron un golpe que salio del techo y YSBELIA SOLANDA ROMERO MEDINA, según acta de entrevista en fecha 22 de Abril de 2014, la cual riela a los folios 82 de las presentes actuaciones se dejo constancia de lo siguiente: “ yo iba llegando a mi casa veo que hay varios policías alrededor entonces yo pregunte uno de ellos me dicen que si soy la dueña de la casa entonces yo entre con ellos y vi. que los policías lo tenìan contra la pared y en el piso cerca del señor estaba un arma y escuchè que también tenia droga y los policías me dijeron que tenia que venir al comando para que declarara…”;
4.- Experticia y fijación fotográficas de las evidencias incautadas al imputado de marras con su respectiva cadena de custodia a una arma de fuego de material metálico de color negro pavón con gris, marca PIETRO BESETTA. CALIBRE NUEVE (09) milímetro sin serial visible con cartuchos en su proveedor y uno en su recamara si percutir y de un bolso tipo Koala de material sintético de color negro con azul con un logo que se lee Italia contentivo en su interior de un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular de material sintético de color marrón negro y transparente contentivo en su interior de restos de semillas y restos vegetales con un olor fuerte y penetrante similar a una sustancia ilícita presumiblemente marihuana ; diez cartuchos de arma de fuego de calibre 9 milímetros si percutir y una escopeta de fabricación artesanal con culata y cañón de de material ferroso de color negro..” ; no es cierto como lo afirma la defensa que la decisión recurrida no existían fundados elementos en contra de su defendido aspecto este verificado por el juez de la recurrida al momento de emitir su decisión, por lo que esta alzada considera que los numerales 1 y 2 del artículo 236 se encuentran satisfechos, y así se decide.
En este mismo contexto, observa esta Alzada que el imputado de marras en la audiencia de presentación al imputado de marras le fue precalificado un delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas y la defensa del imputado de marras solicito una medida cautelar de las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido ha establecido esta Corte de Apelaciones en múltiples sentencias, que en los delitos consagrados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas ni el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por disponerlo así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de Noviembre de 2005, en el caso NINFA ESTHER DÍAZ, cuando expresamente se pronunció respecto a un recurso de interpretación constitucional de los artículos 29 y 271 de la Constitución señalando:

… que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada… se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

Según esa doctrina de la Sala del Máximo Tribunal de la República no es procedente acordar medidas cautelares sustitutivas ni el decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad por el transcurso del lapso de dos años sin que haya habido sentencia firme, conforme a lo dispuesto en los artículos 242 y 230 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque de acuerdo a lo estipulado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los Tribunales de la República están obligados a seguir los criterios de interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realiza a las normas constitucionales, lo cual se corrobora, aún más, cuando la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso Servio Tulio León, cuando dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, obliga a esta Corte de Apelaciones a aplicar tales criterios de interpretación, so pena de incurrir en desacato, entre los cuales se encuentra, como antes se estableció, el referido en la sentencia pronunciada en el caso Ninfa Esther Díaz.
Por otro lado, en materia de drogas y específicamente en los casos de los delitos tipificados en el artículo 149 de la Ley que rige la materia, la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces, se insiste, están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales que impiden la concesión de beneficios procesales en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino a los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular tanto las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.
Considera oportuno este Tribunal Colegiado, traer a este fallo el criterio de la Sala Penal, en sentencia de fecha 28 de Marzo de 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina:

… sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.
… Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Expediente N° C-99-098)(Negrilla de la Sala Penal)
Así las cosas, estima esta Alzada que el Tribunal A quo estuvo conforme a derecho al no otorgar medida cautelar sustitutivas a la medida judicial preventiva de libertad al imputado de marras, por ser investigado por un delito de LESA HUMANIDAD, vinculado al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cualquiera sea su modalidad los cuales se reiteran que excluidos de beneficios que puedan llevar a la impunidad como lo serian las medidas cautelares, sin lugar la presente denuncia y asi se decide.
En ese mismo contexto, observa esta Alzada que la defensa privada pide la nulidad de la decisión objeto de apelación de conformidad con lo establecida en los artículos: 157 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal a no evidenciarse que motivos tuvo el Tribunal A quo, para echar a un lado la declaración de su defendido, la Sala hace las siguientes consideraciones:
Así las cosas, tenemos que el debido proceso es una garantía constitucional el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela la cual dispone lo siguiente:
El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas:
Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. ..”
En base a lo dicho por la norma constitucional estableció como un derecho que tiene el imputado a ser oída en cualquier clase de proceso a no ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si mismo en causa propia.
Por otra parte el legislador amplio la regulación que dio a la declaración del imputado cuando en los artículos 127 al 133 del Código Orgánico Procesal Penal estableció las condiciones de tiempo y modo en que esa declaración deberá realizarse, importando destacar que en el primer artículo señaló las oportunidades en que deberá hacerlo en las diferentes fases del proceso, otorgándole el derecho de abstenerse de hacerlo, como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso, siendo nula si la hace sin la presencia de su defensor.
Obsérvese que en el artículo 133 el Código citado trae la advertencia preliminar que debe hacer el Juez al imputado antes de declarar, del indicado precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, debiéndosele comunicar el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra; instruyéndole también que su declaración es un medio de defensa y, en consecuencia, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que en su contra recaigan y en el artículo 134 eiusdem, se dispone que el objeto de la declaración del imputado versará sobre el hecho que se le atribuye, formalidades de la declaración del imputado que se mantienen en la fase del Juicio Oral y Público, a tenor de lo establecido en el artículo 330 del señalado Código.
Ampliando sobre lo que analiza, es necesario puntualizar que, incluso, al imputado le está permitido mentir, sin que por ello pueda sancionarse y así lo ha asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 214 de fecha 15/04/2004, donde dictaminó:
...el imputado para rendir declaración no debe ser conminado a hacerla bajo la presión del juramento, ya que este sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar ni total ni parcialmente y a no autoacusarse, podría no decir la verdad sin que ello le trajera otra consecuencia que la de que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los autos, y a diferencia de la declaración de testigo, ésta sí debe ser tomada bajo juramento, pues justamente el objetivo que se persigue con ello es el obtener la fidelidad de la verdad de los hechos.

Dentro de este contexto, importa referir el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la declaración del acusado en el juicio oral, cuando en sentencia Nº 2.844, de fecha 09/12/2004, analizando el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, apuntó:

… la declaración del imputado no persigue recabar confesiones, pero su exposición al igual que lo que declaran en estrados los procesados, puede tener relevancia probatoria dentro de la valoración por la sana crítica, ya que la declaración (la cual como tal es de conocimiento, sin aderezos jurídicos) se valorará como un testimonio, y por ello, el artículo 347 eiusdem, prevé que de declarar el imputado, éste sea interrogado por el Ministerio Público, el querellante, su propia defensa y el Tribunal, en ese orden.
En el sentido expuesto, la Sala considera que la referida intervención del imputado no responde a un contradictorio, que pueda otorgarle un derecho recíproco de interrogar al o los acusadores, pero que atiende al esquema probatorio del proceso oral, donde se le permite a quien goza de la presunción de inocencia, verificar sus afirmaciones con su propia declaración (de conocimiento), lo que es excepcional, pero coincide con el testimonio de parte, aun en lo que le sea favorable, que rompiendo el principio probatorio de alteridad, sin embargo, se acepta en el proceso penal.
Lo que al imputado se le exige es una declaración, de la cual puede abstenerse, sin que ese silencio lo perjudique.
Es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal previene la posible declaración del imputado, la cual en algunos ordenamientos jurídicos es asimilada a la declaración de un testigo, lo que rompe el esquema de que la parte no puede ser testigo.
A juicio de esta Sala, tal declaración del imputado no es en esencia un testimonio, motivo por el cual su declaración no se realiza bajo juramento, ni al declarante son aplicables las inhabilidades de ley…

En esta fase incipiente, el imputado de marra fue aprehendido y oído en la audiencia de presentación, siendo la pretensión de la defensa de incorporar lo declarado en la audiencia de presentación por el ciudadano ROBERTO SANCHEZ HERNANDEZ debe ser materia de otra fase siguiente del proceso el juicio oral y publico, en esta fase incipiente no hay debate no hay contradictorio, sin lugar la nulidad solicitada por la defensa y así se decide.
Concluye esta Alzada que la decisión objeto de apelación se encuentra motivada conforme a lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado ROBERTO SANCHEZ HERNANDEZ y así se decide.-

Dispositiva
Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado: ELIEZER JOSE NAVARRO COLINA, y LORENA CAMACHO BENITES, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ROBERTO ANDRES SANCHEZ HERNANDEZ, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones y el Delito de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 en su numeral primero del Código Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA el Auto dictado el 25 de Abril de 2014 por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, por estar ajustada a derecho.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a 13 días del mes de Julio de 2015

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Presidenta y Ponente

ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ ABG. JOSE ANGEL MORALES
Juez Provisorio Juez Suplente

ABG. JENNY DEL CARMEN RIVERO
Secretaria

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

La Secretaria.-

Resolución: IG012015000588