TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 2 de Junio de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-005929
ASUNTO : IP01-R-2015-000078

JUEZ SUPERIOR PONENTE: RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ

Fueron elevadas a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo en lo Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Santa Ana de Coro, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, ADELITZA MARTINA MORON GONZALEZ, DIEGO ARMANDO PINTO RODRIGUEZ Y MILAGROS FIGUEROA FREITES, en su carácter de Fiscal Séptimo Provisorio y Fiscales Séptimos Auxiliares Interinos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia en Materia de Corrupción, contra el auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2014 y publicado en fecha 03 de Marzo de 2015, por el referido Juzgado, mediante el cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ROSANA MARIBY MORILLO, ANDRES JESÚS CORDERO y ALFREDO JOSÉ MENDOZA ZAMORA, Titulares de la Cedula de Identidad Nº 12.735.209, 6.983.274, y 19.253.091, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y CONCUSIÓN, previsto y sancionado en los artículos 52 y 60 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana YANITZA MAYRLIN MEDINA COLINA Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Ingreso que se dio en este Tribunal en fecha 13 de Mayo de 2015, designándose como Juez Ponente al Abg. RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En este contexto, conforme a las Disposiciones Generales contenidas en el Titulo I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “Los Recursos” procede esta Corte de Apelaciones a revisar el cumplimiento de los requisitos procesales para la interposición del recurso de apelación por parte de la Representación de la Defensa y en tal sentido observa:
En este orden, para resolver, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO
Siguiendo al Tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmientos quien en su texto, Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano, establece que, la apelación de autos en el Código Orgánico Procesal Penal es un recurso ordinario, devolutivo y por lo general no suspensivo, destinado a someter al control de las Cortes de Apelaciones u órganos equivalentes las decisiones interlocutorias proferida por los Tribunales de Primera Instancia, sean de Control, de Juicio o de Ejecución. El artículo 439 de la norma adjetiva Penal, define las principales decisiones dictadas por los Jueces de Primera Instancia que pueden ser objeto de recurso de apelación.
SEGUNDO
De acuerdo a lo establecido en el artículo 428 del texto adjetivo penal, la Corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: A) cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. B) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. C) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa decisión del Código o la Ley. Tales causales son taxativas. En este contexto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 021 de fecha 09 de Marzo de 2005, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado ha sostenido:
“… ha sido criterio reiterado de la Sala que cuando se interpone el recurso de apelación, el Juez está en la obligación de hacer una revisión previa del escrito y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no de conformidad con el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas causales de inadmisibilidad (falta de legitimación del impugnante, extemporaneidad e inimpugnabilidad de la decisión recurrida) son taxativas. En todos los demás casos la Corte de Apelaciones deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado”.
TERCERO
Así se tiene que, el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión impugnada, dentro de los cinco día hábiles siguientes a la fecha de que conste en autos las resultas de su notificación; y cuando el recurrente desee promover pruebas para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición, en este orden para la marcha ordenada del proceso hace indispensable que por ley se señale un término de preclusión para recurrir, cualquiera que sea su naturaleza, estos son unos de los principio fundamentales del procedimiento.
CUARTO:
En el caso bajo análisis, se observa que se encuentra cumplido el primer requisito, habida cuenta que el recurso es ejercido por la persona legitimada, es decir los Abogados FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, ADELITZA MARTINA MORON GONZALEZ, DIEGO ARMANDO PINTO RODRIGUEZ Y MILAGROS FIGUEROA FREITES, en su carácter de Fiscales Séptimo Provisorio y Fiscales Séptimos Auxiliares Interinos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia en Materia de Corrupción, contra el auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2014 y publicado en fecha 03 de Marzo de 2015, por el referido Juzgado.
En cuanto al segundo requisito, es decir la tempestividad de su interposición, se observa que el recurso fue interpuesto a través de escrito, de fecha 09 de Marzo de 2015, así las cosas, del cómputo de días de Despacho suscrito por la secretaria de Sala, agregado al folio (126) del presente cuaderno separado, se evidencia que dicho recurso fue interpuesto de manera temporánea, es decir, antes de que comenzara a correr el lapso a que hace referencia el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que se desprende del referido cómputo procesal así como de las actuaciones que para el momento de su interposición no constaba en autos la totalidad de las boletas de notificación libradas a las partes, acontecimiento éste que hace considerar como prematura la interposición del recurso, lo cual no obsta para que se considere tempestivo.
Es criterio reiterado y sostenido por esta Sala, el considerar admisible el escrito recursivo aún y cuando sea prematura su interposición, siendo que tal criterio consigue sustento en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del en fecha 09 de Noviembre de 2001, la cual se considera necesario traer a colación en los siguientes términos:

…El Juez de la causa declaró inadmisible el recurso de apelación, negativa que llevó al tercero interesado a proponer el recurso de hecho, por haber sido interpuesto supuestamente “extemporáneamente por anticipado”. Respecto de tales estimaciones, la Sala ha sido rotunda al afirmar que no puede negarse a una parte el derecho de recurrir de un fallo que le es adverso, cuando ésta no ha sido negligente y, muy por el contrario, ha patentizado con sus actuaciones su disconformidad con una resolución judicial contraria a sus intereses (vid. stc. 1590/2001). En el caso de autos, el juez a quo estimó que por haberse encontrado la causa en estado de sentencia (lo cual por demás es errado, pues –conforme los señalamientos contenido en este fallo- dicho lapso concluía el 19 de marzo de 2001), la interposición del recurso debía estimarse inadmisible por prematura. Tal interpretación, sólo podría derivarse de un ritualismo excesivo, que desconoce al proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Carta Magna. En efecto, si la sentencia que ha de impugnarse ya ha sido publicada, aún encontrándose la causa en el término para dictar sentencia, nada obsta para que las partes anuncien el recurso correspondiente, pues tal circunstancia mal podría afectar a su contraria, siempre y cuando los lapsos pendientes se dejen transcurrir, para garantizar a esta otra la correspondiente instancia recursiva…

Asimismo, a los fines de verificar si se cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva, al tratarse de la decisión publicada en fecha 09 de Marzo del 2015 del auto de apertura a juicio, el cual no es apelable a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que procederá esta Sala a examinar el auto recurrido y los fundamentos del recurso de apelación ejercido y así se observa:
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

… SOBRE LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS
A los efectos de hacer un pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la Acusación y de las pruebas ofrecidas por el Fiscal 4° del Ministerio Público, procedió este Tribunal a constatar que se cumplieron los requisitos procesales y a tal efecto se observa que efectivamente el escrito acusatorio presentado por el representante Fiscal, cumple con todos los requisitos exigidos por el Artículo 308 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada contra los ciudadanos ROSANA MARIBY MORILLO, ANDRES JESÚS CORDERO y ALFREDO JOSÉ MENDOZA ZAMORA todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que ésta juzgadora desestima los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACIÓN ÍLICITA PARA DELINQUIR, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ocurre esto debido a los supuestos hechos en los cuales estaban siendo imputados los ciudadanos ya mencionados, quedando solamente el delito de CONCUSIÓN, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la ciudadana YANITZA MAYLIN MEDINA COLINA Y DEL ESTADO VENEZOLANO.
Para ahondar más sobre el delito de Asociación para delinquir, en aplicación de la propia doctrina del Ministerio Público de fecha 15/03/2011, en la Dependencia de la Dirección y Revisión de Doctrina, referido al derecho Penal Sustantivo, sobre el Tema de Asociación Para Delinquir, que establece: “Para la imputación del delito de Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada (ahora artículo 37 de la misma ley), los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir, consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley orgánica Contra la delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues, es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “Por cierto tiempo”, bajo la Resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley”
Ahora bien, tratándose en este caso en particular que los imputados son funcionarios policiales de la Policía de Miranda, (POLIMIRANDA), quienes en fecha 22/05/2014, se encontraban en labores atinentes a su cargo, los mismos son llamados en virtud de unos hechos que se estaban suscitando en la adyacencias del Terminal de Pasajeros en relación a una ciudadana, cuyos hechos fueron narrados anteriormente en los siguientes términos: El 22 de mayo del año 2014, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, la ciudadana YANITZA MAILIN MEDINA COLINA, se encontraba en el Terminal de Pasajeros “Polica Salas”, ubicado en la avenida Tirso Salaverria (sic) de esta ciudad de Coro, estado Falcón, donde se disponía abordar un servicio de transporte público, para trasladarse hasta la ciudad de Punto Fijo, instante en el que es detenido el vehículo por los Oficiales Agregados ANDRES CORDERO y ALFREDO MENDOZA, adscritos a la Policía del Municipio Miranda del Estado Falcón, en razón a que los mismos escucharon unos disparos dentro de las instalaciones del Terminal, para revisar a los ocupantes percatándose que la ciudadana YANITZA MAILIN MEDINA COLINA portaba en su cintura un arma de fuego tipo revolver, circunstancias éstas por la que fue llevada hasta el comando de ubicado en el citado Terminal, donde se le requirió su documentación personal, y porte de armas, argumentando los funcionarios policiales que presuntamente la ciudadana presentaba una conducta hostil, y presentaba un alto estado de embriaguez, por lo que solicitaron unidades de apoyo policial, de seguidas maneras hicieron acto de presencia en la unidad 018, del organismo policial la Oficial Agregado ROSANA MORILLO, con el tripulante de la unidad de transporte Oficial MEUDIS OLLARVES, ambos adscritos al señalado cuerpo policial, disponiendo ROSANA MORILLO, a ingresar al cubículo o espacio dispuesto como comando policial, donde ya previamente la hoy victima había sido despojada de todas sus pertenencias personales, entre ellas un BOLSO PERSONAL DEL TIPO MORRAL, COLOR NEGRO DE LA MARCA ADIDAS, en cuyo interior se encontraba la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (100.000,00), los que tendría destinado para la compra de una serie de electrodomésticos en una jornada de mi casa bien equipada en la sede de la Base Naval Bolivariana de Venezuela, con sede en Punto Fijo en donde ésta funcionaria militar, jornada que efectivamente se efectuó en fecha 23 de mayo de 2014, en la base naval “Mariscal Juan Crisóstomo Falcón” de la ciudad de Punto Fijo.
Naciendo el inicio de la investigación en virtud de que de los hechos se desprende: “(…), que el dinero que portaba la ciudadana: YANITZA MEDINA, fue sacado del interior del bolso por los funcionarios policiales y colocado sobre una mesa, y ROSANA MORILLO, de manera manifiestamente ¡lícita le refiere que “CUADRARAN”, y procede a exigirle la cantidad de entre TRES MIL O CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES, propuesta ésta rechazada por la víctima, explicándole que no le puedo dar dinero porque ese dinero no le correspondía, dirigiéndose nuevamente a ella, constriñéndola a que si no le hacia entrega del dinero, procederían a aprehenderla “sino cuadramos y no me das nada te voy a escoñetar vas a ir presa”, indicando la misma, que llevaran a cabo la aprehensión que ella no tenía problema, materializándose lo propio, siendo trasladada al comando principal de POLIMIRANDA. Una vez presentes en el comando en cuestión, siendo aproximadamente las dos (02:00) horas de la mañana, el funcionarios policial que se encuentra de guardia le indica que allí se encontraban sus pertenencias con veintiocho mil (28.000Bs) bolívares, percatándose lógicamente que le faltaban setenta y dos mil bolívares, evento éste que evidenció el hecho irregular acontecido, que ante la negativa de la víctima de hacer entrega del dinero exigido ilegalmente por la funcionaria ROSANA MORILLO, en compañía de los ciudadanos: ANDRES CORDERO y ALFREDO MENDOZA, al instante que se encontraban en el interior del cubículo que funge como comando del terminal terrestre, éstos una vez recabadas todas y cada una de las evidencias, de acuerdo al procedimiento de aprehensión de YANITZA MEDINA, entre ello el dinero, se apropiaron en provecho propio de la cantidad de SETENTA Y DOS MIL (72.000Bsf) BOLIVARES FUERTES, aduciendo inclusive que la ciudadana: YANITZA MEDINA, se encontraba en alto estado etílico, como para tratar de justificar y confundir respecto a los hechos irregulares cometidos por estos funcionarios públicos policiales al servicio del Estado Venezolano, sin que hayan coordinado inclusive la practica de una prueba de alcoholímetro, para dejar constancia de tal eventualidad”
Por lo que una vez obtenida la denuncia de la victima ante la Fiscalía 7° del Ministerio Público, procede entonces a solicitar por ante éste Despacho Judicial por encontrarse de guardia, como en efecto lo hizo, una Orden de Aprehensión para todos los ciudadanos, decretándola ésta juzgadora con lugar.
Ahora bien, siendo que ciertamente el procedimiento en flagrancia se efectuó y que los funcionarios actuantes fueron llamados para su realización, donde de hecho, la ciudadana Yanitza Mailin Medina Colina, fue presentada en fecha 25/05/2014, ante el Tribunal de Control Tercero Penal, de éste Circuito Judicial Penal por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en el asunto penal IP01-P-2014-003483, a quien se le otorgó, previa admisión de la responsabilidad en los hechos la fórmula alternativa de la Suspensión Condicional del Proceso por el lapso de seis meses, lo deja en evidencia, que no hubo asociación para delinquir por parte de los funcionarios, ya que se evidencia de todas las actuaciones que los mismos se apersonaron en la sede del terminal de pasajeros de ésta ciudad, a los fines de la realización del procedimiento policial antes señalado por parte de la ciudadana Yanitza Mailin Medina Colina, con lo cual, el Ministerio Público, no demostró en su investigación que los mismos se hubieren asociado para delinquir, sino, que lo quedó demostrado, es que los mismos realizaron tal procedimiento, previo llamado vía radio para que se apersonaran hasta el terminal de pasajeros en virtud de que se (…) escucharon unos disparos dentro de las instalaciones del Terminal, para revisar a los ocupantes percatándose que la ciudadana YANITZA MAILIN MEDINA COLINA portaba en su cintura un arma de fuego tipo revolver, circunstancias éstas por la que fue llevada hasta el comando de ubicado en el citado Terminal, donde se le requirió su documentación personal, y porte de armas, argumentando los funcionarios policiales que presuntamente la ciudadana presentaba una conducta hostil, y presentaba un alto estado de embriaguez, por lo que solicitaron unidades de apoyo policial, de seguidas maneras hicieron acto de presencia en la unidad 018, del organismo policial la Oficial Agregado ROSANA MORILLO, con el tripulante de la unidad de transporte Oficial MEUDIS OLLARVES, ambos adscritos al señalado cuerpo policial,(…).
En razón de lo anterior, esta juzgadora, desestima para todos los imputados el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Por otra parte, esta juzgadora, también conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, desestima el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción el cual establece:
“Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados a distraídos, en beneficio propio o ajeno valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público”
Así también el artículo 60 de la misma Ley contra la Corrupción, establece:
El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la cosa dada o prometida”
Una vez analizado cada uno de los artículos que preceden, encuentra ésta juzgadora, que el delito existente en el presente proceso, y con el cual se encuadran perfectamente los hechos narrados en la acusación fiscal no es más que el del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción referido al delito de CONCUSIÓN, ya que de los hechos se desprende que: “(…) Siendo importante destacar, que el dinero que portaba la ciudadana: YANITZA MEDINA, fue sacado del interior del bolso por los funcionarios policiales y colocado sobre una mesa, y ROSANA MORILLO, de manera manifiestamente ilícita le refiere que “CUADRARAN”, y procede a exigirle la cantidad de entre TRES MIL O CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES, propuesta ésta rechazada por la víctima, explicándole que no le puedo dar dinero porque ese dinero no le correspondía, dirigiéndose nuevamente a ella, constriñéndola a que si no le hacia entrega del dinero, procederían a aprehenderla “sino cuadramos y no me das nada te voy a escoñetar vas a ir presa”, (subrayado del tribunal).
[…]
Sobre la base de lo antes expuesto, y en aplicación de la norma contenida en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que ésta juzgadora solo encuadra los hechos en el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción desestimando como se señaló ut supra, los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACIÓN ÍLICITA PARA DELINQUIR, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, consecuencialmente, para ésta juzgadora varían totalmente las circunstancias que dieron lugar a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada a todos los imputados en fecha 15/08/2014, procediendo conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a examinar y Revisar dicha Medida y le otorga una menos gravosa contenida en los numerales 3° y 6° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días y la prohibición expresa de acercarse a la ciudadana Victima YANITZA MAILIN MEDINA COLINA.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
El recurrente señala en su escrito como primera denuncia, que la juzgadora subestimó al Ministerio Público por cuanto no efectuó un cambio de calificación jurídica, sino que excluyó de manera caprichosa dos delitos de la causa penal que precisamente resultaban de mayor penalidad, sin realizar un análisis jurídico, quedando solamente el delito de Concusión, vulnerando los principios de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y al debido proceso viciando de nulidad absoluta dicha decisión.
Así mismo como segunda denuncia indica la falta de motivación de la decisión, ya que la jueza no señala las razones de orden jurídico que la conllevaron a tomar la decisión, sino que solo se efectuaron transcripciones sin hacer un trabajo intelectual y analítico de la misma.
Finalmente como tercera denuncia alega el Ministerio Público que la decisión recurrida causó un severo gravamen a la administración de justicia, al dejar sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto contraviene el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De las denuncias antes vistas, esta Alzada observa que las dos primeras fueron ejercidas contra el auto de apertura a juicio que pronunciara el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Coro, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual, se estima que dicho auto es inapelable conforme a lo preceptuado en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
Omissis...
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

Al respecto opina la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia vinculante Nº 1303 de fecha 26/06/2005, el cual señala sobre la inapelabilidad del auto de apertura a juicio.
En el presente caso, se constata que el Ministerio Público apela del cambio de calificación jurídica efectuado por la Juzgadora al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal:
ART. 313.—Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

Como se observa, dentro de las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal le confiere al Juez de Control está la de resolver en la audiencia preliminar acerca de la admisión total o parcial de la acusación incoada por el Ministerio Público, pudiendo efectuar un cambio de calificación jurídica a los hechos imputados en dicho acto conclusivo, pronunciamiento éste que forma parte del auto de apertura a juicio y respecto del cual no procede recurso alguno, por tratarse de una calificación provisional, ya que es al juez de juicio al que corresponde la subsunción de los hechos en el derecho, una vez efectuado el debate oral y público o, de acogerse el acusado al procedimiento por admisión de los hechos, al momento de la imposición de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Obsérvese que el legislador, en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los requisitos que deberá contener el auto de apertura a juicio, al disponer:
ART. 331.—Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.

En efecto, el auto de apertura a juicio, tal y como lo prevé el artículo 314 del texto penal adjetivo, es inapelable, sobre lo cual se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1303, de fecha 20/06/2005, en la que estableció:
… de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)
En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Obsérvese que en esta sentencia vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ahonda, incluso, respecto a la extensión de tal inapelabilidad del auto de apertura a juicio al Ministerio Público, al expresar:
… Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

Por las consideraciones anteriores, visto que el Ministerio Público en este punto del recurso de apelación denuncia la desestimación, sin fundamento jurídico alguno, de los delitos que se configuraban de la investigación penal realizada, como eran los delitos de Peculado Doloso Propio y de Asociación Ilícita para Delinquir, que eran los de mayor entidad, sobre los cuales la Juzgadora había previamente dictaminado que surgían elementos de convicción para encontrarlos acreditados en la audiencia de presentación para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como en la segunda denuncia expresa el Fiscal apelante que dicho auto de apertura a juicio es inmotivado, al verificarse no sólo que el auto de apertura a juicio es inapelable por expresa disposición legal, sino que dicha admisión parcial de la acusación el propio legislador le impone al Juez la expresión sucinta de las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica, conforme se desprende del cardinal 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, son los motivos por los que este Tribunal de Alzada declara Inadmisible las dos primeras denuncias del presente recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, a tenor de lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.-
Con relación a la tercera denuncia, la cual versa sobre la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a los acusados de autos, dejando sin efecto la privación de libertad que pesaba contra los ciudadanos ROSANA MORILLO, ANDRES CORDERO y ALFREDO MENDOZA, constató esta Corte que la naturaleza de tal decisión no es declarada inimpugnable por el legislador, siendo recurrible a tenor de lo establecido e el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara admisible este tercer motivo del recurso; Y así se decide.
Por otra parte, se evidencia que en fecha 13/03/2015 fue librada boleta de emplazamiento desprendiéndose del cómputo que en fecha 16-03-2015 se dio por notificada del emplazamiento la contraparte, en este caso los Abogados Martín Segovia y José Alberto García, siendo agregada a la causa en fecha 16-03-2015, evidenciándose que la Defensa Privada no ejerció contestación del recurso de apelación.
Ahora bien, verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al tercer motivo del recurso de apelación, al haber apelado contra la parte del pronunciamiento vertido en la audiencia preliminar que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados por una medida cautelar sustitutiva, este Tribunal Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar admisible el Recurso de Apelación de Auto bajo análisis, sobre ese punto específico de la decisión; y así se decide.
DISPOSITIVA
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLES la primera y la segunda denuncia del Recurso de Apelación atinentes al cambio de calificación jurídica y la inmotivación en el auto de apertura a juicio y SEGUNDO: ADMISIBLE la tercera denuncia consistente en la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, ADELITZA MARTINA MORON GONZALEZ, DIEGO ARMANDO PINTO RODRIGUEZ Y MILAGROS FIGUEROA FREITES, representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia en Materia de Corrupción, contra el auto dictado en fecha 25 de Noviembre de 2014 y publicado en fecha 03 de Marzo de 2015, por el Juzgado Segundo de Control, sede Coro.
Notifíquese a las partes intervinientes, regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, al 02 de Junio de 2015.

LOS JUECES DE CORTE:

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTA

ABG. RHONALD DAVID JAIME RAMIREZ
JUEZ PROVISORIO Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZ PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta misma fecha se di cumplimiento con lo ordenado.
La Secretaria.
Resolución: IG012015000404