REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Santa Ana de Coro, 23 de Marzo de 2015 204º y 156º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2014-000162 ASUNTO : IP01-R-2015-000044 JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Identificación de las Partes Intervinientes: IMPUTADO: ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.351.179, domiciliado en la calle Rafael Alcorcer, Esquina Calle Duvisí, casa S/N°, de esta ciudad de Coro, estado Falcón. DEFENSA: ABOGADOS GLORIA MARÍA VARGAS VARGAS, CARLOS RAMOS VALERA y OSWALDO JOSÉ GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.672, 130.083 y 150.615, respectivamente, con domicilio procesal en la Urbanización San Bosco, calle Esther de Áñez, Residencias La Sierra, casa N° 8, Santa Ana de Coro, la primera mencionada; y en la Avenida Tirso Salaverría, Edificio Ariza, Oficina 1-B, Coro, estado Falcón, teléfonos: 0424-6239669; 0414-6840113 y 0414-3968187. MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MOIRANI ZAVALA, Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en Niños, Niñas y Adolescentes. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GLORIA MARÍA VARGAS VARGAS, CARLOS RAMOS VALERA y OSWALDO JOSÉ GARCÍA, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA, contra el auto dictado en fecha 08 de Enero de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, al término de la audiencia preliminar y publicado el 21/01/2015, mediante el cual admitió la prueba testimonial de la ciudadana YENIFER SIRIT ofrecida oralmente en la audiencia preliminar por el Ministerio Público, en el proceso penal que se le sigue a su representado por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia a lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de Marzo de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión. En fecha 10 de Marzo de 2015 se declaró admisible el recurso de apelación. En fechas 12, 13, 18 y 20 de Marzo de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados. Estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir sobre el recurso de apelación, observa: DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Tal como se desprende del auto publicado el 08 de Enero de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, al término de la audiencia preliminar, publicado el 21/01/2015, resolvió: … PRIMERO: Debe pronunciarse este Tribunal sobre la acusación fiscal, se observa que en la Acusación cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en tal sentido tenemos: Que dichos requisitos se refieren en primer lugar a los datos que sirven para identificar al imputado, los cuales se encuentran especificados en el capitulo I de la acusación, así como también la Defensa que lo asiste y la víctima, de igual forma establece el escrito de Acusación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, lo cual lo describe en el capitulo dos (II) de la acusación, cuando hace referencia de la forma como se produjo el presunto hecho que se le atribuye. El ministerio Público Acusó por el presunto delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44, numerales 1° y 4° de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte, la Fiscalía en su escrito acusatorio, concretamente en el capítulo III, enumera y describe todos los elementos de convicción en que fundamenta su acusación, y en el capítulo IV del escrito acusatorio establece los preceptos jurídicos aplicables, concluyendo que es un ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Tal como lo subsanó en esta Audiencia preliminar, de conformidad con el 313 numeral 1° del COPP. En el capitulo cinco del escrito acusatorio, la Fiscalía discrimina las pruebas testimoniales y documentales, con indicación de su pertinencia y necesidad, ratificado en la audiencia preliminar, solicitando y subsanando el error material de la incorporación a los medios de prueba de la testimonial de la Ciudadana YENNY SIRIT, quien este Tribunal declaró admitirla, en virtud que la vindicta publica, indico su necesidad, utilidad, licitud y pertinencia y por último solicita el enjuiciamiento del imputado y que se mantenga las medidas de protección y seguridad. Al verificar el Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación; se declara sin lugar el escrito de descargo presentado por la Defensa, por estar extemporáneo y se admite la Acusación, interpuesta contra el ciudadano ALEJANDRO JOSE RIVAS GARCIA, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.C.S.G. Identidad que se omite de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). A tal efecto se admite totalmente la acusación. Y así se decide.- SEGUNDO: Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en virtud de ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos de manera directa a los hechos imputados que serán objeto del debate oral y público, además por su legalidad y licitud, incorporadas al proceso por las partes, conforme a la normativa procesal, en tal sentido, se admiten las siguientes pruebas ofrecidas por fiscalía: TESTIMONIALES: 1).- Declaración del Funcionario EDUAR JORDAN, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Coro. 2.)-Declaración de las Funcionarias Lic. NELMARYS GUTIERREZ y PSICOLOGA IRELIS VERA, adscritas al Equipo Interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer. 3).-Declaración de la victima adolescente Y.C.G.S. 4.- Declaración de la adolescente A.J.G.S, quien es hermano de la victima. 5.- Declaración de la niña V.A.S.O, amistad de la victima y quien tiene conocimiento de los hechos. 6.-Declaración de la Ciudadana REINA GUADALUPE ORIAS, quien es abuela de la victima. 7.-Declaración de la Ciudadana Lic MAGALY GUERRA LOPEZ, Psicóloga. 8.- Declaración de la Ciudadana YENNY SIRIT, este medio de prueba testimonial fue admitido en esta Audiencia preliminar, de conformidad con el articulo 313 numeral 1° del COPP, por considerar este juzgado, que dicho medio de prueba testimonial, es licito, útil, necesario y pertinente para la búsqueda de la verdad; ya que la mencionada testimonial, es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho de igualdad entre las partes, el Derecho a la Defensa, la tutela judicial efectiva y todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. DOCUMENTALES: Informe de Experticia Medico Legal ginecológica y ano rectal, N° 3389. Informe Integral practicado por las Funcionarias NELMARYS GUTIERREZ y PSICOLOGA IRELIS VERA, adscritas al Equipo Interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer. RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Manifestó la parte apelante, como única denuncia, que ejercía el presente recurso de apelación en contra de la Admisión de la prueba testimonial de la Ciudadana Yenifer Sirit, ofrecida por la Representante del Ministerio Público de manera Oral y extemporánea en Audiencia Preliminar y Admitida por el Juez de Control, Violatoria del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenida en el Auto de Apertura a Juicio, el cual entre otras cosas establece lo siguiente: Señalaron, que en el Auto de Apertura a Juicio publicado en fecha 21 de Enero de 2015 en su Capítulo III PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL, Resuelve lo siguiente: PRIMERO:.... En el Capítulo cinco del Escrito Acusatorio, la Fiscalía discrimina las pruebas testimoniales y documentales, con indicación de su pertinencia y necesidad, ratificado en la audiencia preliminar solicitando y subsanando el error material de la incorporación a los medios de prueba de la testimonial de la Ciudadana: Yenifer Sirit, quien este Tribunal declaró admitida, en virtud de que la vindicta pública, indicó su necesidad, utilidad, licitud y pertinencia.... SEGUNDO: Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en virtud de ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidas de manera directa a los hechos imputados que serán objeto del debate oral y público, además por su legalidad y licitud, incorporadas al proceso por las partes, conforme a la normativa procesal, en tal sentido se admiten las siguientes pruebas ofrecidas por Fiscalía: TESTIMONIALES 8.- Declaración de la Ciudadana: Yenifer Sirit, este medio de prueba testimonial fue admitido en esta audiencia preliminar, de conformidad con el articulo 313 numeral 1 del COPP, por considerar este Juzgado que dicho medio de prueba testimonial es licito , útil, pertinente y necesario para la búsqueda de la verdad ya que la mencionada testimonial, es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho a la Igualdad entre las partes, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. CAPITULO V: ORDEN DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO: DECISION:.... DECRETA: SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, por ser útiles, licitas, necesarias y pertinentes, de igual manera se admitió en esta Audiencia Preliminar, incorporar a los medios de pruebas, la testimonial de la Ciudadana Yenny Sirit, este medio de prueba fue admitido en esta Audiencia Preliminar de conformidad con el articulo 313 numeral 1 del prueba testimonial COPP, por considerar este Juzgado que dicho medio de prueba testimonial es licito, útil, pertinente y necesario para la búsqueda de la verdad ya que la mencionada testimonial, es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho a la Igualdad de las partes, el Derecho a la Defensa, La Tutela Judicial Efectiva y todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. Denunció la Defensa que el Tribunal de Control, en el Auto de Apertura a Juicio publicado en fecha 21 de Enero de 2015, en su Capítulo III PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL, resuelve lo siguiente: PRIMERO En el Capítulo cinco del Escrito Acusatorio, la Fiscalía discrimina las pruebas testimoniales y documentales, con indicación de su pertinencia y necesidad, ratificado en la audiencia preliminar solicitando y subsanando el error material de la incorporación a los medios de prueba de la testimonial de la Ciudadana: Yenifer Sirit, quien este Tribunal declaró admitida, en virtud de que la vindicta pública, indicó su necesidad, utilidad, licitud y pertinencia. Destaca la defensa que el Juez A quo manifiesta que la Fiscalía solicitó y subsanó el error material de la incorporación a los medios de prueba a la testimonial de la Ciudadana: Yenifer Sirit, quien este tribunal declaró admitida, en virtud de que la vindicta pública, indicó su necesidad, utilidad, licitud y pertinencia. Arguyó, que la solicitud de incorporación de una prueba testimonial de manera oral en Audiencia Preliminar no puede considerarse un error material de forma, el cual sea susceptible de subsanación y de admisión por el tribunal por el solo hecho de que la Vindicta Pública indicó su pertinencia, utilidad, licitud y necesidad, pues esta es una prueba incorporada al proceso de manera ilícita porque su incorporación viola el debido proceso y el derecho a la defensa, porque no se trata de una prueba nueva ni conocida después de presentado el escrito acusatorio. Fundamentaron esta denuncia en el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación deberá contener 5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio con indicación de su pertinencia o necesidad.”; en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración del audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrá realizar por escrito los actos siguientes: 8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. Indican, que el artículo 10 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece: DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR: Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. Expresan, que esos dispositivos demuestran que la Representante del Ministerio Público debe ofrecer los medios de prueba es en su escrito acusatorio, sin embargo el artículo 311 tiene un lapso preclusivo de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar para que el Fiscal ofrezca nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la Acusación, la cual debe ofrecerla también de manera escrita, por cuanto el mismo dispositivo señala cuáles son las facultades que pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar y no incluye el ofrecimiento de pruebas. Indicaron, que expresa además el Ciudadano Juez en su decisión lo siguiente: SEGUNDO: Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal , este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en virtud de ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidas de manera directa a los hechos imputados que serán objeto del debate oral y público, además por su legalidad y licitud, incorporadas al proceso por las partes, conforme a la normativa procesal, en tal sentido se admiten las siguientes pruebas ofrecidas por Fiscalía: TESTIMONIALES 8.- Declaración de la Ciudadana: Yenifer Sirit, este medio de prueba testimonial fue admitido en esta audiencia preliminar, de conformidad con el articulo 313 numeral 1 del COPP, por considerar este Juzgado que dicho medio de prueba testimonial es licito, útil, pertinente y necesario para la búsqueda de la verdad ya que la mencionada testimonial, es progenitora de la adolescente víctima y fue la ‘persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho a la Igualdad entre las partes, el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y todos los Derechos , Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. Alega la defensa, que el ciudadano Juez manifiesta que la declaración de la ciudadana Yenifer Sirit fue admitida en la audiencia preliminar, de conformidad con el articulo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dicho medio de prueba testimonial es lícito, útil, pertinente y necesario para la búsqueda de la verdad, ya que la mencionada testimonial es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el debido proceso, el derecho a la igualdad entre las partes, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y todos los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales. Refirieron, que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere es a defectos de forma que puedan subsanarse, pero el ofrecimiento de la prueba conocida para el momento de la presentación de la acusación debe ser ofrecida es en el escrito acusatorio, de no ser ofrecida de esa manera su ofrecimiento en la audiencia preliminar, de manera oral, sería extemporánea y su admisión violaría el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que una cosa es la omisión del ofrecimiento de la prueba en el lapso y la forma prevista en la ley y otra cosa es haber omitido su pertinencia o necesidad, la oportunidad para ofrecer la prueba es en el escrito acusatorio no pudiendo realizarlo en otra oportunidad, salvo excepciones que no son aplicables en este caso, como lo son las pruebas complementarias y las nuevas pruebas conocidas después de haberse presentado la acusación, las cuales deben ser ofrecidas también de manera escritas o las nuevas pruebas en fase de juicio, pues el Ordenamiento Jurídico establece que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar, las partes pueden ofrecer las pruebas que se evacuarán en la fase de juicio, los lapsos procesales por ser de orden público y garantizadores del proceso, no pueden relajarse por ningún motivo y menos por un supuesto error material y así lo sostiene Nuestra Jurisprudencia Patria, siendo en ese sentido que el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: ”Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible. 9.-Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. Citan decisiones del Máximo Tribunal sobre el lapso para la promoción de pruebas ofrecidas por las partes intervinientes en el proceso, es preclusivo, con el fin de resguardar el derecho a la defensa (incluyendo el derecho a la prueba al control de la misma que es inherente a éste) y el derecho a la igualdad jurídica. (Arcadio Delgado Rosales. Fecha: 07-06-2010. Sent. Nro 553). El Legislador otorga al fiscal, la víctima y el imputado el plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar para proponer y promover pruebas. (Arcadio Delgado Rosales. - Fecha: 16-03-09. Sent. Nro 250)). El Ministerio Público puede promover pruebas después de presentada la acusación siempre y cuando lo haga hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar. (Arcadio Delgado. Fecha 16-03-2009. Sent. Nro: 250). Espetaron, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, tal y como lo dispone el artículo 328 del COPP, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también como modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones, ni entorpecimientos injustificables. (Arcadio Delgado Rosales. Fecha: 18-05-2010. Sent. Nro. 443). Los lapsos procesales, por ser de orden público y garantizadores del proceso, no pueden relajarse por ningún motivo. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en expediente N° 00-3112 de fecha 12-08-2001 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haz, sobre el Principio de Orden Público de los lapsos procesales, dejó sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos del debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica”. Citan doctrina sobre la Seguridad Jurídica, en Sentencia N° 3180 del 15 de Diciembre de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para referir que promovían para fundar el recurso de apelación: 1.- Copia del Escrito de Acusación presentado por la Representante del Ministerio, el cual demuestra que el testimonio de la Ciudadana Yenifer Sirit, no fue ofrecido en el Escrito Acusatorio 2.- Copia Certificada del Acta levantada en la Audiencia preliminar del Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con Competencia en Violencia contra la Mujer donde consta que en el desarrollo de la audiencia de manera oral es que la Representante del Ministerio Público ofrece la declaración de la Ciudadana Yenifer Sirit. 3.- Copia Certificada del Auto de Apertura a Juicio del Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas del Circuito el ofrecimiento de manera Oral de la prueba testimonial de la ciudadana: Yenifer Sirit y la admisión de la prueba por el Tribunal de Control aun cuando la defensa se opuso a su admisión por extemporánea. 4.-Copia de todas las actas que conforman el presente asunto para su revisión y demostrar que dicha prueba testimonial no fue ofrecida ni en el Escrito Acusatorio ni con posterioridad a éste por escrito antes del lapso de cinco días para la celebración de la audiencia preliminar. Solicitaron que sea admitido el presente Recurso de Apelación y en la definitiva sea declarado con lugar y en consecuencia declare inadmisible la prueba testimonial de la Ciudadana: Yenifer Sirit, por cuanto fue ofrecida extemporáneamente y su admisión viola el debido proceso y el derecho a la defensa. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Se observa que en el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Violencia contra la Mujer, con sede en este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Enero del año en curso, que acordó admitir una prueba testimonial promovida oralmente por la Representación del Ministerio Público en la audiencia preliminar, en el proceso que se le sigue al acusado de autos por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE. Dentro de este contexto debe señalarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fijó el criterio jurisprudencial, antes de la reforma legal ocurrida en el Código Orgánico Procesal Penal, mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, de establecer la procedencia de la apelación contra el auto que admite pruebas, mediante sentencia vinculante publicada en fecha 23/11/2011 N° 1768, que dispuso: … Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación. El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público. En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece… Conforme a esta doctrina jurisprudencial de la Sala del Máximo Tribunal de la República, la decisión que acuerda la admisibilidad de una prueba presuntamente ilícita o ilegal en la audiencia preliminar es recurrible por vía del recurso de apelación de autos, siendo pertinente acotar que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 15/06/2012, cuya publicación es posterior a la citada doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional antes citada, el legislador mantuvo la inapelabilidad del auto de apertura a juicio en el artículo 314, pero exceptuando los casos en que la apelación se refiera a una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida, al disponer: Art. 314. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: (… omissis…) Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa en el escrito de apelación, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la postura judicial asumida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar celebrada en el asunto penal seguido contra el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA, por virtud de haber declarado admisible, siendo extemporánea, la promoción de una prueba testimonial efectuada oralmente en la audiencia por la Fiscalía del Ministerio Público. Dentro de esta perspectiva, resulta pertinente indicar qué dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: ART. 104.—De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda. El auto de apertura a juicio será inapelable. De la norma legal anteriormente citada se extrae que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas a la persona o personas que ha investigado durante la fase preparatoria, este despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a las partes y sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de que las partes intervinientes cumplan con las cargas en él previstas, atinentes a la promoción de pruebas, oposición de excepciones y aun cuando dicho artículo omite establecer otras cargas, vale tener presente que la misma Ley Especial consagra en su artículo 64 que se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las ahí previstas, por lo cual resulta conveniente señalar que el artículo 311 del indicado texto penal adjetivo, establece como cargas a oponer o cumplir por las partes intervinientes antes de la celebración de la audiencia preliminar, las siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4. Proponer acuerdos reparatorios. 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso. 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal… En línea con lo anteriormente citado, oportuno resulta establecer que esas cargas o facultades no pueden ser propuestas en el tiempo que estimen convenientes las partes intervinientes (el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada,), sino que deben hacerlo en el lapso estipulado en las citadas normas legales, que en el caso de la Ley que rige la materia de Violencia contra la Mujer sería, una vez presentada la acusación Fiscal y fijada la audiencia preliminar para celebrarse dentro de los diez días hábiles siguientes, “ Antes del vencimiento de dicho plazo“ y en el proceso penal ordinario: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. También resulta pertinente destacar que, conforme a esa posibilidad de aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso penal de violencia contra la mujer, el mismo artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, concretamente, las facultades contenidas en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6, quedando exceptuadas la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza: “… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”. Otro aspecto importante a considerar es que, ante esas facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como anteriormente se indicó, las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dichos artículos”, esto es, “…dentro de los diez días hábiles siguientes a la fijación de la audiencia preliminar en los procesos de violencia contra la mujer” y “ Antes del vencimiento de dicho plazo“ y, en el proceso penal ordinario: “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto es lo que se desprende de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que estableció: …El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión. Por otra parte, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 311 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer: 1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. 3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. 4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado José Manuel) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. 5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles. 6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia. En línea con lo anteriormente extraído de la aludida sentencia, la misma Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el entonces vigente artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, actual artículo 311 eiusdem, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que dé seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa. Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 311 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, será analizado en este fallo de manera precisa para la resolución del presente asunto. Así, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 311 del texto penal adjetivo, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados”, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 311 del Código fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargos a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas. Ahondando en los plazos y lapsos establecidos por el legislador, pertinente resulta señalar que el proceso penal tiene fijados una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido. En otro contexto y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del entonces artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma legal se encuentra actualmente consagrada en el artículo 311 eiusdem, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer: … En el caso concreto, la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar… …La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”. La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo: “Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”. El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: “... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”. La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide. Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA). Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente. No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide. Conforme a esa interpretación de la Sala Penal se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 311 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009, estableciéndole al Juez un lapso de cinco días para resolverlas y que mantiene igualmente la última reforma ocurrida en el texto adjetivo penal en fecha 15/06/2012 para oponer o presentar dichas cargas procesales, pero eliminando el lapso de cinco días al Juez para decidirlas, debiendo hacerlo en la misma audiencia. También puede acontecer que, fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 311, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la misma por inasistencia de las partes o de alguna de ellas, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011. Continuando con el orden concebido en la presente decisión en cuanto a los criterios jurisprudenciales vertidos en los casos que se presentan con ocasión de la aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso, la circunstancia referida a la exoneración y/o designación de Abogados para que ejerzan la defensa técnica del imputado durante el lapso comprendido entre la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y su realización en la oportunidad establecida, lo cual puede acontecer, incluso, en el transcurso de otros lapsos procesales, como en el caso del lapso de interposición de recursos ordinarios o extraordinarios como el de Casación, estableciendo en estos casos la Sala Penal el criterio de suspensión del lapso que transcurra entre la exoneración, la designación y respectiva juramentación del nuevo defensor, tal como lo apuntó en sentencia del 6 de junio de 2005, Nº 311, ratificado en sentencia del 08/11/2005, en el Expediente Nº 05-259, al disponer: “… ‘Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad… Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…’. Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor. Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es ‘…una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…’…”. (Ponencia de la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas). Subrayado de la Sala. Esta doctrina jurisprudencial aparece a su vez mantenida por la misma Sala e recientes sentencias, como la vertida el día 21/05/2012, bajo el N° 171, de las cuales se observa que en los casos en que se encuentre transcurriendo un lapso para la celebración de actos procesales que ameriten el ejercicio de derechos y/o garantías constitucionales y se produzca la exclusión de un Defensor y la designación de otro, sea Público o Privado, debe el Juez ser cauteloso en garantizar tales derechos mediante la declaratoria de suspensión del lapso entre ambos momentos, a fin de garantizar el derecho de defensa a las partes intervinientes. Por consiguiente, son múltiples los criterios o doctrinas jurisprudenciales que en torno a la aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (cumplimiento de las cargas por las partes para la celebración de la audiencia preliminar) han generado las antedichas Salas de nuestro Máximo Tribunal de la República, siendo conveniente también traer a la resolución del presente fallo otra doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en la sentencia N° 1094 de fecha 13-07.2011, en la que dispuso: … Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada. De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide. Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia. Todas las situaciones que pueden presentarse con ocasión al cumplimiento de las cargas para la celebración de la audiencia preliminar, dentro de los lapsos estipulados en ambas normas (104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 311 del Código Orgánico Procesal Penal) fijadas por ambas Salas del Máximo Tribunal de la República conviene tenerlas presentes al momento de resolver sobre el particular, motivo por el cual, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, procederá a analizar el caso de autos, visto que lo que se denuncia ante esta Alzada es la admisión de un medio de prueba promovido oralmente en pleno desarrollo de la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público, pues tal circunstancia amerita un estudio preciso, si se parte del hecho que la oportunidad que tiene el Ministerio Público para promover las pruebas que se debatirán en el juicio es en el escrito de acusación, tal como se desprende del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre la base de las consideraciones anteriores, al disponer: ART. 308.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener: 1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa. Obsérvese que de conformidad con lo dispuesto en el vigente artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, las únicas pruebas que puede promover el Ministerio Público “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar”, son las previstas en el numeral 8 de dicho artículo, concernientes a aquellas pruebas “de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación”, las cuales no podrá promover oralmente, sino en dicho plazo, por cuanto las únicas facultades que pueden cumplirse oralmente en la misma audiencia preliminar por las partes intervinientes son las previstas en los numerales 2 (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar), 3 (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos), 4 (Proponer acuerdos reparatorios), 5 (Solicitar la suspensión condicional del proceso), y 6 (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), al establecer: “… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días”. Por otra parte, oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 del 24/05/2005, cuando dictaminó que: “…En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, Criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito. Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase. (Resaltado de esta Alzada) Conforme a este criterio jurisprudencial, las pruebas no solo se ofrecen, sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado Jesús Ramón Quintero (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en nuestro proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 303 y el artículo 125 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, (vigentes artículos 287 y 127.5)) y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser formadas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 eiusdem (vigente artículo 153), omite una disposición legal expresa que así lo dispusiera. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente: “… Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente… El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104) Y concluye el mencionado Ponente: Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit) Por otra parte, si se toma en consideración el criterio asumido por la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando declaró con lugar una solicitud de revisión contra sentencia pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, porque: 3.En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones: 3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen (Sic) sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión. 3.2.En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal. Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones) Obsérvese que, conforme a este criterio jurisprudencial, los elementos o medios de prueba deben constar en el expediente como sustento de la acusación Fiscal, para que el Juez los analice y controle durante la celebración de la audiencia preliminar, a fin de determinar su pertinencia, licitud y necesidad ¿Y cómo realiza esta labor el Juez sin la presencia en el Expediente de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación Fiscal? Si todas las consideraciones anteriormente efectuadas no ilustran sobre lo analizado, basta con traer la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, quien al analizar la necesidad de existencia de un expediente que recoja las actas de investigación, dice: … Por mandato expreso del COPP, una serie de aspectos de la investigación deben instrumentarse mediante actas (art. 186 COPP), que las firma el Ministerio Público o a él se transmiten si las diligencias las practicó la policía de investigación. Estas actas son una manera de documentar actividades con miras al desarrollo del proceso penal, por lo que no puede pensarse que son un grupo aislado de papeles irrelevantes, ya que de ser así el COPP no hubiera ordenado su confección… Al imputado le otorga el Código un derecho de conocer el contenido de la investigación (art. 122-7) (hoy 125.7) y conocer el contenido tiene que ser entendido como acceso directo a ella. Para que este derecho pueda ejercerse es necesario que las actas estén a disposición del imputado durante la fase preparatoria y después que el imputado adquiera tal condición, y la única manera de adquirir un cabal conocimiento no es consultando actas aisladamente, ya que de ser así pudieran escondérsele actividades de la investigación, negándosele así el derecho a la defensa… Por ello, y a pesar que no lo diga expresamente el COPP, es de pensar que el material a consultar tiene un orden cronológico y que además está foliado, de manera que no admita interpolaciones documentales posteriores a la fecha de las consultas, ya que de no ser así, ninguna seguridad tiene el imputado que no se le escondieron elementos (pruebas, etc) que le interesaba conocer. Esta situación nos lleva a pensar que tiene que existir un expediente con siglas identificatorias, orden cronológico de actuaciones y foliatura que impida la alteración de la documentación que lo compone, por lo que es una irrealidad que los investigadores y la investigación van a marchar sin un expediente… El expediente necesario… no lo contempla el COPP, aunque su existencia, por lógica, es reconocida por autores como Pérez Sarmiento… y sobre él y su contenido pueden tenerse, al menos, dos posiciones básicas: 1) Que él recoge todas las actas de la investigación que ordena el COPP. 2) Que sólo lo conforman las probanzas que el acusador utilizará en el juicio. Tratándose de una guía para la defensa y el imputado, creemos que la correcta es la posición No. 1, y que todas las actuaciones se reúnen en un expediente. Esto permite a su vez al Ministerio Público, si decide archivarlos, revivir plenamente la investigación en caso que se reabra. Lo que sucede es que para fundar los alegatos de la acusación no será necesario consignar con el escrito acusatorio todo el expediente, sino las pruebas en él contenidas que se promuevan… (Págs. 29, 30, 31, 32) Se aprecia entonces la tendencia doctrinaria a la debida consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promueven; siendo que todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto se denuncia por la parte defensora y apelante, que fue interpuesta una acusación en contra del imputado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, sin que en la misma se hubiese promovido el testimonio de la ciudadana YENIFER SIRIT, denunciante en el asunto penal principal, promoción que efectuó oralmente en la audiencia preliminar y admitida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, lo cual fue constatado por esta Corte de Apelaciones de la lectura que ha efectuado al auto recurrido, del que se extrae que en la audiencia preliminar se presentó dicha incidencia entre las partes intervinientes, esto es, entre el Ministerio Público y la Defensa, al señalar: … así mismo la vindicta (sic) publica (sic), de conformidad con el articulo 313 numeral 1° del COPP subsana el error de forma, en el sentido de incorporar a los medios de pruebas, la testimonial de la Ciudadana YENNY SIRIT, quien es testigo y progenitora de la victima, por ser la persona que acude al órgano policial a denunciar los hechos y que por un error material no fue incluida en la promoción de los medios probatorios; de igual manera subsanó en el precepto jurídico aplicable… […] de igual modo ofreció las pruebas que presentó en el escrito de acusación, igualmente solicitó la admisión de la acusación, las pruebas ofrecidas por ser licitas, necearías y pertinentes; y se decrete el JUICIO ORAL Y PUBLICO, solicitó se mantengan las Medidas de Protección y seguridad, prevista en el 90 numerales 5° y 6° de la Ley especial y por ultimo solicitó medida cautelar prevista en el 242 numeral 1° consistente en arresto domiciliario y que se remitan las presentes actuaciones al Juez de Juicio respectivo en su oportunidad legal. “…omissis…” Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa privada ABG. GLORIA VARGAS quien expone: en mi carácter de defensa en el presente asunto […] Nos adherimos por el principio de la Comunidad de la Prueba a las pruebas ofrecidas por la represtación fiscal a excepción de la prueba testimonial ofrecida por al representante del Ministerio Público en esta audiencia a la cual nos oponemos a su admisión, por considerar la defensa que en la promoción de esta prueba no hay un defecto de forma hay un defecto de fondo porque la ley prevé el lapso para ofrecer las pruebas que deben ser admitidas para ser llevadas a juicio pero estas deben ser legales e incorporadas al proceso sin violación al él. Por tales razones solicitamos al tribunal la no admisión de esa prueba… De este extracto del auto recurrido se obtiene que el Ministerio Público promovió las pruebas a debatir en el juicio oral en dos actos: La Primera, mediante promoción oral en la audiencia preliminar de la señalada prueba testimonial de la ciudadana YENIFER SIRIT, y la segunda, mediante la promoción de las pruebas establecidas en la acusación, verificando esta Sala que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas resolvió en la audiencia en los siguientes términos: Posteriormente el Tribunal Admite totalmente la Acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, de igual modo declaró sin lugar el escrito de descargo presentado por la Defensa privada; por cuanto observa este juzgador, que riela al folio 89 de la causa escrito de acusación por parte de la representación fiscal, el cual fue consignado por la URDD en fecha 29/09/2014, fijando este tribunal por primera vez la audiencia preliminar para el viernes 14/11/2014, ahora bien dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, antes del vencimiento de dicho plazo, la Defensa tenia que presentar el mencionado escrito; es decir hasta el día 13 de Noviembre de 2014, tenia oportunidad para presentarlo; percibiéndose de las actuaciones, que el escrito de descargo fue presentado el 08/12/2014, es decir, fue presentado veintiséis (26) días después, por lo cual esta extemporáneo, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre que decidir en relación al mencionado escrito de descargo y en cuanto a lo expuesto por los Defensores ABG. CARLOS RAMOS y ABG. GLORIA VARGAS, en relación a que la acusación fue presentada extemporáneamente y solicitan la no admisión de la acusación, este Juzgado declara sin lugar lo solicitado por la Defensa en base a la Sentencia N° 216 de fecha 02/06/2011 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño Sala de Casación Penal, la cual establece: “la presentación tardía del escrito acusatorio, no comporta la inadmisibilidad de la misma, por extemporaneidad, pues ello no aparece dispuesto como consecuencia jurídica ni en la ley especial, ni en el código orgánico procesal penal. La presentación tardía del escrito acusatorio tampoco arrastra la caducidad de la acción penal, pues el único supuesto de caducidad, existe o tiene lugar, cuando ha transcurrido el lapso de prescripción especial, judicial o extraordinaria y por último, en cuanto a la solicitud de la Defensa de no admitir el medio de prueba testimonial incorporado en este sala por la representación fiscal de la ciudadana Yenny Sirit, este juzgado considera que dicho medio de prueba testimonial, la Vindicta Pública señaló su licitud, utilidad, necesidad y pertinencia de dicho testimonio, ya que la mencionada ciudadana es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia; Se evidencia que dicho criterio del Tribunal fue fundamentado en el auto por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en la motiva del fallo y que esta Sala estima pertinente citar, a los fines de obtener el conocimiento sobre lo decidido y así se observa: … PRIMERO: Debe pronunciarse este Tribunal sobre la acusación fiscal, se observa que en la Acusación cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en tal sentido tenemos: Que dichos requisitos se refieren en primer lugar a los datos que sirven para identificar al imputado, los cuales se encuentran especificados en el capitulo I de la acusación, así como también la Defensa que lo asiste y la víctima, de igual forma establece el escrito de Acusación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, lo cual lo describe en el capitulo dos (II) de la acusación, cuando hace referencia de la forma como se produjo el presunto hecho que se le atribuye. El ministerio Público Acusó por el presunto delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44, numerales 1° y 4° de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte, la Fiscalía en su escrito acusatorio, concretamente en el capítulo III, enumera y describe todos los elementos de convicción en que fundamenta su acusación, y en el capítulo IV del escrito acusatorio establece los preceptos jurídicos aplicables, concluyendo que es un ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Tal como lo subsanó en esta Audiencia preliminar, de conformidad con el 313 numeral 1° del COPP. En el capitulo cinco del escrito acusatorio, la Fiscalía discrimina las pruebas testimoniales y documentales, con indicación de su pertinencia y necesidad, ratificado en la audiencia preliminar, solicitando y subsanando el error material de la incorporación a los medios de prueba de la testimonial de la Ciudadana YENNY SIRIT, quien este Tribunal declaró admitirla, en virtud que la vindicta publica, indico su necesidad, utilidad, licitud y pertinencia y por último solicita el enjuiciamiento del imputado y que se mantenga las medidas de protección y seguridad. Al verificar el Tribunal que la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación; se declara sin lugar el escrito de descargo presentado por la Defensa, por estar extemporáneo y se admite la Acusación, interpuesta contra el ciudadano ALEJANDRO JOSE RIVAS GARCIA, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, con las circunstancias agravantes en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.C.S.G. Identidad que se omite de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). A tal efecto se admite totalmente la acusación. Y así se decide.- SEGUNDO: Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en virtud de ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos de manera directa a los hechos imputados que serán objeto del debate oral y público, además por su legalidad y licitud, incorporadas al proceso por las partes, conforme a la normativa procesal, en tal sentido, se admiten las siguientes pruebas ofrecidas por fiscalía: TESTIMONIALES: 1).- Declaración del Funcionario EDUAR JORDAN, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de Coro. 2.)-Declaración de las Funcionarias Lic. NELMARYS GUTIERREZ y PSICOLOGA IRELIS VERA, adscritas al Equipo Interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer. 3).-Declaración de la victima adolescente Y.C.G.S. 4.- Declaración de la adolescente A.J.G.S, quien es hermano de la victima. 5.- Declaración de la niña V.A.S.O, amistad de la victima y quien tiene conocimiento de los hechos. 6.-Declaración de la Ciudadana REINA GUADALUPE ORIAS, quien es abuela de la victima. 7.-Declaración de la Ciudadana Lic MAGALY GUERRA LOPEZ, Psicóloga. 8.- Declaración de la Ciudadana YENNY SIRIT, este medio de prueba testimonial fue admitido en esta Audiencia preliminar, de conformidad con el articulo 313 numeral 1° del COPP, por considerar este juzgado, que dicho medio de prueba testimonial, es licito, útil, necesario y pertinente para la búsqueda de la verdad; ya que la mencionada testimonial, es progenitora de la adolescente víctima y fue la persona que acudió con la misma a interponer la denuncia y que por un error material de la Representación Fiscal no fue incluida en los medios de pruebas ofrecidos, esto en aras del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, garantizando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho de igualdad entre las partes, el Derecho a la Defensa, la tutela judicial efectiva y todos los Derechos, Principios y Garantías Procesales y Constitucionales. Ahora bien, no cabe dudas a esta Corte de Apelaciones que en los casos de presentación del acto conclusivo de acusación en contra del imputado por parte del Ministerio Público, dicho escrito debe llenar los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, el objeto de cuestionamiento ante esta Sala en el recurso de apelación, vale decir, la indicación u ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su necesidad y pertinencia, los cuales deben constar en el expediente con el que se relacionan, ya que ellos suponen la actividad probatoria desarrollada en la fase preparatoria del proceso, a los fines de garantizar el derecho a la defensa a las demás partes intervinientes en el proceso, tal como lo expresa Cabrera Romero: “… La necesidad de que las probanzas que constan documentalmente se acompañen a la promoción, no solo surge de la declaratoria de pertinencia que el juez de control debe decretar, sino que si el juez admite la acusación, en la audiencia preliminar debe ordenar al Secretario remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Documentación de las actuaciones son todas, tanto las que se produzcan en la fase intermedia como las pruebas que se acompañan a la acusación o al escrito de pruebas del imputado. Todo lo documentado debe estar en poder del Juez de control de manera que el Secretario pueda remitirlos de inmediato al Tribunal del juicio oral...” (Ob. Cit.; Pág. 257) En consecuencia, siendo que, si en el actual proceso acusatorio penal de Venezuela la carga de la prueba está en cabeza del titular de la acción penal, correspondiendo al Fiscal la carga de presentación ante el Juez de Control de los elementos de convicción que sirven para fundar una solicitud de imposición de medidas de coerción personal, con más razón deben constar en el expediente dichos elementos de convicción y otras diligencias probatorias practicadas durante la investigación penal, que aparezcan luego como ofrecidas como medios de pruebas para fundar y soportar la acusación penal, por lo que, en criterio de esta Alzada, no le estaba dado al Juzgador de instancia (Juez de Control) admitir dicho medio de prueba (Testimonial de la ciudadana YENIFER SIRIT) “conforme subsanación de un presunto error material por parte del Ministerio Público”, porque ello supondría sustituirse en una actividad probatoria que correspondía desarrollarla a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, afectando el deber de imparcialidad que debe garantizar a las partes del proceso, por lo cual resulta pertinente citar lo expresado por Osman Maldonado (2005), en su Obra “Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano”: “… lo alegado es lo que se va a probar, porque el Fiscal del MP no puede ofrecer un medio de prueba que no se produjo o que no puede ser constatado por el juez de control ni ofrecer un medio de prueba a futuro, ni decir que está a la espera de una prueba nueva…” (P. 206). Así se decide. Por razón de todo lo expuesto, le asiste la razón a la Defensa Privada, cuando impugna la decisión que admitió una prueba que no fue promovida en el escrito de acusación fiscal, al no tratarse del supuesto excepcional previsto en el numeral 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), caso en el cual sí podía ofrecerla oralmente en la misma audiencia, conforme al último aparte del señalado artículo, ni estar enmarcado tampoco en el supuesto previsto en el numeral 8 (Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal), aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, caso en el cual sólo hubiese podido promoverla en el plazo establecido en el citado artículo 104 de la mencionada Ley Especial, cuando dispone: “…Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral”, razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación. Así se decide. Siendo así, se revoca dicha parte del pronunciamiento judicial vertido en el auto de apertura a juicio, que acordó admitir la prueba testimonial de la ciudadana YENNIFER SIRIT, por haberse promovido extemporáneamente, fuera de la oportunidad legal prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiéndose remitir al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial en materia de Violencia contra la Mujer, copia certificada del presente fallo, a los fines de su observancia y cumplimiento en el proceso seguido contra el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA. Así se decide. DECISIÓN En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GLORIA MARÍA VARGAS VARGAS, CARLOS RAMOS VALERA y OSWALDO JOSÉ GARCÍA, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, mediante el cual admitió la prueba testimonial de la ciudadana YENIFER SIRIT ofrecida oralmente en la audiencia preliminar por el Ministerio Público, en el proceso penal que se le sigue a su representado por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia a lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación, vertido en el auto de apertura a juicio, que acordó admitir la prueba testimonial de la ciudadana YENNIFER SIRIT, por haberse promovido extemporáneamente, fuera de la oportunidad legal prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiéndose remitir al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial en materia de Violencia contra la Mujer, copia certificada del presente fallo, a los fines de su observancia y cumplimiento en el proceso seguido contra el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ RIVAS GARCÍA.. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de Marzo de 2015. A los 204° años de la Independencia y 156° años de la Federación. CARMEN NATALIA ZABALETA JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE ARNALDO OSORIO PETIT GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL JUEZ PROVISORIO JUEZA TITULAR Y PONENTE JENNY OVIOL RIVERO SECRETARIA En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Resolución Nº IG012015000223