TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 26 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003964
ASUNTO : IP01-R-2014-000319

JUEZ PONENTE: ARNALDO OSORIO PETIT

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por las Abgs. ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN, JOHANA SAHIRA OVIEDO LUZARDO y NEYDUTH BETSABE RAMOS POLO, Fiscales Provisoria y Auxiliares Interinas de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, todas con competencia en Materia de Drogas, haciendo uso de las atribuciones que les confieren los artículos 285 numerales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de conformidad con el artículo 429, 430 y 443 del Código Orgánico ejercido con EFECTO SUSPENSIVO en fecha 02 de Septiembre de 2014, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Coro a cargo de la abogada EVELYN PEEZ LEMOINE en el Asunto Penal Principal signado con el numero IPOI-P-2011-0003964 y seguida en contra de los Ciudadanos NARCISO JOSE CHIRINOS PRIMERA, titular de la cedula de identidad N° V-25.009.908 y DAVID SEGUNDO CHIRINO, titular de la cedula de identidad N° V-13.027292, por el delito de Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultación Agravada, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establecido en el articulo 6 en concordancia con el 16 numeral 1ro de la referida Ley, que DECLARO NO CULPABLES y en consecuencia SENTENCIA ABSOLUTORIA a los referidos ciudadanos.
Ingreso que se dio al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Habiéndose dado el trámite de ley al presente recurso y celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a decidir el presente recurso en los términos siguientes:

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

… El día 18 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 18:00 horas, se constituyo una comisión de Seguridad y Orden Publico llevada a cabo por los funcionarios SM13 CARRASQUERO JOSE, Gil GOMEZ MUÑOZ HECTOR, Gil COLINA JIMENEZ CARLOS, S/2 HERNANDEZ ESCALONA y el S/2 LOPEZ GARCIA DANIEL, Adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Falcón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad para la prevención de delitos en la jurisdicción del Municipio Miranda del Estado Falcón, en tres vehículos militares, marca XT 660cc, placas 893, 896 y 905, cuando eran aproximadamente las 00:20 horas del día 19 de agosto de 2011, se encontraban en la Urbanización Cruz Verde, específicamente en el Sector 8, donde avistaron en la calle N° 02 frente una casa de color verde con puerta de color negro a un ciudadano que vestía para el momento una bermuda de color verde, suéter de color blanco y zapatos de color negro, quien al notar la presencia de los funcionarios castrenses, de manera rápida salio corriendo hacia el interior de la mencionada vivienda, procediendo el SM/3 CARRASQUERO JOSE a darle la voz de alto, no acatando el llamado, es por lo que los funcionarios amparados en el articulo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, los S/1 COLINA JIMENEZ CARLOS y GOMEZ MUÑOZ HECTOR, ingresaron a la vivienda, logrando darle alcance al ciudadano antes descrito en una habitación tipo anexo, el mismo se encontraba con una ciudadana del sexo femenino quien vestía short de color rosado, blusa de color negro y sandalias, la misma se encontraba sentada en la cama, luego el S/1 COLINA JIMENEZ CARLOS procedió a informarles que por favor levantaran las manos donde las pudieran ver ya que iban a realizar una revisión a los espacios del referido inmueble, igualmente el S/l GOMEZ MUÑOZ HECTOR amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a realizarle una revisión corporal al ciudadano de sexo masculino con el fin de asegurarse que no tuviera nada ilícito en su cuerpo, no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalistico, de igual manera el S/1 COLINA JIMENEZ CARLOS comenzó a revisar la habitación logrando incautar al lado de la cama, una (01) bolsa confeccionada en material sintético de color negro, la cual contenía dentro diez (10) envoltorios, tipo panela, tamaño grande, de forma rectangular, elaborados en material sintético de color azul, contentiva en su interior de restos vegetales y semillas de aspecto globulosos de color verde pardoso, con olor fuerte y penetrante, característico de sustancia ilícita, en el momento que están identificados a los dos ciudadanos en mención, salio del interior de la casa tratando de huir un ciudadano que vestía para el momento un short de color blanco y franela de color negro, logrando ser neutralizado por S/2 LOPEZ GARCIA DANIEL, al igual amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron una revisión corporal no lográndole incautar ninguna evidencia de interés criminalistico, los tres ciudadanos aprehendidos quedaron identificados de la siguiente manera NARCISO JOSE CHIRINOS PRIMERA, titular de la cedula de identidad N° V-25.009.908, NOHELI ANDREINA ARAPE CHIRINOS, titular de la cedula de identidad N° V-22.608.556 y DAVID SEGUNDO CHIRINO, titular de la cedula de identidad N° V-13.027292, luego los funcionarios actuantes procedieron a su aprehensión definitiva una vez leídos sus derechos constitucionales. Esta sustancia incautada al ser analizada durante la investigación botánica resulto ser CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), dando un peso neto de ocho kilos coma cuatrocientos veinte gramos (8,420 Kg.).

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Consta de las actuaciones procesales que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Octubre de 2014 publicó el siguiente pronunciamiento judicial en el presente asunto:
… Basadas en las consideraciones anteriores, este tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con Sede en Santa Ana de Coro, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: la NO CULPABILIDAD del Ciudadano NARCISO JOSE PRIMERA CHIRINOS titular de la cédula de identidad Nº 25.009.908, venezolano, de 23 años de edad, nacido en fecha 29/11/1991, de profesión estudiante, y natural de esta Ciudad, callejón Borregales con Silva casa numero 21, al lado del abasto caldera, Coro estado Falcón, teléfono 0414-6670905 (madre), hijo de Ángela Primera y en consecuencia SENTENCIA ABSOLUTORIA, en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 concatenado con el artículo 163 numeral 7mo de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 1ro de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Considera la NO CULPABILIDAD del ciudadano DAVID SEGUNDO CHIRINOS titular de la cédula de identidad Nº 13.027.292, venezolano, de 45 años de edad, nacido en fecha 26/09/1969, de profesión ayudante de albañileria, y natural de esta Ciudad, residenciado Urbanización Cruz verde, calle 2 sector 8 casa 78, estado Falcón, teléfono 0426-1511182 (hermana) y en consecuencia SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del mismo en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 concatenado con el artículo 163 numeral 7mo de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 1ro de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de no haber quedado demostrada la culpabilidad y responsabilidad penal de los ciudadanos. TERCERO: Ordena el cese de todas las medidas que por esta causa les fueron impuestas a los ciudadanos NARCISO JOSE PRIMERA CHIRINOS y DAVID SEGUNDO CHIRINOS, en consecuencia se restituyen todos sus derechos constitucionales y se decreta la Libertad Inmediata a los acusados antes mencionados. CUARTO: Se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 256 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se ordena notificar a las partes de la publicación del texto integro de la presente sentencia, y una vez definitivamente firme, se ordena desincorporarla de las causas activas de este tribunal. Y ASÍ SE DECIDE.-

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Expresaron las representantes del Ministerio Público que en virtud de la Impugnabilidad Objetiva consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal y dentro del marco del Sistema Acusatorio, las decisiones Judiciales en el Proceso Penal solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, en este sentido y como base legal proceden a realizar las siguientes denuncias, establecidas en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: por 5. Violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica.
Destacaron que en razón de los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, y previa orden de apertura juicio oral y publico en fecha 25-02-2014 se apertura el juicio oral y publico en contra de los ciudadanos NARCISO JOSE CHIRINOS PRIMERA, titular de la cedula de identidad N° V-25.009.908 y DAVID SEGUNDO CHIRINO, titular de la cedula de identidad N° V-13.027.292, el cual fue concluido en fecha 11 de Septiembre de 2014, cuya decisión del tribunal primero de Juicio fue una sentencia de no culpabilidad para ambos acusados.
Destacan como PRIMERA DENUNCIA contenida en el cardinal 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal: 5. Violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto en fecha 03 de Septiembre de 2014, fecha fijada para darse continuación al juicio oral y publico procede la jueza, sin cumplir ni agotar las formalidades de ley, a prescindir del testigo ofertado por el Ministerio Publico JOSE CARRASQUERO BARRAEZ manifestando que es imposible trasladarlo desde el CENAPROMIL hasta la sede del Circuito Judicial Penal, señalando que el Director de dicho Centro manifestó la imposibilidad de recursos humanos y de vehiculo, quedando aun medios de prueba por incorporar y la fijación de nueva fechas para continuar el referido juicio oral y publico.
Asimismo indican, que en fecha 20 de Septiembre de 2014, fecha fijada para la continuación de Juicio, la Jueza nuevamente, con plena inobservancia de la Ley y la aplicación de las normas jurídicas, procede a prescindir del testimonio del Ciudadano CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, testigo también ofertado por el Ministerio Publico, manifestando la jueza en su decisión que la misma obedece a que dicho ciudadano tiene un arresto domiciliario en Mariara Estado Carabobo, y le fue informado por el CICPC del estado Carabobo que no contaban con vehículos actos para realizar el traslado, vista la decisión judicial procedió el Ministerio Publico representado por la Abogada Neyduth Ramos, a ejercer el recurso de revocación establecido en el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que la Jueza reconsiderara tal decisión, que iba en quebrantamiento del orden jurídico y la búsqueda de la verdad como fin ultimo del Proceso Penal, de conformidad con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se observa que el mencionado oficio en el cual se requiere colaboración del Cuerpo de investigaciones de la ciudad de Valencia si ciertamente fue emitido por el Tribunal el día 08-09-2014, el mismo fue recibido por la Delegación Valencia el mismo día 10-09-2014, fecha en la cual se celebraría la audiencia de juicio oral, considerando el término de distancia, a todas luces se observaba que era de imposible cumplimento el traslado del testigo desde su lugar de arresto domiciliario, tal como consta de la comunicación emitida por la Abogada Noemí Mora, Comisaría Jefe de la sub delegación CICPC de Mariara, tal como consta en el folio DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE( 239).
Arguyen que, seguidamente, le es dada la palabra al abogado defensor JOSE GREGRORIO GOMEZ quien manifiesta que debe esperarse para prescindir del mencionado testigo hasta el ultimo día a fin de que sea agotado el traslado, igualmente le es dado el derecho de palabra a la abogada Carmaris Romero, Defensora Pública Primera, quien manifiesta que el CICPC pudo haber hecho el traslado mas no se opone a la decisión judicial.
Dicha decisión de prescindir de dos testigos ofrecidos por el Ministerio Publico es fundamentada por la Jueza Primera de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en su decisión in extenso de fecha 24 de Octubre y la cual se recurre de la siguiente manera:
“Antes de resolver el fondo de lo debatido en el juicio oral y publico debe este tribunal motivar las razones que conllevaron a este tribunal de juicio, a prescindir de la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional JOSE CARRASQUERO y CARLOS COLINA JIMENEZ, el primero de ellos detenido en el Centro Nacional para procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en el Distrito Capital a la orden del Tribunal Tercero de Ejecución del Estado Aragua, y el segundo de ellos, impuesto de la medida de arresto domiciliario en su residencia ubicada en la localidad Mariana del Estado Carabobo.
Se puede apreciar del contenido de las actas del debate, que este tribunal cumplió con todas las formalidades de ley, a los fines de citar a dichos funcionarios castrenses, y para ello, estableció como prioridad la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por ello, ante la falta de dirección del funcionario Hernández Escalona, el Tribunal insto al Ministerio Publico a los fines de consignar la ubicación del referido funcionario para su citación, y ordena el traslado de los funcionarios José Carrasquero y Colina Jiménez desde su sitio de reclusión CENAPROMIL hasta esta sede a los fines de oír su declaración. Vale acotar, que a pesar de no constar en actas es la representación Fiscal que informa al tribunal sobre la detención de estos funcionarios.
Consta en las diferentes actas del debate los diferentes oficios librados hacia CENAPROMIL, a los fines de lograr la comparecencia de dichos testigos al debate. Constando de igual modo, que los funcionarios de la Guardia Nacional señalados, fueron citados por conducto de su superior jerárquico, en primer lugar al no constar que estos funcionarios no se encuentren activos, pues dada su reclusión en el Centro de Procesados Militares, se encuentran jerárquicamente a la orden del Director de dicha institución, Coronel Homero Miranda Cáceres, constando en actas su notificación y colocada a la vista de las partes en la audiencia (Art. 173 COPP). Así mismo, a tenor de lo establecido en la norma adjetiva penal consta por secretaria, las diligencias realizadas por el tribunal telefónicamente para el traslado de los funcionarios, tales como autorización judicial de su juez natural, tramites logísticos para la coordinación del traslado, (ultimo aparte del Art. 168 COPP), de tales actos fueron notificadas las partes en la audiencia.
Y dado, que en ambos casos para lograr la comparecencia de los testigos, quienes se encuentran privados de libertad, uno en establecimiento penitenciario y otro en su residencia; y como quiera que el traslado a declarar al presente asunto no es un acto que depende de su voluntad, sino del traslado por los organismos de seguridad a cuya vigilancia y resguardo se encuentran su reclusión; constando en actas que estos organismos de seguridad contaron con el tiempo suficiente para canalizar los recursos humanos, materiales y de seguridad que implica un traslado a sitio foráneo de personas privadas de libertad, y constando en actas debidamente suscrita por los directores encargados del traslado y custodia de estos funcionarios de la Guardia Nacional la imposibilidad de traslado de los mismos, debe este tribunal habiendo agotado todos los medios de ley, para lograr la comparecencia de dichos testigos, incluyendo el apoyo de los organismos de seguridad, y ante la ausencia de otros medios probatorios que incorporar que garantizan la continuidad del presente juicio, este tribunal PRESCINDE del testimonio de estos funcionarios de la Guardia Nacional, quienes son funcionarios actuantes en el presente asunto y se encuentran actualmente sometidos a medida privativa de libertad, y recluidos en sitios foráneos.

Alega la Fiscalía del Ministerio Público que el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, señala el debido proceso, el cual debe ser aplicado a todas las actuaciones judiciales y administrativas, principio que es la garantía del respeto a los derechos fundamentales del hombre, en síntesis, es el principio que coordina todos los derechos dentro del proceso, pues se constituye en cada una de las fases del proceso penal hasta su final, siendo inconcebible un acto procesal sin el respeto a los derechos fundamentales, por lo que todo acto procesal ejecutado con inobservancia de lo establecido en las normas de legislación procesal vigente, acarrea su nulidad absoluta o relativa, tal como lo estatuye nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido expresan, que se observa una flagrante violación de los artículos 168, 169 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
Citación Personal
Art. 168. La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la Alguacil a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregara al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
El excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a los organismos de seguridad para la práctica de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por secretaria.
Art. 169 El tribunal deberá librar la boleta de citación a las victimas, expertos o expertas, interpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizara el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada, deberán ser citadas por medio del o la alguacil del tribunal mediante boleta de citación, igualmente en caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o la comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar fecha y hora de la comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la Fuerza Publica y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo a la sede del Tribunal y no dispone de los medios económicos para trasladarse se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia”

Aseveran que, si bien es cierto que se encontraban en el Juicio Oral y Publico con dos testigos que se encuentran bajo medidas restrictivas de la libertad, siendo el primero de ellos JOSE CARRASQUERO, bajo medida de privación Judicial Preventiva de libertad, en el Centro Nacional para procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en el Distrito Capital a la orden del Tribunal Tercero de Ejecución del Estado Aragua, y el segundo de ellos CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, bajo medida cautelar de arresto domiciliario en Mariara estado Carabobo, a la orden también del Tribunal Tercero de Ejecución de Carabobo, vale destacar que la decisión del Tribunal Primero de Juicio en prescindir de los mencionados testigos no está ajustada a derecho, por cuanto se hace una interpretación sesgada y errónea de las normativas relativas al juicio oral y público, en cuanto al deber que tiene el Juez o director del debate a realizar todo lo conducente a fin de que se materialice la comparecencia de los órganos de prueba a la sala de juicio, ya que tal situación hacía necesario que la Juzgadora velara por el cabal cumplimiento en el ejercicio de sus funciones, y una de ellas, era que agotara las vías jurídicas para que los testigos presenciales comparecieran al juicio, el no hacerlo impidió constatar la verdad por medio de elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público para demostrar la culpabilidad de los acusados, ya que no fueron evacuadas pruebas pertinentes y necesarias, que concatenadas y adminiculadas con los demás elementos probatorios, hubiesen dado como resultado una sentencia favorable al Ministerio Publico, mas aun cuando de la evacuación de las pruebas testimoniales se desprende que el Ciudadano JSOSE CARRASQUERO, fue el jefe de la Comisión que practico el procedimiento policial.
Argumentan que así las cosas, en el presente caso se encuentran con dos testigos que se encuentran con restricción del derecho a la libertad, es decir los testigos tienen un legitimo impedimento para no asistir al juicio oral y publico, observando que el Tribunal de Primero de Juicio no agoto las vías practicas e idóneas para al comparecencia de ellos al debate oral y publico, toda vez que a todas luces debió el tribunal en primer lugar requerir autorización al Tribunal al cual se encuentren sometido su proceso judicial es decir el Tribunal Tercero de Ejecución del Estado Carabobo, para que ambos ciudadanos pudieran ser trasladados con la seguridad del caso a rendir su declaración al Juicio Oral y publico en la sede del Circuito Judicial.
Estiman que yerra la Jueza Primera de Juicio cuando de manera autónoma ordena el traslado del Ciudadano JOSE GREGORIO CARRASQUERO, desde el Centro Nacional para procesados Militares (CENAPROMIL) hasta la sede del Tribunal emitiendo comunicación al Coronel Homero Miranda Cáceres, toda vez que según la decisión que se recurre el testigo JOSE CARRASQUERO se encuentran jerárquicamente a la orden del Director de dicha institución.
Expresan, que consideró la Juez suficiente para prescindir del mencionado testigo solo la comunicación Coronel Homero Miranda Cáceres, emitida por el Director quien manifestó en la misma no poder realizar el mencionado traslado.
De igual manera alegan que ocurre con el testigo CARLOS COLINA JIMENEZ cuando la Juez primera de Juicio Ordena su traslado desde su lugar de arresto domiciliario, sin autorización de su tribunal natural al Cuerpo de Investigaciones penales de Mariara en el estado Carabobo, comunicación que es recibida por dicho órgano policial el 10-09-2014 siendo esta la misma fecha de celebración del Juicio Oral y Publico, solo bastando para prescindir de dicho testigo el recibir una comunicación por parte de la abogada NOEMI MORA, comisario jefe de la Sub delegación Mariara donde se le informa que no posee vehículos actos para realizar el traslado y desconoce a que tribunal se encuentra sometido el proceso judicial del Ciudadano CARLOS COLINA JIMENEZ, No observo la Juez Primera de Juicio siquiera el termino de la distancia para poder realizar efectivamente el traslado.
Destacan que, de la revisión de la causa se observa de manera clara que no fue realizado ningún tipo de diligencia eficaz tendiente a hacer efectivo el traslado de los testigos a fin de que fueran escuchados en el juicio oral y publico, no consta ningún tipo de diligencia o colaboración requerida a los órganos de seguridad del Estado o al propio Ministerio Publico como parte interesada para que se hiciera efectivo el traslado, sino por el contrario la solución dirigida a prescindir de los testigos del Ministerio Publico, aun y cuando las partes (ministerio Publico y la defensa representada por el abogado Gregorio Gómez manifestaron no estar de acuerdo), esto constituye sin lugar a dudas violación de los artículos 168.y 169 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia.
Señalaron, que no se puede sacrificar la búsqueda de la verdad como principio fundamental del proceso penal, por simples practicidades de no realizar todas y cada unas de diligencias tendientes a lograr tal comparecencia de los testigos, ya que se debe recordar que el juez debe ordenar la citación a la audiencia de todos los que deben concurrir a ella, esto Impone un deber jurídico al órgano judicial que le obliga a efectuar la citación de los llamados a comparecer al juicio y buscar los medios idóneos para que dicho llamado se cumpla, citando doctrina de la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de fecha 17/12/2008.
También denunciaron la ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en cuanto a la Citación del ciudadano JOSE CARRASQUERO, pues la referida norma señala que los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de la policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico, quien garantizará con prontitud que se efectué y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal salvo disposición especial de la ley.
Adujeron que, de la motiva de la decisión que se recurre se observa que la juez interpreta de manera errónea el mencionado articulo al señalar: “pues dada su reclusión en el Centro de Procesados Militares, se encuentran jerárquicamente a la orden del Director de dicha institución, Coronel Homero Miranda Cáceres, constando en actas su notificación y colocada a la vista de las partes en la audiencia (Art. 173 COPP).”
Consideraron que la norma señala de manera clara MILITARES EN SERVICIO ACTIVO, en el caso bajo análisis se trata de un militar no activo pues se encuentra bajo medida de privación judicial preventiva de libertad, en el Centro de Procesados Militares, lugar este donde el Coronel HOMERO MIRANDA CACERES, no está como superior jerárquico del referido ciudadano sino como Director del referido centro de retención judicial, por lo que, siendo así, vale entonces la pena preguntarse por qué no se libro comunicación al superior jerárquico del funcionario CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, quien se encuentra bajo arresto domiciliario, sino que se libro comunicación de colaboración al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas del Estado Carabobo, o acaso para la Juez primera de Juicio el Cuerpo de Investigaciones son los Superiores Jerárquicos de dicho Guardia Nacional.
En virtud de lo antes expuesto, el Ministerio Público solicita se DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACION DE SENTENCIA y en consecuencia declare la Nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Estado Falcón y en consecuencia ordene la realización de un nuevo juicio oral y publico en contra de los ciudadanos NARCISO JOSE PRIMERA y DAVID SEGUNDO CHIRINOS por el delito de Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Ocultación Agravada, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establecido en el articulo 6 en concordancia con el 16 numeral 1ro de la referida Ley.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, Defensora Pública Primera Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, legitimada para actuar en la presente causa como defensa técnica del ciudadano: NARCISO PRIMERA, procedió a contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la Sentencia Absolutoria dictada a favor del mencionado ciudadano; alegando de manera general que la sentencia publicada en fecha 24 de Octubre del año en curso, incurre según su criterio, en los motivos previstos en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia del infundado recurso.
Adujo, que ha establecido el autor ERIC LORENZO PERFSZ SARMIENTO, en su Obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Sexta Edición, referente al articulo derogado 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 444 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“El numeral 4 de este artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones. Se trata de los casos clásicos de infracción de ley, tales como:
a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serio, con lo cual se infringida, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el tribunal.
h) El declarar como no constitutivos (le delito ciertos hechos que sí lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación, de las normas Penales que tales cielitos tipifican.
c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.
d) Los errores en la adecuación de las penas.
e) El sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal.
E) El haber obrado el tribunal con manifiesta incompetencia.
g) Las infracciones de las regias de la lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba.
h) La falta de admisión de un medio de prueba que era admisible en. derecho, por no ser inconducente, impertinente, inútil o ilegal.

Indicó, que manifiestan las Representantes de la Vindicta Pública que hubo Violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que, en fecha 03 de Septiembre de 2014, procede la Jueza a prescindir del testigo ofertado por el Ministerio Público JOSÉ CARRASQUERO BARRAEZ, sin agotar las formalidades de ley, manifestando que es imposible trasladarlo desde el CENAPROMIL hasta la sede del Circuito Judicial Penal, ya que señala el director de dicho centro la imposibilidad de recurso humano y de vehículo, quedando aun medios de prueba por incorporar y la fijación de nueva fechas para continuar el referido juicio oral público. Así mismo, que en fecha 20 de Septiembre de 2014, fecha fijada para la continuación de Juicio, la ciudadana Juez, nuevamente con plena inobservancia de la Ley y la aplicación de las normas jurídicas procede a prescindir del testimonio del Ciudadano CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, testigo también ofertado por el Ministerio Público, manifestando la Jueza en su decisión que la misma obedece a que dicho Ciudadano tiene un arresto domiciliario en Mariara, Estado Carabobo, y le fue informado por el CICPC del estado Carabobo que no contaban con vehículos actos (sic) para realizar el traslado.
Estimó bueno aclarar ante esta Sala que el Ministerio Público erró al manifestar que en fecha 03 de Septiembre y 20 de Septiembre la Juez prescindió de los testimonios de los ciudadanos JOSÉ CARRASQUERO BARRAEZ y CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, toda vez, que al verificar las Actas de Debate Oral y Público, en las referidas fechas el Tribunal no celebró Audiencias de Continuación de Juicio oral y público, pues el debate Oral y Público, concluyó el día 11 de Septiembre del año 2014, donde tanto el Ministerio Público como los Defensores presentaron sus conclusiones, decretando el Tribunal SENTENCIA ABSOLUTORIA para los ciudadanos NARCISO JOSÉ PRIMERA Y DAVID SECUNDO CHIRINOS.
Expresó, que en cuanto a lo expuesto por el Ministerio Público en razón a: “la ciudadana Juez, con plena inobservancia de la Ley la aplicación ele las normas jurídicas procede a prescindir del, testimonio del Ciudadano JOSÉ CARRASQUERO BARRAEZ y CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ”, era menester hacer un análisis en cuanto a la evidenciada falta de técnica recursiva, por cuanto debió el Ministerio Público delimitar cuál fue la norma jurídica vulnerada en el juicio, cual fue la norma inobservada o cual fue la errónea aplicación de la norma, siendo que lo plantea de manera conjunta o concurrente, no pudiendo determinar esta Defensa de manera cierta, a cual situación se refiere la recurrente. Sin embargo, estimó importante destacar que una vez más no le asiste la razón a las Representantes Fiscales, cuando pretenden argumentar un supuesto vicio con la interpretación que la misma hace del contenido del artículo 173 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo hacer ver, que el A Quo, no cumplió con los actos procesales tendientes a la ubicación efectiva de los ciudadanos JOSÉ CARRASQUERO BARRAEZ y CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, ya que es sabido para los sujetos procesales intervinientes en un proceso Penal, que el inicio del Juicio Oral y Público se efectúa con las partes presentes y todos los que acudan al llamado judicial, a los fines de deponer como testigos, siendo que en el transcurso del Juicio Oral, se van incorporando de manera paulatina los medios probatorios y según sea necesario, se efectúa la recepción de éstos en un número indefinido de audiencias.
Advirtió, que dejó claramente establecida en la Sentencia publicada en fecha 24/10/2014, que el Debate Oral y Público inició en fecha 25/02/2014 y que desde esa fecha el Tribunal ordenó oficiar al Superior Jerárquico de los funcionarios JOSÉ CARRASQUERO, HECTOR GOMEZ, CARLOS COLINA, FERNANDEZ ESCALONA y LOPEZ GARCIA DANIEL, para la comparecencia a la continuación del debate fijado para el día 18/03/2014, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 173 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo informado por el Tribunal que ambos funcionarios se encontraban privados de libertad, por lo que el Tribunal en aras de garantizar la comparecencia de los testigos, ordena oficiar al Centro de Procesados Militares ( CENAPROMIL) a los fines de que gestionara el traslado de los referidos ciudadanos, como consta en el Acta de Debate de fecha 10/04/2014 y que riela al Filio 36 de la segunda pieza.
No establece el Código Orgánico Procesal Penal, solución alguna para la citación de un testigo que se encuentre privado de Libertad y hacerlo comparecer al Juicio Oral y Público, sin embargo, el artículo 340 eiusdem, dispone:
“…Incomparecencia. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citado no haya comparecido, el Juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza publica, el juicio continuara prescindiéndose de esa prueba.”

Destacó, que es claro el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
“Persona no localizada, Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre.”

En ambos casos, dice, en razón al ciudadano JOSÉ CAFRASQUERO BARRAEZ y en razón al ciudadano CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, el Tribunal realizó todas las diligencias tendientes para hacer comparecer a ambos testigos, como consta de las Actas de Debates de fecha 24/04/2014, 12/05/2014, 06/06/2014, 16/06/2014, 06/08/2014, 18/08/2014. 20/08/2014, por lo que no se entiende, cómo es que luego de 9 audiencias celebradas y 6 meses de debate oral y público, donde se libraron las debidas citaciones y se ordenaron los traslados de los funcionarios actuantes, no teniendo responsabilidad alguna el Tribunal que dichos ciudadanos no fueran conducidos por los órganos encargados de realízale los traslados, además que los órganos facultados para el traslado de los referidos ciudadanos, informaron al Tribunal: 1) CENAPROMIL: informó la imposibilidad de recursos humanos y de vehículo para realizar el traslado del funcionario JOSÉ CARIASQUERO BARRAEZ; 2) CICPC Sub Delegación Mariara, Estado Carabobo, informó con Oficio N° 9700-0922419, la imposibilidad de realizar el traslado del acusado por cuanto carecen de unidades vehiculares aptas para realizar dicho traslado.
Señala que las recurrentes pretenden fundamentar en un argumento totalmente absurdo e impertinente, al indicar que el A Quo incurre en dicho vicio porque se prescindió de dos funcionarios actuantes, quienes se encuentran privados de libertad y nunca las Representantes de la Vindicta Pública colaboraron con la diligencia que plantea el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser testigo ofrecido por la Fiscalía del Ministerio Público.
Alega que, realmente no entiende el oscuro, ambiguo y por demás confuso argumento explanado por las recurrentes, cuando se evidencia que no es como lo plantean, sino que por el contrario, suficientemente argumentado y detallado por la Juzgadora TODOS, los actos dirigidos a la ubicación de los testigos ciudadanos JOSÉ CARRASQUERO BARRAEZ y CARLOS RUBEN COLINA JIMENEZ, con indicación específica de fechas de emisión de boletas, folios en los cuales cursa en resultado de las mismas, con los motivos expresados por los órganos encargados de la práctica de dicha boleta, evidenciando que efectivamente se agotaron los mecanismos procesales para hacerlo comparecer, concluyendo el Juez, mediante vías jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma bastante extensa y mediante un proceso de correcta motivación, la expresión de los argumentos jurídicos en los cuales se basó el A Quo, para prescindir del testimonio de los referidos ciudadanos.
Estimó, que ciertamente esta Corte de Apelaciones del Estado Falcón se ha pronunciado anteriormente sobre la situación de falta de citación, específicamente, en Decisión de fecha 17/03/2011, con ponencia de la Magistrada GLENDA OVIEDO, ASUNTO: IP01-R-2011-000005, sin embargo, las situaciones fácticas son distintas en el presente Asunto, toda vez, que la Juez del Tribunal Primero de Juicio, Dra, Evelin Pérez, agotó por todos los medios, la comparecencia de los testigos del Ministerio Público, obteniendo la información, por los respectivos órganos encargados para realizar la conducción por la fuerza pública de los testigos, que no podían realizarla por no tener vehículos ni recursos humanos para los referidos traslados.
Igualmente se puede verificar del Recurso de Apelación interpuesto por las Representantes Fiscales del Ministerio Público, que las mismas no atacaron ni las normas relativas a los principios procesales del juicio oral y público ni a la motivación de la Sentencia Absolutoria publicada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a favor de su defendido.
Arguyó, que el Tribunal de juicio determinó en su Sentencia, lo siguiente:
“Tampoco quedó demostrado durante el debate la responsabilidad penal de NARCISO JOSÉ PRIMERA CHIRINOS, titular de la Cédula de Identidad N° 25.009.908, pues del acervo probatorio incorporado al debate solo existe los indicios de culpabilidad que se desprenden de la declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional Héctor Gómez...; lo cual coincide con lo señalado por el funcionario José Escalona....
No obstante tales declaraciones, a pesar de no contradecirse, como borrándose uno con el otro resultan insuficientes a los fines de comprobar la responsabilidad penal del ciudadano Narciso Primera en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 concatenado con el articulo 163 numeral 7mo de la Ley Orgánica de Drogas, pues no constituyen elementos de pruebas contundentes en contra del acusado Narciso Primera, son solo indicios de culpabilidad en contra del encartado insuficientes a objeto de la culpabilidad del mismo en los hechos debatidos. Evidenciándose del acervo probatorio incorporado al debate, la ausencia de algún otro elemento probatorio distinto a funcionarios actuantes, con él que pudiera relacionarse el dicho de los funcionados a los fines de establecer la responsabilidad penal de Narciso Primera.”

Invocó doctrinas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/07/2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, Expediente N° 2010-149 y de fecha 21/05/2012, Exp. No 20W330, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las que ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...“, criterio sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y N° 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Solicitó, se declare la improcedencia del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva emanada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, donde decretó ajustadamente la Sentencia Absolutoria a favor de su Defendido, ciudadano, NARCISO JOSÉ PRIMERA, por encontrarse manifiestamente infundado y en el supuesto negado de ser admitido, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón. Así mismo, se ordene la Libertad sin restricciones de su defendido.

Asimismo, en la audiencia oral celebrada ante esta Sala para la vista del recurso de apelación hizo la exposición concisa para dar contestación al recurso de apelación la defensa privada representada por el Abogado JOSÉ GREGORIO GÓMEZ, quien expuso que el escrito recursivo es inoficioso, ya que se basa en la Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y si vamos a la sentencia no se observa en qué momento la Juez incurrió en esa violación, hizo referencia al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en este caso los débiles jurídicos son sus defendidos, hizo referencia al artículo 26 eiusdem para destacar que ese juicio se llevó a cabo por mas de 6 meses tratando de citar a los mencionados funcionarios y no podía durar toda la vida, el tribunal cumplió con los artículo del 168 al 173 del copp, refirió también los artículos 7 y 31 de la Carta Magna.
Señaló, que la juez consideró que ya era el tiempo suficiente para culminar el juicio y estaba convencida con las pruebas que sus defendidos eran inocentes, que su defendido nunca estuvo en ese sitio, el efecto suspensivo no se hizo en contra de su defendido, eso quiere decir que la fiscal estaba convencida de que su defendido no tenia ninguna vinculación con la droga que se consiguió en el anexo en el que vivía una persona que admitió los hechos, en el juicio se demostró la inocencia de su defendido, la juez cumplió con todos los tramites legales para la citación, todos los órganos participaron, la fiscal preguntó y repreguntó, su defendido demostró que él no estaba en el lugar en donde se encontró la droga y no pudo demostrar la Fiscal que tenían algún vinculo, ya que acusó por asociación para delinquir, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación por inoficioso.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Verifica esta sala que en el presente caso se ha elevado a su conocimiento un recurso de apelación ejercido por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, contra la sentencia absolutoria dictada a favor de los acusados de autos, por estimar que la misma incurrió en el vicio de Violación de la Ley por Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, que consagra el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente porque se observa una flagrante violación de los artículos 168, 169 del Código Orgánico Procesal Penal sobre las reglas a seguir para el cumplimiento o trámite de las citaciones personales de víctimas, expertos y testigos, así como al contenido del artículo 173 eiusdem.
Desde esta perspectiva, cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal regula la actividad del Juez durante el desarrollo del juicio oral y público, y es así como expresamente le impone los lineamientos a seguir para la preparación del debate, para su desarrollo y la forma en que ha de resolver las incidencias que se les presenten en su curso por incomparecencia de los órganos de pruebas, entre los cuales destacan:

Artículo 323. Imposibilidad de asistencia. Los órganos de prueba que no puedan concurrir al debate por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el Juez o Jueza. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tienen el deber de concurrir a prestar declaración, el Juez o Jueza avisará sin demora al Juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica, o de otra especie, del acto y las partes podrán participar en él.
Artículo 340. Incomparecencia. Cuando el experto o experta o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

Estas dos disposiciones legales se han traído a la presente motivación, toda vez que en el caso de autos se planteó la circunstancia de no haber comparecido al juicio los funcionarios que participaron en el procedimiento policial de aprehensión de los imputados de autos, ciudadanos: JOSE GREGORIO CARRASQUERO y CARLOS COLINA JIMENEZ, desde el Centro Nacional para procesados Militares (CENAPROMIL) hasta la sede del Tribunal el primero y sin autorización de su tribunal natural al Cuerpo de Investigaciones penales de Mariara en el estado Carabobo, el segundo mencionado, de quienes el Tribunal prescindió por encontrarse fuera de la jurisdicción del Tribunal por encontrarse bajo privación judicial preventiva de libertad y arresto domiciliario, siendo que dicha decisión se sustentó en la comunicación del Coronel Homero Miranda Cáceres, por no poder realizar el mencionado traslado cuando se extrae del propio texto de la sentencia recurrida que la Jueza determinó expresamente lo que sigue:
… … Antes de resolver el fondo de lo debatido en el juicio oral y público debe este tribunal motivar las razones que conllevaron a este tribunal de juicio, a prescindir de la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional JOSE CARRASQUERO y CARLOS COLINA JIMENEZ el primero de ellos detenido en el Centro Nacional para Procesados Militares (CENAPROMIL) ubicado en el Distrito Capital a la orden del Tribunal Tercero de Ejecución del Estado Aragua, y el segundo de ellos, impuesto de la medida de arresto domiciliario en su residencia ubicada en la locación de Mariara del Estado Carabobo.
Se puede apreciar del contenido de las actas del debate, que este tribunal cumplió con todas las formalidades de ley, a los fines de citar a dichos funcionarios castrenses, y para ello, estableció como prioridad la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por ello, ante la falta de dirección del funcionario Hernández Escalona, el tribunal insto al Ministerio Público a los fines de consignar la ubicación del referido funcionario para su citación, y ordena el traslado de los funcionarios José Carrasquero y Colina Jiménez desde su sitio de reclusión CENAPROMIL hasta esta sede a los fines de oír su declaración. Vale acotar, que a pesar de no constar en actas es la representación Fiscal que informa al tribunal sobre la detención de estos funcionarios.
Consta en las diferentes actas del debate los diferentes oficios librados hacia CENAPROMIL, a los fines de lograr la comparecencia de dichos testigos al debate. Constando de igual modo, que los funcionarios de la Guardia Nacional señalados, fueron citados por conducto de su superior jerárquico, en primer lugar al no constar que estos funcionarios no se encuentren activos, pues dada su reclusión en el Centro de Procesados Militares, se encuentran jerárquicamente a la orden del Director de dicha institución, Coronel Homero Miranda Cáceres, constando en actas su notificación y colocada a la vista de la partes en la audiencia (Art. 173 COPP). Así mismo, a tenor de lo establecido en la norma adjetiva penal consta por secretaría, las diligencias realizadas por el tribunal telefónicamente para el traslado de los funcionarios, tales como autorización judicial de su juez natural, tramites logísticos para la coordinación del traslado, (último aparte del ART.168 COPP), de tales actos fueron notificadas las partes en la audiencia.
Y dado, que en ambos casos para lograr la comparecencia de los testigos, quienes se encuentran privados de libertad , uno en establecimiento penitenciario y otro en su residencia; y como quiera que el traslado a declarar al presente asunto no es un acto que depende de su voluntad, sino del traslado por los organismos de seguridad a cuya vigilancia y resguardo se encuentran su reclusión; constando en actas que estos organismos de seguridad contaron con el tiempo suficiente para canalizar los recursos humanos, materiales y de seguridad que implica un traslado a sitio foráneo de personas privadas de libertad, y constando en actas acta debidamente suscrita por los directores encargados del traslado y custodia de estos funcionarios de la Guardia Nacional la imposibilidad de traslado de los mismos; debe este tribunal habiendo agotado todos los medios de ley, para lograr la comparecencia de dichos testigos, incluyendo el apoyo de los organismos de seguridad, y ante la ausencia de otros medios probatorios que incorporar que garantizarán la continuidad del presente juicio, este tribunal PRESCINDE del testimonio de estos funcionarios de la Guardia Nacional, quienes son funcionarios actuantes en el presente asunto y se encuentran actualmente sometidos a medida privativa de libertad, y recluidos en sitios foráneos…

Conforme a esos extractos de la sentencia, se verifica que si bien el Tribunal agotó las diligencias pertinentes para lograr la comparecencia de ambos funcionarios castrenses hasta la Sala de Audiencias para el debate oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservó el artículo 323 que le imponía, por encontrarse ambos funcionarios fuera de la jurisdicción del tribunal, avisar sin demora al Juez de la misma competencia de aquel lugar o de aquellos lugares, quien los examinará, pudiendo las partes intervenir en dicho acto y pudiéndose reproducir el acto a través de recursos tecnológicos, como video conferencias, grabaciones, etc, pues si bien se aprecia que sus incomparecencias al juicio estaban justificadas y se subsumía en la previsión legal antes descrita, contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, debió el Tribunal entonces aplicar el citado dispositivo legal contenido en el artículo 323 eiusdem, antes transcrito.
Sobre el particular, cabe advertir que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en sentencia N° 167 del 29/04/2003, al expresar: “… Jueces de instancia pueden comisionar a otros Jueces de su misma categoría siempre que las diligencias hayan de practicarse en un lugar de la jurisdicción del comisionado y sea este lugar distinto del de la residencia del comitente…”; doctrina ésta aplicable perfectamente al presente caso.
Ello es así, por cuanto en el proceso penal rige el principio de comunidad de la prueba, en el sentido de que una vez admitidas las pruebas ofrecidas por las partes por el Tribunal competente, las mismas pasan a ser pruebas del proceso y así lo refiere Rodrigo Rivera (2004), en su Obra: “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, cuando destaca: “El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta…” (p. 82)
En el caso que se estudia, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio dejó de apreciar unas pruebas por incomparecencia de los órganos de prueba, por demás justificada, obviando aplicar la regla que indicó el legislador en el artículo 323, en el sentido de avisar sin demora al Juez de la misma competencia de aquel lugar o de aquellos lugares, quien los examinará, pudiendo las partes intervenir en dicho acto y pudiéndose reproducir el acto a través de recursos tecnológicos, como video conferencias, grabaciones, etc,
Esa era una actividad propia del Tribunal y, por el contrario, el Juzgador de instancia indebidamente sólo aplicó la disposición contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal durante el desarrollo del debate oral y público, procediendo a prescindir de las testimoniales, dejando en estado de indefensión al Ministerio Público respecto a su pretensión de probar la presunta responsabilidad penal de los hoy procesados.
Considera necesario esta Corte de Apelaciones hacer una reflexión adicional y es el hecho que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la obligación que tiene el Estado de perseguir y sancionar los delitos de lesa humanidad, entre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia enmarcó a los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando expresamente dispone:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Conforme a la norma anteriormente citada, queda claro que el Estado, dentro de las reglas del debido proceso, está obligado a sancionar el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que debe hacer respetando las reglas legales en el desarrollo de los procesos, garantizando a las partes los derechos en ellas consagrados, verificándose en el caso de autos una vulneración al debido proceso judicial, cuando se inobservó la norma contenida en el artículo 323 del texto adjetivo penal, al apreciarse que se desestimaron unas pruebas fundamentales en la resolución del asunto, por falta de aplicación de la previsión legal antes mencionada, dejando en desventaja al Ministerio Público en poder probar y propiciar una ventaja a los hoy acusados y su defensa, al quedar relevados de contradecir y controlar dicha prueba. En esto radicó, básicamente, la lesión constitucional y legal que sufrió el Ministerio Público y así expresamente debe declararse, traduciéndose a su vez en inobservancia del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual: Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.
Esta circunstancia constituyó el vicio o causal de apelación contemplado en el numeral 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal de inobservancia de la Ley por falta de aplicación de los artículos 183 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez un quebrantamiento de una formalidad esencial del acto que causó indefensión al Ministerio Público, por aplicación del principio iura novit curia por parte de los Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, lo que consecuencialmente debe producir la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA Y DEL JUICIO celebrado en la presente causa, con efectos de reposición al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Por cuanto el pronunciamiento anterior produjo la nulidad de la sentencia recurrida y la reposición de la causa al estado de celebrarse un nuevo juicio oral y público y siendo que de conformidad con lo verificado en el acta de conclusión del juicio oral con ocasión a la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio quedó en libertad plena el ciudadano DAVID SEGUNDO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº 13.027.292, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 26/09/1969, de profesión ayudante de albañilería, y natural de esta Ciudad, residenciado Urbanización Cruz Verde, calle 2 sector 8 casa 78, estado Falcón, contra el cual el Ministerio Público no ejerció el recurso de apelación de efectos suspensivos, lo que permitió que le decayera la medida de privación judicial preventiva de libertad al término del Juicio Oral y Público, procediendo a fundamentar el recurso de apelación contra dicho fallo judicial dictado a favor de ambos procesados; motivo por el cual, por virtud de esta sentencia proferida por esta Corte de Apelaciones, se ordena decretar nuevamente medida de privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, librándose la respectiva orden de aprehensión en su contra a todas las Autoridades Policiales del País, a fin de que procedan a aprehenderlo y colocarlo a la orden del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, sede Coro, al que corresponda por redistribución conocer del presente asunto, por encontrarse bajo dicha medida de coerción personal para el momento de la conclusión del juicio anulado por esta Sala. Líbrese orden de aprehensión. Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abgs. ELIZABETH SANCHEZ MERCHAN, JOHANA SAHIRA OVIEDO LUZARDO y NEYDUTH BETSABE RAMOS POLO, Fiscales Provisoria y Auxiliares Interinas de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, todas con competencia en Materia contra las Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, a cargo de la abogada EVELYN PÉREZ LEMOINE, que ABSOLVIÓ a los ciudadanos NARCISO JOSE PRIMERA y DAVID SEGUNDO CHIRINOS, de la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA. En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de dicha sentencia y se ordena reponer la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de este pronunciamiento judicial se decreta la privación judicial preventiva de libertad, del ciudadano DAVID SEGUNDO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº 13.027.292, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 26/09/1969, de profesión ayudante de albañilería, y natural de esta Ciudad, residenciado Urbanización Cruz Verde, calle 2 sector 8 casa 78, estado Falcón. Líbrese orden de aprehensión. Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En Santa Ana de Coro, a los 26 días del mes de Marzo de 2015.

JUEZA PRESIDENTA

CARMEN NATALIA ZABALETA
PROVISORIA

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

JUEZ PROVISORIO PONENTE
ARNALDO OSORIO PETIT

SECRETARIA
JENNY OVIOL RIVERO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000245