TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 30 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000074
ASUNTO : IP01-R-2015-000074

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: JHONNY EVELIO NARANJO DÍAZ y EDENNYS JOSÉ HERNÁNDEZ VELAZCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personales Nros V- 22.604.665 y 23.678.712, domiciliados en el Sector Bella Vista, calle Miranda N° 48.E, teléfono 0269-247.04.45 y Sector Bella Vista, calle Comercio, , casa N° 7, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADO JAVIER ENRIQUE GUANIPA, Defensor Público Tercero Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Punto Fijo.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Vigésima Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo.

MOTIVO: ADMISIBILIDAD DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER ENRIQUE GUANIPA, en su condición de Defensor Público Tercero Penal de los ciudadanos: JHONNY EVELIO NARANJO DÍAZ y EDENNYS JOSÉ HERNÁNDEZ VELAZCO, contra el auto dictado en fecha 03 de Febrero de 2015 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus representados, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 19 de Marzo de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
El día 20 de Agosto de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 23 de Marzo de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.
El 27 de Marzo de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Según se evidencia del escrito contentivo del recurso de apelación, el Defensor Público Penal alegó que se desprenden una serie de contradicciones del contenido de las actas elaboradas con motivo del procedimiento en el que resultan privados de libertad sus defendidos, que mal podrían asentar la posibilidad cierta de acreditar la existencia de los extremos del artículo 236 del COPP, tal como lo asevera el juzgador A quo, por lo que la decisión de la misma debió ser la de declarar improcedente la solicitud de privación de libertad y en su lugar otorgarle la libertad a sus defendidos.
Manifestó impugnar el auto dictado por el Tribunal a quo por inmotivación, de conformidad con los artículos 232, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al privar de libertad a sus defendidos JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO, por cuanto el Juzgador en la dispositiva de la audiencia de presentación, realizada en fecha 29 de Enero del año en curso, no analiza de manera clara y precisa los elementos de convicción, ni respondió los alegatos defensivos, sino que expresó en forma genérica que declaraba sin lugar lo peticionado por la defensa, deviniendo dicha situación en una violación a debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que es en la propia audiencia de presentación que debe responderse en forma clara y precisa a lo peticionado de manera oral, y no luego mediante el auto motivado.
J
Es por ello que considera esta defensa pública que tal decisión es irracional ya que deja dudas en la mente de los justiciables a[no ser informados sobre los hechos o elementos de convicción que el tribunal de la causa consideró para privarlos de su libertad.
Estimó pertinente analizar los términos del inmotivado auto de fecha 03-02-2015, donde el A quo sólo se limitó a hacer una trascripción del contenido de las actas policiales que acompañaron la solicitud Fiscal, sin explicar cuáles son los elementos de convicción que la conllevaron a considerar la participación de sus defendidos en los hechos que se les imputan, no dando respuesta sobre los pedimentos expuestos en forma oral por la Defensa, sólo se observó una explanación de lo solicitado por cada una de las partes, sin describir los motivos para posteriormente en la “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, dio tratamiento a los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la existencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, limitándose a mencionar lo siguiente:
“Por otro lado, también se acredita la incautación del arma de fuego, la cual según el acta policial le fue incautada a los imputados de autos, lo cual guarda estrecha relación con el señalamiento de la victima cuando expuso que en efecto los aprehendidos habían ingresado a su vivienda conjuntamente con otras personas y los habían sometido despojándolos de sus pertenencias”
Indicó, que al verificar ese extracto del auto motivado por el juez Ad Quo y al hacer un análisis de los elementos de convicción presentados por la representante fiscal en audiencia de presentación, se podía notar a todas luces la incongruencia del referido auto, por cuanto del registro de cadena de custodia no se aprecia ni se verifica arma de fuego, solo constan dos evidencias que recaen sobre una licuadora y un equipo de sonido.
En criterio del exponente, el juez segundo de control valora un hecho inexistente y aunado a ello valora una serie de elementos que no dan la presunción razonable que sus defendidos hayan sido partícipes en la comisión de delito alguno, ya que riela un acta de denuncia N° 054 de fecha 28 de Enero del año 2015 en la cual la victima MARIA TORREALBA, relata una serie de hechos que ocurrieron en su vivienda y que los mismos pasaron a las 12:00 horas de la madrugada y en la cual varios individuos la despojaron de sus pertenencias y que uno de ellos se encontraba armado, siendo que el juez Ad quo, al hacer el análisis de dicha acta, solo valora la exposición que supuestamente realiza la victima sin tomar en cuenta la serie de preguntas a las cuales fue objeto y es aquí donde aparece una gran incongruencia en la cual los funcionarios no le preguntan con qué objeto fue amedrentada la misma, a los fines que ratificara el hecho supuestamente cierto que era con un arma de fuego tal como lo dijo en su declaración, sino que fue conteste al responder NO ME HICIERON NADA.
Destacó que, seguidamente, en la serie de preguntas realizadas a la victima en la denuncia logra describir a los supuestos autores del hecho, manifestando que los mismos estaban vestidos de la siguiente manera “uno vestía con franela de color blanco, franja amarilla y azul con bermuda de color azul marino, el otro vestía camisa con color blanca estampada con amarillo con bermuda de rayas blancas y marrón y el ultimo vestía camisa de color negro con estampado blanco con bermuda azul marino”, siendo que al leer el acta policial de aprehensión de fecha 28 de enero del 2015 los funcionaron actuantes solo se limitan a nombrar a sus defendidos sin mencionar como estaban vestidos para el momento de la detención, a los fines de hacer una comparación entre ambas actas, que despajara la duda de que sean las mismas personas, evidenciándose otra gran contradicción.
Asimismo expresa, que en esa acta de denuncia se encuentran una de las violaciones mas flagrantes y aberrantes al derecho a la defensa y al debido proceso, en la cual estos funcionarios le realizaron la siguiente pregunta a la victima: “Tercera Pregunta: Diga usted, si los tres ciudadanos detenidos por los funcionarios se encontraban dentro de su residencia efectuando el robo sobre los hechos que narra? Contestando: SI SON ELLOS, LOS IDENTIFIQUE CON LA FOTO QUE ME MOSTRARON LOS FUNCIONARIOS”, por lo que al leer la respuesta realizada por la victima y valorada dicha acta de denuncia por el juez A quo, es lo que consagra la denuncia formulada por esta Defensa Pública sobre los vicios de inmotivación, al adminicular y apreciar un elemento carente de nulidad absoluta por cuanto los funcionarios actuantes pusieron de vista y manifiesto a la víctima a sus defendidos a través de una fotografía.
Estima evidente, que el Juzgador toma como elementos de convicción para su decisión en el auto motivado un acta policial y una denuncia suscrita por la victima y así lo manifiesta en extractos de su decisión “El articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal para decretar o acordar debe existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita y en este asunto penal los imputados JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286, tal como o señala el acta policial de fecha 28 de Enero de 2015, y la denuncia de la victima donde identifican a sus defendidos JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO, a través de una fotografía.
De manera pues que, indica, en dicho auto no se explanan de manera precisa y clara los elementos que fueron considerados por el Tribunal Primero de Control o los presupuestos de los presuntos delitos precalificados por el Ministerio Público, desconociendo la Defensa por no estar especificado en el auto impugnado, el por qué las razones o circunstancias que motivaron al Juzgador a considerar que las actuaciones de investigación criminal se encuentran subsumidas en los tipos penales contenidos en los articulo 458 y 286 del Código Penal, relativos a los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, cuyos presupuestos fácticos para la configuración de tales delitos están descritos de manera taxativa en la ley sustantiva.
Se pregunta la Defensa en relación al presunto delito contra la propiedad, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ¿cómo arribó el juzgador a la conclusión que los ciudadanos JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO participaron en el robo agravado? Tomando como base el acta policial y la denuncia realizada por la ciudadana MARIA TORREALBA, el Juez Segundo de Control no se percató que la víctima describió la vestimenta de los autores del hecho y en el acta policial no aparece cómo andaban vestidos sus defendidos, y señala en el auto motivado que se les encontró un arma de fuego, siendo que según el acta policial, esa circunstancia es inexistente, no aparece ni en registro de cadena de custodia ni en el acta policial referida por el A quo, por lo cual se pregunta: ¿Cómo arribó el juzgador a la conclusión que los ciudadanos JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO participaron en el delito de Agavillamiento? Se logró verificar una ASOCIACION criminal entre sus defendidos y el otro sujeto involucrado en la serie de delitos precalificados por el fiscal del Ministerio Público, cuando su detención fue en el sector de bellavista y no en La Rosa como quieren hacer ver los funcionarios actuantes, a las 2:30 am, según el acta policial de aprehensión, dos (02) horas después de los hechos ocurridos en la vivienda ubicada en el barrio La Rosa” justificando la detención amparados en una supuesta CUASIFLAGRANCIA.
Refirió que de los párrafos anteriores observa que el Juez que profirió el auto recurrido se limitó a transcribir el acta policial y el acta de denuncia, sin analizar su contenido ni concatenarlas unas con las otras para expresar cómo produjeron su convencimiento en el hecho que asentó, por lo cual invoca doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de jurisprudencia expuesta mediante sentencia N° 550, del 12 de diciembre de 2006 sobre el requisito de motivación de los fallos.
Expresó, que es evidente que el Tribunal omite en todos los aspectos el correspondiente razonamiento al que debe sujetarse toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que opina se configura de manera indudable que el Tribunal no señaló motivación alguna para el establecimiento de los medios de convicción, incumpliendo el contenido del artículo 173 y 246 de la norma adjetiva, por lo cual cita otra doctrina de Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 046 del 11-02-03, para concluir que en su criterio, el Tribunal no efectúo un proceso de análisis de los elementos de convicción, toda vez que no son adminiculados, analizados, comparados ni valorados en forma conjunta, para arribar a la decisión dictada.
Adujo, que hay que tomar en cuenta que la motivación de un fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador, por lo que, valorar un Acta de denuncia de fecha 28 de Enero del 2015 donde la víctima manifiesta que logra ver a sus defendidos a través de unas FOTOGRAFIAS’ hace viable la teoría denominada “FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO”, ya que para la obtención y legalidad de las mismas ocurrieron con violación de los derechos y garantías de sus defendido, debido a que cuando se produjo la detención, como no era un delito flagrante, justificaron la misma con un supuesta cuasiflagrancia, y para completar otro elemento de culpabilidad lograron tener un señalamiento directo de la victima a través de una fotografía, coartando a la defensa de solicitar una rueda de reconocimiento que la misma seria INUTIL e INEFICAZ por cuanto ya la victima sabe como son sus defendidos.
Refirió que, al no quedar establecidos los razonamientos del A quo, al no quedar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede concluir con la declaratoria de la privación preventiva judicial de libertad de sus representados, ciudadanos JHONY EVELIO NARANJO DIAZ y EDNNY JOSE HERNANDEZ VELAZCO, motivos por los cuales considera que se configuran las violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contemplado en la Carta Magna, en el artículo 49, no debiendo convalidar el Juzgador A quo la violación de derechos fundamentales de rango constitucional, siendo lo correcto el haberse decretado la nulidad del procedimiento.
Por todo lo anteriormente expuesto solicitó sea admitida la presente denuncia y en consecuencia sea declarada la nulidad, de conformidad con el articulo 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control en fecha 03 de Febrero del año en curso por inmotivación, al no llenar los extremos requeridos por el legislador en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 232 y el artículo 157 ejusdem y en consecuencia se ordene la libertad plena de sus defendidos.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Comprueba esta Corte de Apelaciones, luego de verificar que el Ministerio Público no dio contestación al recurso, que en el presente caso se somete a su conocimiento un recurso de apelación ejercido contra el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos JHONNY EVELIO NARANJO DÍAZ y EDENNYS JOSÉ HERNÁNDEZ VELAZCO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, por falta de motivación y por fundarse en elementos de convicción obtenidos con violación al debido proceso y al derecho de defensa, al mostrársele a la víctima unas fotografías en las que reconoció a sus representados, amén de no concurrir elementos de convicción que permitan inferir que sus representados son partícipes en los hechos por los cuales se les juzga, al no dejar constancia en el acta policial de aprehensión los funcionarios policiales, de las vestimentas que portaban para el momento en que resultaron aprehendidos, amén de reflejarse en la decisión que portaban un arma que no aparece reflejada en el acta policial ni en la planilla de cadena de custodia.
En tal sentido, sobre el requisito de motivación de las decisiones judiciales atinentes a autos o sentencias, valga señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado que dentro de las garantías procesales, se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. (Sentencia Nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio)
Asimismo, cabe apuntar que en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, importa traer la opinión doctrinaria de Fernando Garrido Falla, en su obra: “Comentarios a la Constitución”, cuando expresa: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Pág. 538].
En virtud de lo citado se obtiene entonces que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, sino que impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, impidiendo conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Así, el tratadista Alberto Suárez Sánchez (1998), en su obra: El Debido Proceso Penal”, ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. (Pág. 196).
En igual sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha señalado categóricamente, en sentencia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo, lo siguiente:
“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado por las partes en las audiencias y de analizar el contenido de esos alegatos de las partes, en cuanto a la tesis planteada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación y a la antitesis opuesta por la Defensa en sus descargos, conforme a las facultades que les otorga el artículo 236 del texto penal adjetivo en esa audiencia, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales admite unas y otras no, se materializa a través de un auto, que debe ser fundado, salvo que se trate de los autos de mero trámite como lo contempla la norma vulnerada, contenida en el artículo 157 del tantas veces referido Código y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “… esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…”.
En cuanto a la motivación de los autos que decretan la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal el legislador establece que las medidas de coerción personal sólo serán decretadas conforme a las disposiciones del Código Adjetivo Penal mediante resoluciones judiciales fundadas y ese postulado legal aparece a su vez contenido en el artículo 157 eiusdem, conforme al cual las decisiones judiciales serán dictadas mediante autos o sentencias fundados, bajo pena de nulidad, exceptuando de dicha motivación a los autos de mera sustanciación o de mero trámite.
Igualmente, el legislador en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener el auto de privación judicial preventiva de libertad. Así, expresa:
Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad, solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1.- Los datos personas del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2.- Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3.- La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 o 237 de este Código.
4.- La Cita de las disposiciones legales aplicables.
5.- El sitio de reclusión…

En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también ha ilustrado en múltiples criterios que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación de otros pronunciamientos judiciales, como los que derivan de la audiencia preliminar y del juicio oral y público, tal como lo sustentó en sentencia Nº 2.799 del 14 de Noviembre del 2002, tomando en consideración básicamente la fase incipiente en que se encuentra el proceso donde se dicta dicha decisión. También ha señalado la Sala que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes (Sentencia Nº 580 del 30/03/2007), circunstancia de la que no escapan las decisiones que dictan los Tribunales de Control al término de las audiencias de presentaciones, máxime si se atiende al hecho de que en la sede de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal solo funcionan tres Tribunales de Control que conocen de un sin numero de causas penales diariamente, lo cual no puede ser obviado por esta Corte de Apelaciones. Así mismo, en dicha Sentencia la Sala Constitucional cita la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional Español, en cuanto a que:

‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión” (S. 184/1988, del 13 de octubre)...’

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, observa esta Sala que si bien la defensa alega que el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control Extensión Punto Fijo en el presente asunto es inmotivado, por no haber dado respuesta a los alegatos expresados por la Defensa en la audiencia de presentación, no es menos cierto que no cumplió el Defensor apelante con exponer ante esta Alzada cuáles fueron esos argumentos expuestos en la Audiencia de Presentación ante el Juez de Control que tendieran a oponerse o desvirtuar la pretensión Fiscal, por lo que mal puede señalar que la decisión es totalmente infundada o inmotivada, al expresar en el recurso: “… no analiza de manera clara y precisa los elementos de convicción, ni respondió los alegatos defensivos, sino que expresó en forma genérica que declaraba sin lugar lo peticionado por la defensa, deviniendo dicha situación en una violación a debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que es en la propia audiencia de presentación que debe responderse en forma clara y precisa a lo peticionado de manera oral, y no luego mediante el auto motivado”…

Dentro de este contexto, procederá esta Sala a hurgar en el auto recurrido, a los fines de verificar qué fue lo decidido y así se aprecia que los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos aparecen sustentados en el texto de la siguiente acta policial:

… Según se evidencia del ACTA POLICIAL de fecha 28 de Enero de 2015, que siendo las 2:30 horas de la madrugada, encontrándose en labores de patrullaje rutinario cuando se desplazaban por las inmediaciones de la avenida Jacinto Lara recibimos una llamada vía radio por parte de la centralista de guardia informando que en el sector La Rosa 2, calle Granadillo al final habían efectuado un robo en una vivienda obteniendo la información procedimos a trasladarnos al sitio antes mencionado al llegar se nos acercó la ciudadana de nombre MARIA TORREALBA manifestando que había sido víctima de un robo y que se habla introducido en su vivienda como seis sujetos y se llevaron todo y que los mismos se habían emprendido la huida hacia la parte de atrás del solar donde se encuentra una quebrada enmontada seguidamente nos trasladamos hacia la zona donde visualizamos a tres ciudadanos y al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida logrando darle alcance y arrojando al suelo UNA LICUADORA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BEIGE CON MARRÓN MARCA OSTERIZZER GALAXIE Y UN EQUIPO DE SONIDO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS MARCA SAMSUNG MODELO MAX-B450…

Con base en esos hechos asentados en el auto recurrido, se verificó también que sirvió de fundamento al Tribunal Segundo de Control para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, la circunstancia de haber apreciado la declaración de la víctima y la inmediatez con la que ocurrió la aprehensión de los imputados, al expresar en el auto:

… Tal conducta asumida por los presuntos autores del hecho, encuadra perfectamente en la descripción del artículo 458 del Código Penal venezolano como ROBO AGRAVADO, que establece:
[…]
La figura delictiva, prevista en el artículo 458 del Código Penal, estructura un tipo alternativo que ofrece varias hipótesis, bastando la realización de cualquiera de ellas en la vida real, para que el delito se repute integrado. (Sala de casación Penal, sentencia Nro. 1497 del 21 de Noviembre de 2000 con ponencia de Rafael Pérez Perdomo)
En el presente caso, se verificó que el hecho objeto de la presente investigación ocurrió en el interior de una vivienda, señalando la ciudadana MARIA TORREALBA que en efecto los imputados ingresaron a su residencia y portando armas de fuego la sometieron y la despojaron de sus pertenencias; ello puede corroborarse de la simple lectura del ACTA DE DENUNCIA de la misma fecha, insertas a los folios 04 al 05 de la presente causa, de la cual se extrae lo siguiente:
“Bueno el día de hoy como a las 12:00 horas de la madrugada estaba acostada en mi casa y de pronto le dan un golpe a la puerta de mi cuarto y me despierto asustada y me apuntan con un arma en la cabeza diciéndome que no me moviera que me quedara tranquila me arrodille y me quitaron la llave de la casa, me decían que en donde estaba las prendas de oro y que le diera la escopeta y le dije que no tengo nada de eso y buscaron por toda la casa donde consiguieron el dinero que había hecho en la bodeguita que tengo ahí mismo en la casa y empezaron a sacar todos los corotos tanto como de la casa de la bodega, al terminar ellos el que apuntaba salió corriendo en seguida llame a los vecinos pidiendo ayuda para que llamaran a la policía enseguida llegó la patrulla de la policía y les dije lo que me pasó y que se habían ido por la quebrada. Es todo.”
La versión de la denunciante antes mencionada también puede corroborarse en la presente causa, a través del ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 28 de Enero de 2015, donde se observa la descripción de los objetos incautados en poder de los imputados, circunstancia ésta que los individualiza en la comisión del presente hecho y obra como un elemento de convicción en su contra no desvirtuado en forma alguna en el presente procedimiento, quedando establecido y de manera conteste con la versión de los funcionarios actuantes y la denunciante, que en efecto, a los imputados se les incautó UNA (01) LICUADORA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BEIGE CON MARRON MARCA OSTERIZER GALAXIE y UN (01) EQUIPO DE SONIDO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR GRIS MARCA SAMSUNG MODELO MAX B450.
Dichos objetos fueron sometidos a EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, la cual quedó signada con el Nro, 9700.175-DL 030 de fecha 28 de Enero de 2015, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas.
Es de observar que de acuerdo a lo señalado anteriormente y los hechos que rodean la aprehensión de los procesados de autos, pueden distinguirse claramente dos circunstancias que califican de flagrante dicha aprehensión, esto es, se produjo una inmediatez temporal y una inmediatez personal, en efecto, la aprehensión de los procesados se produjo al poco tiempo de haberse ejecutado el hecho y con los elementos que los vinculaban estrechamente con el hecho punible.
[…]
Las evidencias fueron incautadas en poder de los procesados de autos y obsérvese que las características de dichas evidencias coinciden con el señalamiento que se efectúa en la denuncia, de lo cual se establece la conexión entre el hecho ilícito y los procesados de autos, permitiendo concluir que se trata de los autores del hecho objeto de la presente investigación en virtud de haber sido aprehendidos de manera flagrante en la comisión del mismo.
Por otro lado, también se acredita en las presentes actuaciones la incautación del arma de fuego, la cual según el acta policial le fue incautada a los imputados de autos, lo cual guarda estrecha relación con el señalamiento de la victima cuando expuso que en efecto los aprehendidos habían ingresado a su residencia conjuntamente con otras personas y los habían sometido despojándolos de sus pertenencias…

Como se observa, encontró el Juez de Control que con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público le hacían presumir la presunta participación de los encartados de autos en la comisión de los hechos, pues aún cuando no se alude en el auto recurrido que los sujetos aprehendidos fueran descritos por la víctima en cuanto a las vestimentas que portaban ni se asentó tal circunstancia en el acta policial, el Juez en su decisión aprecia la circunstancia de haberse aprehendido a los mismos de manera flagrante, por efecto de la inmediatez en la intervención policial para lograr sus capturas, siendo sorprendidos con objetos que, conforme a la lógica y las máximas de experiencias permiten plantear que habiéndose cometido el hecho en horas de la madrugada y siendo aprehendidos los imputados en las inmediaciones del lugar a poco de haber ocurrido el hecho, ¿cómo explican que andaban en la calle con una licuadora y un equipo de sonido a altas horas de la noche?
En cuanto al argumento de la Defensa, que en el acta de denuncia se encuentran una de las violaciones mas flagrantes y aberrantes al derecho a la defensa y al debido proceso, en la cual los funcionarios le realizaron la siguiente pregunta a la victima: “Tercera Pregunta: Diga usted, si los tres ciudadanos detenidos por los funcionarios se encontraban dentro de su residencia efectuando el robo sobre los hechos que narra? Contestando: SI SON ELLOS, LOS IDENTIFIQUE CON LA FOTO QUE ME MOSTRARON LOS FUNCIONARIOS”, por lo que al leer la respuesta realizada por la victima y valorada dicha acta de denuncia por el juez A quo, es lo que consagra la denuncia formulada por la Defensa Pública sobre los vicios de inmotivación, al adminicular y apreciar un elemento contaminado de nulidad absoluta por cuanto los funcionarios actuantes pusieron de vista y manifiesto a la víctima a sus defendidos a través de una fotografía.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
En este motivo del recurso la defensa cuestiona la medida decretada en contra de sus defendidos, por estimar que el reconocimiento efectuado a sus representados por la victima mediante fotografías que les fueron expuestas por los funcionarios policiales es nulo de nulidad absoluta, cabe advertir que del texto del auto recurrido no se evidencia que el juez haya apreciado dicha circunstancia en contra de los encausados.
No obstante, valga señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 580 del 10 de junio de 2010, ilustró sobre la necesidad de las reseñas de las personas en el Sistema de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual se considera legalmente constituido y necesario para el buen desarrollo de la actividad de investigación policial, estableciendo además dicha Sala que por razones de interés social, la existencia de tales registros es de aceptación universal como herramienta indispensable que coadyuva en la eficacia de la investigación y la prevención del delito, ello sin perjuicio de las limitaciones que el ordenamiento jurídico establezca con relación al uso de dichos instrumentos, con el propósito de la efectiva vigencia de los derechos fundamentales.
Así, también destaca la opinión de Cabrera Romero (2012), en su Obra: “La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, quien analiza la legitimidad de los Prontuarios Policiales y enseña:
Los ficheros o prontuarios son competencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual según el artículo 11-2 LCICPC debe colaborar con los demás órganos de seguridad ciudadana en la organización de sistemas de control o bases de datos criminalísticos para compartir información con los servicios de inteligencia.
Si son para compartir información con otros servicios, es porque éstos también pueden organizar sistemas de control o bases de datos criminalísticos, por lo que los diversos prontuarios o ficheros de los cuerpos policiales tienen base legal.
Lo que no regula el citado art. 11-2 LOICPC es su contenido, pero debe entenderse que son datos criminalísticos, los cuales pueden ser variados para que sirvan en el futuro a las investigaciones que realicen tanto la policía como el Ministerio Público.
Datos criminalísticos son las huellas dactilares de las personas, sus fotos de frente o perfil, sus records sobre los hechos por los cuales se les abre el prontuario, etc.
Esto no quiere decir que estas recopilaciones traten necesariamente de delincuentes, sino que pueden incluir personas que por alguna razón se vieron involucradas en algún delito (denunciantes, testigos, denunciados, etc.) y cuyos datos se archivan para compararlos con los de la investigación de otros delitos.
Resulta sospechoso que una persona denuncie cada mes que le hurtan o roban algo; o que es testigo de diversos actos delictivos en diferentes sitios. El que estas actividades queden reseñadas puede ser útil para conectarlas con los delitos que se pesquisan.
La ficha policial no tiene un solo formato, las habrá con fotos y huellas, mientras que otras no; algunas con profusión de datos y otras no, siempre preparadas pan auxiliar a los investigadores. A los fines señalados, en el CICPC existe un centro de información policial, el cual conserva un archivo de datos y antecedentes policiales (Departamento de Archivo Policial), donde entre otros datos se recopilan:
a. Identificación dactilar de todos los que hayan sido detenidos por la presunta comisión de un delito; b. Un registro de todas las solicitudes de captura emitida por los tribunales penales; c. Control actualizado de los resultados de las sentencias dictadas por dichos tribunales; d. Registro fotográfico de todas las personas que han sido aprehendidas por funcionarios policiales por la comisión de delitos.
Este departamento forma parte de la estructura operativa del CICPC y puede registrar otros datos diferentes a los señalados. Págs. 747-748

Cabe señalar que el reconocimiento de personas o cosas, está planteado en nuestra norma adjetiva penal como un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo, precisamente, porque éste debe previamente aportar las descripciones físicas de la persona a reconocer.
En tal sentido, el maestro Italiano EUGENIO FLORIÁN define el reconocimiento:”… como la identificación física de una persona o de una cosa”. Por su parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra: “El proceso Penal Venezolano”, dejó plasmado en lo que respecta al reconocimiento del imputado, que: “… la necesidad de la práctica del reconocimiento del imputado en la fase preparatoria o de investigación del proceso, en los casos ya dichos, por estar más fresco en esta etapa los recuerdos acerca de lo sucedido por su cercanía temporal de los hechos, resultando así mayores posibilidades de que el reconocimiento se efectué con mayor eficacia que si se realizara después de mucho tiempo de ocurridos los hechos objeto de investigación” (Pág. 271).
También, Cafferata Nores (2001), en su obra: “La Prueba en el Proceso Penal”, comenta:
“a) El reconocimiento deberá ser practicado por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción (juez de instrucción, juez de menores), con observancia de las formalidades y de las garantías establecidas por los arts. 270 y ss., 200 y 201, y bajo las sanciones allí impuestas.
Cuando el agente fiscal que dirija la investigación (art. 196, 1er. Párr.) estime necesaria su realización, requerirá al juez que lo lleve a cabo (arts 210 y 213, inc. C), quien, sin juzgar sobre la pertinencia o utilidad de la medida, la ejecutará conforme a las reglas que disciplinan su propio proceder.
El acto cumplido en éstas condiciones podrá ser incorporado al debate mediante la lectura del acta que lo documentó (art. 392)” (p.134)

Por otra parte, Washington Ávalos (1993), en su trabajo titulado: “Derecho Procesal Penal”, expresa:
“En los casos de instrucción formal, “el Juez…” de Instrucción podrá ordenar que se practique reconocimiento conforme a las reglas establecidas en los arts. 275 a 279 y conforme a lo dispuesto por los arts. 211 y 212.
Cuando el Agente Fiscal practique la información sumaria y necesite llevar a cabo un reconocimiento, lo solicitará al juez de Instrucción para que este lo lleve a cabo (arts.375, 211 y 212)” (p.532)

Analizando doctrinas jurisprudenciales, se encuentra que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 696, de fecha 07 de diciembre de 2007, dejó por sentado en relación a la rueda de reconocimiento de individuo lo siguiente:
… es una prueba que se practica en la fase preparatoria cuya promoción se da ante el Juez de Control, por la incertidumbre o duda que le pueda surgir alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o participe de un hecho que se investiga…

Establecidas las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales anteriores, es necesario para esta Alzada concluir entonces que tanto a nivel nacional como en la doctrina internacional se concuerda con el criterio de la debida presencia del Juez y las partes intervinientes para la práctica del reconocimiento del imputado en rueda de individuos, ello como consecuencia de la existencia de un imputado debidamente individualizado y presente en el proceso. No obstante y analizando el caso de autos, se plantea a nivel doctrinario la posibilidad de que se proceda al reconocimiento del imputado a través de fijaciones fotográficas o mediante reconocimientos de voz, como versiones subsidiarias del reconocimiento, cuando el imputado no pueda ser habido. Así, se indagó en la doctrina extranjera sobre este particular, obteniéndose el siguiente resultado:

Palacio Lino (2000), en su Libro “La Prueba en el Proceso Penal”, ilustra en los siguientes términos:
“El reconocimiento por fotografía constituye un medio de prueba de carácter subsidiario, sólo practicable frente al caso de que el sujeto a identificar no pueda ser sometido personalmente a dicho acto, sea porque se encuentre prófugo o se ignore su domicilio o paradero, e inclusive cuando, a pesar de haber sido localizado, medie la imposibilidad material de que comparezca al lugar del acto (v.gr. por razón de enfermedad o por encontrarse en el exterior). Pero no es suficiente la simple ausencia del sujeto pasivo.
Si se trata de la persona del imputado que está presente o puede ser habido, el reconocimiento impropio se halla afectado de nulidad absoluta, por cuanto ello implica la inobservancia de una disposición que concierne a la intervención de aquél (CPPN, art. 167, inc. 3º), a quien en tal caso se lo priva del derecho de elegir su lugar en la rueda y de formular observaciones acerca de la semejanza de las personas que la integran. La misma solución es pertinente cuando se omite la previa notificación del acto al defensor del imputado, pues la irregularidad cercena sus facultades de control del acto e implica transgresión de las reglas del debido proceso y de la defensa en juicio”

Asimismo, Raúl Washington Ávalos (1993), en su Texto “Derecho Procesal Penal”, dice: “Identificación de una persona: El reconocimiento fotográfico procede cuando es necesario identificar a una persona, es decir cuando se ignora de quién se trata en la investigación. A tal efecto, se mostrará un álbum de fotografías a la persona llamada a reconocer al imputado o a un tercero, y si la encuentra en aquél se orientará la investigación en torno de la persona identificada.” (p. 531) y prosigue con su ilustración respecto a la posibilidad de que se practique un Reconocimiento de persona que no esté presente, cuando indica:

“También procede el reconocimiento fotográfico cuando se quiere realizar el acto respecto de una persona que no está presente y no puede ser traída, en cuyo caso, se exhibirán varias fotografías de otras personas conjuntamente con la de la persona a reconocer, y se actuará conforme a las reglas sentadas en los artículos anteriores” (Ibidem)

Igualmente, José Cafferata Nores (2001), en la Obra citada: “La Prueba en el Proceso Penal”, opina lo siguiente: “Se requiere que el individuo a identificar no pueda ser sometido personalmente al reconocimiento. Esto ocurrirá cuando se halle prófugo o se ignore su paradero o domicilio, o, habiendo sido localizado, no esté en condiciones de concurrir al lugar del acto. No basta la simple ausencia.” (p.134) y agrega:
… “Como medida inicial de investigación, la autoridad policial puede mostrarles, a las víctimas o a los testigos de los hechos, fotografías extraídas de sus archivos, en las condiciones requeridas por el art. 274. Tal actividad es propia de la policía científica (art.184) y puede ser utilizada con mucho provecho para orientar la búsqueda del culpable. Privar a la policía de dicha atribución sería limitar su tarea más allá de lo tolerable, exponiéndola al riesgo de un fracaso institucional”

En consecuencia, estos doctrinarios convienen en la postura de no encontrar obstáculos para que las Autoridades Policiales puedan valerse de estos recursos técnicos ante víctimas y testigos de un hecho punible pues, de lo contrario no sería posible una correcta investigación para la individualización del autor o partícipe en los mismos.
Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, para el momento en que se produjo la diligencia policial de mostrar a la víctima un álbum de fotografías de las personas que se encuentran reseñadas en el organismo de investigación penal para su reconocimiento, el imputado no se encontraba habido o a derecho en la investigación que recién se iniciaba, dando esta técnica de investigación un resultado que permitió asirlo al proceso como elemento de convicción soportado en el acta de denuncia de la víctima que, sin embargo, se apreció del auto recurrido no fue valorado por el Juez de Control para fundar el decreto de la medida de coerción personal, motivo por el cual tal práctica policial no le causó agravio a los imputados de autos.
Por último, en cuanto al alegato de la defensa que el Juez dio por demostrada la incautación de un arma de fuego a sus representados y la misma no consta ni en el acta policial de aprehensión ni en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, observa esta Sala que, ciertamente, en el auto recurrido se lee:
… Las evidencias fueron incautadas en poder de los procesados de autos y obsérvese que las características de dichas evidencias coinciden con el señalamiento que se efectúa en la denuncia, de lo cual se establece la conexión entre el hecho ilícito y los procesados de autos, permitiendo concluir que se trata de los autores del hecho objeto de la presente investigación en virtud de haber sido aprehendidos de manera flagrante en la comisión del mismo.
Por otro lado, también se acredita en las presentes actuaciones la incautación del arma de fuego, la cual según el acta policial le fue incautada a los imputados de autos, lo cual guarda estrecha relación con el señalamiento de la victima cuando expuso que en efecto los aprehendidos habían ingresado a su residencia conjuntamente con otras personas y los habían sometido despojándolos de sus pertenencias…

Cabe advertir que a esta Sala fueron remitidas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación y el auto recurrido, con los actos de trámite ejecutados en la tramitación del mismo; más sin embargo, no fueron promovidas en el recurso las actas policiales ni diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público para sustentar su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, lo que impide verificar e indagar en su contenido; no obstante, del acta de denuncia de la víctima que fue apreciada por el Tribunal de Control y descrita en la decisión que se analiza, se desprende que la víctima alegó haber sido objeto de un robo en su residencia, luego que:
… como a las 12:00 horas de la madrugada estaba acostada en mi casa y de pronto le dan un golpe a la puerta de mi cuarto y me despierto asustada y me apuntan con un arma en la cabeza diciéndome que no me moviera que me quedara tranquila me arrodille y me quitaron la llave de la casa, me decían que en donde estaba las prendas de oro y que le diera la escopeta y le dije que no tengo nada de eso y buscaron por toda la casa donde consiguieron el dinero que había hecho en la bodeguita que tengo ahí mismo en la casa y empezaron a sacar todos los corotos tanto como de la casa de la bodega, al terminar ellos el que apuntaba salió corriendo…

De tal elemento de convicción se aprecia que la víctima denuncia haber sido sometida por varios sujetos y amenazada con un arma en la cabeza, por lo cual, resulta pertinente citar doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sustentada en sentencia N° 535, del 06/12/2010, aplicable al análisis que se hace en este caso, cuando expresa:

… puede cometerse un homicidio o lesionarse a alguien, empleando un arma de fuego, sin que pueda constatarse la existencia de dicho objeto en el Juicio Oral y Público o si se posee o no autorización para portarla, de conformidad con la ley, ello sucede cuando el autor del delito se deshace del arma poco después de cometer el hecho (como ocurre la mayoría de las veces), no logrando encontrarla después…

En esos casos el hecho cometido (homicidio, robo agravado, lesiones, etc) se consuma, no pudiéndose imputar el delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ante la inexistencia o colección del arma, motivo por el cual, ante el alegato de la Defensa en el presente asunto de que en el acta policial ni en la planilla de cadena de custodia se asentó la incautación de un arma de fuego a sus defendidos y ante lo evidenciado por esta Sala que el Juez en el auto así lo determina, concluye que en todo caso debe someterse el caso a la investigación que corresponde dentro de los cuarenta y cinco días posteriores al decreto de la medida privativa de libertad, no modificando tal circunstancia (de no existir ni haber sido incautada un arma a los imputados) la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control ni sobre la medida de coerción personal impuesta, todo lo cual conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el presente recurso de apelación y confirme en todas sus partes la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Tercero Penal de la Unidad Autónoma de Defensa Pública, de los ciudadanos: JHONNY EVELIO NARANJO DÍAZ y EDENNYS JOSÉ HERNÁNDEZ VELAZCO, contra el auto dictado en fecha 03 de Febrero de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO. SEGUNDO: Se CONFIRMA el pronunciamiento judicial objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Marzo de 2015. Años: 204° y 156°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria

Abg. ARNALDO OSORIO PETIT Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZ PROVISORIO JUEZA TITULAR PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION N° IGO12015000252