TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
205° y 156°

ASUNTO: IP21-N-2014-000048
PARTE QUERELLANTE: ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.658.622
REPRESENTANTE JUDICIAL: Abogado GUILLERMO ENRIQUE APONTE VILLAROEL inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 35.897.
PARTE QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO PETIT DEL ESTADO FALCÓN.
I
ANTECEDENTES

En fecha once (11) de abril de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON, titular de la cédula de identidad número V-14.658.622, asistida por el abogado GUILLERMO ENRIQUE APONTE VILLAROEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.897, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO PETIT DEL ESTADO FALCÓN.
Por auto de fecha veintitrés (23) de abril del año en curso se admitió el recurso, y se ordenó la citación del ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Petit del estado Falcón, así como la notificación a los ciudadanos Síndico Procurador Municipal y Alcalde del referido Municipio.

El primero (1ero) de julio del año dos mil catorce (2014), este Tribunal declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

Vencido el lapso de contestación y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha siete (07) de abril de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día quince (15) de abril de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

Por auto de fecha cuatro (04) de mayo de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el once (11) de mayo de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha veinte (20) de mayo de 2015, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la querellante, que ingresó a prestar servicios, bajo relación de dependencia en el Concejo del municipio Autónomo Petit del estado Falcón, desde fecha veintidós (22) de agosto de 2005, en el cargo de Secretaria, según resolución Nº 001-2005, hasta fecha seis (06) de febrero de 2014, siendo notificada mediante oficio signado con Nº 29, de fecha ocho (08) de enero de 2014, emanada del Concejo Municipal de Petit, sobre el cese de sus funciones como Secretaria de dicha Cámara por ser considerado su cargo de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha doce (12) de diciembre de 2013, nació su hijo, en la ciudad de Maracaibo, parroquia Cacique Mara, municipio Maracaibo del estado Zulia, en el Centro Médico Madre Emilia, según registro de nacimiento expedido por el Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, y del correspondiente certificado de nacimiento, expedido por el Centro de Salud, y del respectivo informe médico en el cual consta que le fue practicada cesárea.

Arguyó, la nulidad absoluta del acto administrativo, dada la inobservancia de lo establecido en el artículo 19, numeral 1°, a su vez, la flagrante violación de los derechos fundamentales que le asisten y que amparan a su hijo, toda vez que, la remoción de su cargo vulneró lo dispuesto en los artículos 76 y 78 constitucional, referidos a la Protección de la Maternidad y la Paternidad, así como a la Protección Integral a los Niños, Niñas y Adolescentes, y a los artículos 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), en cuanto al interés superior y nivel de vida adecuado de los niños.

Que goza de inamovilidad laboral, en virtud del fuero maternal del cual se encuentra investida, tal como se expresa en lo dispuesto en los artículos 94, 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.

Finalmente, solicitó se declare la Nulidad del acto administrativo de remoción, y se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida, ordenando la restitución al cargo de secretaria que venia desempeñando en dicho Institución, asimismo se ordene el pago de los sueldos y otros beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral dejados de percibir, hasta la fecha de la respectiva reincorporación al cargo.

Este Juzgado debe destacar que la representación judicial de la parte querellada, no dio contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, solicitando se declare la nulidad del Acto Administrativo de Remoción contenido en el Oficio Nº 29 de fecha ocho (08) de enero de 2014, emanado del Concejo Municipal del municipio Petit del estado Falcón y notificado en fecha seis (06) de febrero del 2014, mediante el cual la remueven a la querellante del cargo de Secretaria Titular de dicha Cámara.
Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse con respecto a lo alegado por la representación judicial del municipio Petit del estado Falcón en la oportunidad de la audiencia preliminar relacionado con que existe un medio breve y sumario como lo es la Inspectoría del Trabajo ente al cual debió acudir la querellante a interponer su recurso y no a esta Instancia Judicial.

En relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, y en tal sentido, resulta menester indicar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, tal como lo establece en sus artículos 1, 93 y 95, que disponen lo siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.”
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…”
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:
Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de;
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, y por cuanto en el presente caso, estamos frente a una reclamación de carácter funcionarial, este Juzgado reafirma la competencia asumida para conocer sustanciar y decidir la querella interpuesta. Y así se decide.
En otro orden de ideas, este Tribunal a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional imputadas al acto administrativo en el presente caso, debe indicarse que el querellante manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
En este contexto, debe este Tribunal igualmente, traer a colación sentencia de reciente data, esto es, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 130745, la cual expresó lo siguiente:
(…)
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
(…)
Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
(…)
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
En perspectiva de la anterior decisión, debe recalcarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, resulta necesario remarcar que todo lo concerniente a la trabajadora o al trabajador que se encuentre en fuero maternal o paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del nacimiento del niño o niña, a lo cual ha instituido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y a la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca a la trabajadora en este caso, en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a toda madre y a todo padre venezolano o extranjero sometida al imperio de nuestra Carta Magna.
En el caso que nos ocupa, se ha verificado que el acto administrativo de remoción, obvió por completo que para el momento en que fue removida la hoy recurrente, del cargo de Secretaria de la Cámara municipal del municipio Petit del estado Falcón, esto es el ocho (08) de enero de 2014, habían transcurrido veintisiete (27) días desde el nacimiento de su hijo (12 de diciembre de 2014), lo cual se evidencia de Copia del Registro de Nacimiento Acta Nº 62, de fecha diecisiete (17) de febrero de 2014, folio 14 expediente judicial, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

En ese mismo sentido, como se indicó anteriormente se corrobora específicamente al folio 14, correlativo de la pieza Nº I del expediente judicial, Copia del Registro de Nacimiento de nacimiento de un niño, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hijo de la ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON, titular de la cédula de identidad Nº V-14.658.622, y del ciudadano HERVIN RAMON CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-12.182.118, por tanto, debe considerarse de conformidad con el criterio sostenido en la Jurisprudencia transcrita, que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad, por tanto al haber la administración removido a la recurrente estando amparada por el fuero maternal, vulnero los derechos consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 29 de fecha ocho (08) de enero de 2014, emanado del Concejo Municipal del municipio Petit del estado Falcón y notificado en fecha seis (06) de febrero del 2014, mediante el cual se le remueve del cargo de Secretaria que ocupada en el mencionado ente municipal., Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación de la ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON al cargo de Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Petit del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-

De igual forma se ordena el pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.-

Se niega el pago de los beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral dejados de percibir, por resultar genérico e indeterminado. Así se decide.-

Por último, dada la naturaleza del presente recurso, y en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha 1ero de julio de 2014. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON, asistida por el abogado GUILLERMO ENRIQUE APONTE VILLAROEL supra identificado, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO PETIT DEL ESTADO FALCÓN.

SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo de efectos particulares de fecha ocho (08) de enero de 2014, notificado en fecha seis (06) de febrero de 2014, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

TERCERO: se ordena la reincorporación de la ciudadana SILLUX DEL MAR CUMARE PAVON, al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

CUARTO: Se ordena el pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores.

QUINTO: Se niega los otros beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral, por resultar genéricos e indeterminados.

SEXTO: Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha 1ero de julio de 2014.

Publíquese, diarícese, regístrese. Líbrese oficio de notificación al ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio Petit del estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los veintisiete (27) del mes de mayo de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ

CM/mo