TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 18 de Mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2015-000124
ASUNTO : IP01-R-2015-000129

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados: SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO Y ORLANDO ISAAC HIDALGO BARROETA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad N° 13.203.872 y 21.668.018, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.837 y 216.758, respectivamente, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C.C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.484.950, contra el auto dictado el 27 de Marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado en el artículo 259, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones se les dio entrada, se dio cuenta al Juez Presidente y por auto de fecha del 13 de Mayo de 2015, se designó Ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 15 de Mayo de 2015 el reír
Fue declarado admitido a trámite para su resolución al fondo, motivo por el cual, estando en la oportunidad legal de decidir el recurso interpuesto, conforme a la disposición contenida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se extrae de la parte dispositiva del auto objeto del recurso de apelación, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, emitió la siguiente decisión:
… Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta:
PRIMERO: Se Ratifica contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.484.950, natural de Coro, Estado Falcón, nacido en fecha 04/02/1963, de 51 años de edad, estado civil Soltero, de oficio Obrero, residenciado en el sector Curazaito, calle Silva entre Sol y Brión, casa N° 19-1. Quinta Alicia, de la ciudad de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada de fecha Diez (10) de marzo de 2015, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, ello por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las Circunstancias Agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 deI Código Penal, en perjuicio de la niña ciudadana A.V.F.F. (Identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNA). Se acuerda como centro de Reclusión la Comunidad Penitenciaria de Coro.
SEGUNDO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a que se decrete la nulidad de la denuncia y de las actas de entrevistas tomadas a la víctima, conforme a Sentencia N° 62 de fecha 16/02/2011; y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad Plena y sin restricciones de su representado ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO.
TERCERO: Se decreta a favor de la víctima la medida de protección y seguridad prevista en el artículo 90.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en remitirla conjuntamente con su representante legal ciudadana ALYRA MARIA FORNERINO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-12.182.137, al Equipo Interdisciplinario a fin de que reciban la correspondiente orientación y atención.
CUARTO: Se decreta el proceso especial, conforme lo establecido en el artículo 97 del Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
QUINTO: Se acuerdan con lugar la solicitud presentada por la defensa técnica, en relación a que le sean expedidas un juego de copias certificadas y un juego de copias simples de las actuaciones…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alegaron los Abogados defensores que la Jueza de Control, Audiencias y Medidas manifestó abstinencia en el manejo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal al imponer a su representado la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues no tomó en cuenta los principios consagrados en dichos instrumentos y demás leyes que rigen la vida nacional.
Indicaron, que el Ministerio Público colocó a disposición del Tribunal a su representado, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña continuado y agravado, tipificado en el artículo 259, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, tal como consta e el acta levantada en la audiencia oral, y para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad debe tomarse en consideración la pena del delito imputado y en el caso de marras el Ministerio Público precalificó a su representado por dicho delito y si bien se está en presencia de un hecho punible cuya acción no está prescrita y que la pena que pudiera imponerse por ese delito es la privativa de libertad, con sólo mencionar el delito imputado a su representado no puede justificarse tal medida en su contra, ya que deben concurrir los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aducen, que el cardinal segundo del artículo 236 alude a la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; los cuales deben ser sólidos yque demuestren la relación sobre la autoría de su representado con el hecho imputado por el Ministerio Público, alegando la inexistencia de la debida fundamentación del fallo, al no analizar ni concatenar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, destacando una serie de incongruencias que describen así:
De la denuncia se desprende que el presunto autor de los hechos que imputó el Ministerio Público realizaba a la víctima, siendo que al ser interrogada sobre la fecha y la hora de los hechos manifiesta que fecha y hora imprecisa; desprendiéndose asimismo que en la entrevista rendida por quien interpone la denuncia ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, sigue manifestando que en varias oportunidades su representado le introducía su pene y sus dedos en el ano y la vulva de su hija y que ello le causaba mucho dolor, según le manifestaba la infante, todo ello bajo presunto engaño a cambio de dulces y dinero para una alcancía; sin embargo, al ser interrogada dicha ciudadana sobre si era la primera vez que ocurría eso, manifestó que: “… es la primera vez que los veía, según lo que me contó mi hija ya había ocurrido e otras oportunidades, declaración que al concatenar con otra pregunta que le efectuaron sobre si llegó a dejar sola e varios momentos a su hija con el investigado, respondió: “… solos en la casa no, el llevaba para la iglesia evangélica, para el cine y e una oportunidad para la finca donde trabaja, pero fueron en compañía de su jefe y para La Vela también la llevó el 28/12/2015 (sic)…”, por lo que, plantea la defensa, si la misma estaba siempre con su hija y nunca la dejó sola, ¿cómo pudo haberse cometido de manera brutal tales hechos y la progenitora no darse cuenta de la situación planteada?.
Alegan, que tal afirmación se contraría con la expresada por el adolescente V.A.G.F, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien fue interrogado en acta de entrevista sobre si su tío se quedaba solo con A…, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su casa, contestando: “… ella siempre estaba con él, algunas veces se quedaban solos y los fines de semana la llevaba a la iglesia donde él asistía…”, de lo que deriva una rotunda contradicción, ya que por un lado la progenitora de la víctima nunca la dejaba sola con el imputado y por otro lado el hermano de la infante señala que en múltiples oportunidades se quedaban solos.
Refieren que se denota del ACTA DE ENTREVISTA rendida por la niña A.V.F.F algo muy importante, lo cual ya había sido señalado por su madre en comunicación con ésta, pero es de destacar lo expresado directamente por la infante quien señala lo siguiente: “… mi tío paye José Gregorio me metía su pipi en la nalga a veces me quitaba el pantalón me acostaba boca abajo y lo metía eso me dolía, me besaba la boca y su pene también me lo metía en la boca por su parte, al ser interrogada si era primera vez que sucedía eso contesto que “. . .eso era todos los días yen la noche.” Asimismo se le interroga sobre si llego el imputado a introducir su pene en su vulva y/o ano, manifestando que “sí como diez veces el lo hizo”; siendo tal declaración importante compararla con el informe de experticia médico legal el mismo señala lo siguiente: “... no presenta lesiones. En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones...”, diluyéndose de ese elemento que la infante posee su himen intacto y que la misma no presenta lesiones, por lo que se asume que la infante no ha tenido relaciones sexuales y que tampoco se le han introducido objetos por sus partes, ello contraria su declaración y la de su progenitora, siendo aquella una simple afirmación y esto una experticia que posee un carácter científico, lo cual sigue unas pautas y su realización describe si han estado o no en presencia de actos sexuales, desprendiéndose que para su edad sus genitales poseen un aspecto normal.
Manifiestan que, el Informe de Evaluación Psicológica se divide en VIII partes, entre las que destacan el Motivo de la Consulta (III) el Examen Mental (IV) la Situación Actual (y) los Resultados (VI) la Impresión Diagnostica Según CIE-10 (VII) y las Recomendaciones. Del mismo se desprende que en lo concerniente al Motivo de la Consulta la misma se realiza en función de la solicitud de la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Por su parte, el Examen Mental expresa características como orientada en el tiempo, espacio y persona. -en su expresión refleja ‘cierta dificultad en la pronunciación, vocabulario de acuerdo a su grupo de referencia, de carácter ágil y animado, expresa desenvoltura en la situación de examen reflejando poca conciencia de la situación que le trae a evaluación. Cabe destacar que porta en sus manos una tela con la que juega llevándosela a la cara y succionando el pulgar derecho. En el área cognitiva, es capaz de seguir adecuadamente las instrucciones para realizar los test, normalidad en las funciones de atención y concentración, puede recordar, evocar y narrar experiencias pasadas, sin embargo maneja con dificultad elementos lógicos de pensamiento con poco razonamiento ante situaciones de la vida diaria. Evidencia estar inmersa en el Principio de la Fantasía propio de niños preescolares. Escribe su nombre con claridad. Expresa el principio de Egocentrismo, considerando que su punto de vista es único y posible. Se esforzó en las actividades de evaluación”, de tales características, se infiere que psicológicamente se encuentra en buen estado, sin embargo, en cuanto a la situación actual los detalles que allí se expresan fueron suministrados por la progenitora y los suministrados por la infante en presencia de su mamá. Estableciéndose como resultados “ rasgos asociados a reacción a estrés grave y trastorno de adaptación, motivado a las agresiones sexuales perturbación emocional con alteración en su desarrollo psicoevolutivo, lo que incide en inmadurez por retraso evolutivo..”, no existiendo una sintonía entre la descripción dada en el examen psicológico y los resultados, toda vez que en aquel se muestra a una niña normal en las funciones de atención y concentración y en las resultas se plantea que posee un retraso evolutivo. Se evidencia claramente que las conclusiones del informe se dejan llevar por lo manifestado por la madre de la infante, quien hizo saber a la especialista las razones de su examen, lo cual desde todo punto de vista vicia de nulidad absoluta este elemento.
Asimismo señalan que se desprende de las actuaciones, que en cuanto al sitio del suceso señalado en la denuncia interpuesta por la progenitora, se expresa que eso ocurrió en la habitación perteneciente al imputado, la cual se encuentra en la misma casa en donde habita aquélla, la victima, los hermanos de ésta y unos inquilinos, siendo que en el momento de realizar la inspección técnica la misma no se llevó a acabo motivado a que la habitación se encontraba cerrada por que dicho espacio había sido alquilado a un estudiantes, es decir; los sucesos ocurren el día 16 de Enero y seis (06) días después ya esta ciudadana había alquilado dicha habitación, perteneciente a su hermano, según lo expuesto por ésta, denotándose allí una aptitud dudosa.
Para finalizar lo que respecta a los elementos de convicción que sustentaron la imputación RATIFICO E LITERAL identificado con la letra “C” Informe de Experticia Médico Legal N° 356-0194-15 de fecha 2210112015, suscrito por el Experto Profesional III Dr. Eduar Jordán, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña A.V.R.F, de 07 años de edad, mediante el cual se deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico, estriaciones conservadas, no presenta lesiones, lo cual deja presuntamente manifestado por la infante y por su progenitora como un falso supuesto, todo en razón de que médicamente quedó claro que la niña a la que señalan como agraviada SE ENCUENTRA EN SUS ÁREAS GENITALES EN PERFECTAS CONDICIONES MÉDICAS, evidenciándose desde todo punto de vista que su testimonio se encuentra cargado de FALSOS SUPUESTOS, que dieron pie a solicitar una orden de aprehensión sin fundamentos de hecho y de derecho alguno.
En cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, partiendo de lo anteriormente mencionado, y no estando concurrentes los demás numerales, es preciso señalar que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, el arraigo en el país, lo cual viene a estar determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, a lo que la defensa señala que su defendido tiene acreditado el arraigo en el país, en primer lugar por cuanto el mismo posee un domicilio en cual se desprende de las actas procesales, asimismo ejerce su trabajo en una finca ubicada en el Municipio Colina de este estado, y lo que devenga por concepto de su trabajo le hace imposible que se sustraiga del territorio nacional por no contar con medios económicos que así lo sustenten; en cuanto a la pena a llegar a imponer, ha insistido esta defensa que el delito imputado por el Ministerio Fiscal no se ajusta en lo más mínimo con las informaciones que se recaban de las actas que conforman la causa, lo cual subsidiariamente sirve para dar respuesta a la magnitud del daño causado.
Por otra parte destacaron que, en primer lugar, si bien la potestad es exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, es decir se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la VALORACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO OCURRIERON LOS HECHOS y si bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria del proceso, cuando el legislador ha plasmado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal que el Fiscal del Ministerio Público deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 236, está condicionando al representante de la Vindicta Pública a que, si bien se presume el peligro de fuga cuando la pena del delito sea igual o exceda de diez años en su límite máximo, ello será cuando concurran los tres extremos del señalado artículo 236 eiusdem.

Por otra parte esgrimen, en cuanto al peligro de obstaculización, que la Juez estableció que por ser tío de la víctima podría influir en los testigos quienes algunos son familiares de la victima, a lo que se pregunta la defensa ¿Cuáles testigos? ¿De qué hechos? Simplemente se describe una situación ocurrida el 16 de enero por la progenitora de la victima en su denuncia, los hechos narrados presuntamente por la víctima hacia su madre se refieren a situaciones pasadas que al contrastarlas con la evaluación médica no tienen asidero científico, por cuanto a que las condiciones físicas de todo su cuerpo y en especial de sus genitales de encuentran en perfectas condiciones, siendo que lo que sí queda demostrado en las actas es que desde comienzos del año se apertura una investigación en contra de este ciudadano y el mismo no ha realizado ninguna actuación que vaya en detrimento de la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal.
Manifestaron que ese articulo plantea unos supuestos, para que sean valorados por los jueces (no deben ser letra muerta), ya que lo que se está estudiando es la libertad del ciudadano JOSÉ GREGRORIO FORNERINO FLORES, y para lo cual deben ser razonadas las consideraciones que llevaron a la Jueza de Control a estimar que concurren los supuestos para presumir EL peligro de fuga, en razón de que no están satisfechos los supuestos establecidos en la norma, causando aun más desconcierto de las razones que dieron origen que la juez segunda de control ordenara privar de su libertad a nuestro representado.
En vista de lo antes expuesto, y ya que no son concurrentes los numerales 1,2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se encuentra ajustada a derecho; en tal sentido se hace imperioso llamar a la reflexión, para que los tribunales no olviden que la medida de privación judicial preventiva de libertad es la excepción a una regla tan importante que es el estado de libertad de la persona y por esta razón es que acudimos a este medio recursivo.

Como segundo motivo del recurso esgrimen LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 22 DE ENERO DE 2015 Y DE LAS ACTAS DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA VICTIMA LA PRIMERA ANTE EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN CORO DE FECHA 22 DE ENERO DE 2015 Y LA OTRA ANTE LA FISCALÍA DÉCIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN FECHA 27 DE ENERO DE 2015.
Estimaron preciso señalar lo expresado por la Juez a quo en su Auto con respecto a las nulidades planteadas por la defensa, la cual se circunscribe en lo siguiente:
«. . .este Tribunal hace el siguiente análisis: Riela al folio uno (01 del presente asunto Denuncia Común, formulada en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 22 de Enero de 2015, a las 11:00 horas de la mañana, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro; por la ciudadana Alira Fornerino, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-7484.950; la cual suscribe conjuntamente con el funcionario actuante, Detective Adán Bohórquez. Igualmente consta al follo (02) Acta de Entrevista de fecha 22/03/2015 (22 de enero) a las 11:30 horas de la mañana, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro por la victima la niña de 07 años de edad, acompañada de su representante legal.

Indica que, más adelante señala la Jueza de Control:
… observa este Tribunal que tanto la denuncia común presentada por la ciudadana Denuncia Común, formulada en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 22 de Enero de 2015 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro; por la ciudadana Alira Fornerino, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-7.484.950; Las Actas de Entrevista de fecha 22/03/2015 rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro por la victima la niña de 07 años de edad y la rendida por la Víctima en fecha 22/03/2015, ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por la víctima la niña de 07 años de edad, cumplen con lo previsto en el encabezado del Artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir; están fechadas con indicación del lugar, año, mes, y hora en que fueron redactadas, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados, y están suscritas por los funcionados o funcionadas y demás intervinientes. En cuanto a las entrevistas rendida por la niña victima en el presente caso, la defensa lo fundamenta igualmente en la Sentencia N° 11-0145 de fecha 30/07/2013 de la Sala Constitucional, la cual tiene carácter vinculante, solo hace referencia a que conforme al Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los Distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la practica de la Prueba Anticipada…

Denuncia la defensa que, de tales consideraciones, se extrae que en el caso de la Denuncia interpuesta por la Ciudadana ALIRA FORNERINO FLORES, la Juez Apelada, sin ánimos de que esto constituya algún resquemor pero es necesario expresar que miente descaradamente, al señalar que la misma había sido suscrita por el Detective Adán Bohórquez, siendo que lo que se desprende de dicha Acta es que la misma esta Firmada, pero en la redacción de ésta no se encuentra establecido el nombre del Funcionario que realiza tal suscripción, por lo que se concluye que la misma presenta una firma que no puede acreditársele a nadie motivado a que de la redacción de la misma no se logra observar la identificación de quien la suscribe, por lo que ello contraria lo establecido en el Artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se encuentra la este elemento viciado de Nulidad Absoluta de Conformidad con lo establecido en los Artículos 174 y 175 de la norma in comento.
Asimismo alegan, en cuanto a las entrevistas rendidas por la Victima por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Coro y ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público, las mismas están viciadas de nulidad absoluta, ya que se contraponen al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante del 30/07/2012 sobre las deposiciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o como testigos, para que sean preservadas en su esencia primigenia, con el fin de evitar en el primer caso la revictimización y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso, por lo cual enfatiza la Defensa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República dejó asentado un criterio en cuanto a la declaración de los niños, niñas y adolescentes en procesos penales cuando estos son victimas o testigos de los hechos que son objetos del proceso, siendo que en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la Fiscalía Décima del Ministerio Público toman declaración de la niña (actas de entrevista), existiendo previamente denuncia interpuesta por su representante legal, por lo que el medio idóneo para realizar tal actuación es a través de la practica de la Prueba Anticipada —solicitada por el Ministerio Público-, es por lo que este órgano de investigación policial y la Vindicta Pública verso su trabajo de investigación contrariando lo preceptuado por el Tribunal Supremo de Justicia, era por tanto, posterior a la realización de la audiencia oral de presentación que debía tomársele declaración ante el Juez de Control y las partes y no de manera uniforme ante un funcionario del CICPC y posteriormente ante el Ministerio Público, por lo que tales elementos de convicción utilizados por la Juez para fundar su decisión están viciados de Nulidad Absoluta de Conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por la expresa vulneración del Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por interpretación de la prenombrada instancia en cuanto a la narración de los acontecimientos que realicen los niños, niñas y adolescentes en procesos judiciales en materia penal, ya que lo que se evidencia de la actuación del C.l.C.P.C y el Ministerio Público es que teniendo como elemento una denuncia sometieron a la infante a rendir entrevista, Re-victimizando a ésta como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente expuso ante diversos funcionarios de la cadena de investigación, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que se genere afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo en caso de que el mismo haya sido ejecutado en ella, por lo que las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de ésta para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
En consecuencia, indican, de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la PRUEBA ANTICIPADA en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional, evitando así reeditar la historia que han padecido, por lo que la Sala consideró que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos.
Por último solicitaron se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se revoque la medida dictada en contra de su defendido y se ordene la libertad sin restricciones, por no concurrir los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte, las Abogadas MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA y DISLEEN HERMELINDA RIVAS GUDIÑO, en sus condiciones de Fiscales Provisoria y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público dieron contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:
Luego de citar los antecedentes procesales del caso de autos, manifestaron que con relación a la primera denuncia de la Defensa, del auto recurrido se desprende el análisis que efectuó la Juzgadora a cada uno de los elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado de autos era autor o partícipe del delito precalificado por el Ministerio Público, citando el contenido de dicho auto.
Refieren, que pretende el recurrente que en la Audiencia de Presentación se acredite sin lugar a dudas la comisión del delito imputado, ignorando que en esa etapa incipiente del proceso los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público deben dar certidumbre, más no certeza, que los mismos lo que deben es hacer nacer en el juzgador es una presunción seria y razonada de que efectivamente se está ante la presencia de un hecho punible y que la persona imputada es autor ó participe del mismo, porque la acreditación efectiva del delito debe realizarse en todo caso en la fase de Juicio, en la cual se obliga a la Vindicta Pública a demostrar la comisión del hecho imputado y la participación del acusado en el mismo, y en el caso que nos ocupa, se presentaron una serie de elementos de convicción que crearon la certidumbre en el Ad quo de que efectivamente estaba ante la presencia del delito de Abuso Sexual a Niña y la responsabilidad penal del imputado se ve seriamente comprometida.
Aducen que, hacen los recurrentes especialmente hincapié en el hecho de que de la entrevista rendida por la niña victima en el presente asunto se desprende de su relato que su “tío Paye”, refiriéndose al imputado JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, en varias oportunidades le introducía su pene por sus partes íntimas y al confrontar dichas declaraciones con las resultas del Informe Medico Legal Ginecológico y Ano Rectal, existe contradicción por cuando la niña en cuestión presenta su himen intacto, sobre lo cual las Fiscales estiman importante resaltar que la víctima en el presente caso tiene tan solo 7 AÑOS DE EDAD, por lo que en esta etapa de desarrollo psico-evolutivo sería difícil que la misma tuviera la capacidad cognitiva de comprender las implicaciones del coito o acto sexual y menos aún poder describir de manera clara y precisa si fue o no penetrada vía genital o anal, lo que si es cierto es que la víctima describe actos sexuales ejecutados en su perjuicio por parte del imputado de autos y tal situación es un hecho que no puede pasarse por alto, por cuanto tal como lo establece el artículo 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene el derecho a ser protegida contra el abuso y explotación sexual y tal protección debe estar garantizada por el Estado.
Señalan que no existe inobservancia de las resultas de la Evaluación Medico Legal Ginecológica y Ano Rectal ni por parte del Tribunal Ad Quo ni por parte del Ministerio Público al momento de hacer su precalificación jurídica en la respectiva audiencia de presentación, toda vez que en ningún momento señaló el Ministerio Público que el imputado de autos había realizado en perjuicio de la víctima actos sexuales que implicaran la penetración vía genital u anal, sin embargo este tipo de penetración (genital u anal) no es el único supuesto de hecho establecido por el tipo penal contemplado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes para configurar el delito de Abuso Sexual a Niña, también establece la norma en comento que se incurre en este delito cuando se ha producido penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, y en el caso que nos ocupa se desprende de las declaraciones rendidas por la víctima que el imputado de autos introdujo su pene en la boca de la niña para que ésta le practicara sexo oral, describiendo incluso que el imputado de autos llegó a botar por su pene “una saliva blanca”, creando la convicción que en efecto el imputado de autos cometió actos sexuales en perjuicio de su sobrina, que implicaron no solo tocamientos en sus genitales sino también penetración vía oral, por lo que su conducta encuadra perfectamente en el tipo penal precalificado por la Representación Fiscal.
Aducen que, si bien es cierto que la Constitución y los Tratados Internacionales establecen que se le dará preferencia al juzgamiento en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley, no es menos cierto que en determinadas circunstancias y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos será procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo establecen el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela y el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de marras están perfectamente llenos los extremos de Ley, tal como lo establece el Doctrinario Orlando Monagas Rodríguez, al decir que la Privación de libertad es una Medida Cautelar, sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir, como el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in mora, así como la proporcionalidad.
Advierten, que los requisitos mencionados anteriormente, se encuentran plasmados en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se está frente a un hecho punible que merece pena privativa de Libertad como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña A.V.RF (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que existen fundados elementos de convicción que señalan al ciudadano: JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, como AUTOR MATERIAL del delito antes señalado, resultando acreditado el peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que podría aplicarse excede de 10 años en su limite superior y el Parágrafo Primero del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, establece una presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y asimismo la obligación para el Ministerio Público de solicitar la Medida de Privación Judicial de Libertad cuando concurran, como en el caso que nos ocupa, las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y obstaculización de la investigación, por la magnitud del daño causado por cuanto la víctima en el presente caso es un niña de 07 años de edad, contra la cual se cometió un delito del tipo pluriofensivo como lo es el abuso sexual, que no solo atenta contra la libertad sexual sino que afecta la estabilidad psíquica de la víctima, lo cual impide su correcto desenvolvimiento como persona en formación, no teniendo la referida niña la madurez física e intelectual de entender el daño sufrido ni que la conducta desplegada por su propio tío es una conducta deplorable y reprochable desde todo punto de vista, por cuanto se aprovechó de la inocencia de una niña, de su posición de superioridad con respecto a ella y también de la relación sentimental que existe entre el agresor y la víctima, ya que el ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO al ser el tío de la niña y darle constantemente dinero para la alcancía, obsequios y dulces creaba en ella un grado de afectividad que la hace más vulnerable para que el mismo ejecutara sus actos sexuales, esto aunado al hecho de que el presunto autor del hecho residía en la misma vivienda que la víctima, los unen vínculos de parentesco, por lo que pudiera ejercer sobre la niña y su madre autoridad, y tal como consta en las actas procesales existe claramente la posibilidad de que el imputado de marras obstaculice la investigación por cuanto puede influenciar e intimidar, tanto a las víctimas en la presente causa por cuanto conoce su lugar de residencia y era una persona de confianza para ellas como en la denunciante y progenitora de la víctima, atentando contra la investigación y la búsqueda de la verdad. Asimismo se evidencia de las resultas de la evaluación psicológica practicada a la niña víctima y de las entrevistas rendidas por testigos presenciales y referenciales que observaron en reiteradas oportunidades conductas extrañas e inapropiadas por parte del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES hacia su sobrina, quien dicho sea de paso desde que su tío regresó a vivir en su residencia comienza a manifestar pesadillas, llanto, mal humor y descontrol de sus esfínteres, circunstancias éstas que de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina son claras señales o indicadores de Abuso Sexual Infantil.
En torno a la segunda denuncia de la defensa, señalaron las Fiscales del Ministerio Público que el alegato sobre nulidades opuestas por la defensa fue resuelto por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación como en el auto recurrido, cuyo texto citan sobre el punto cuestionado, refiriendo que el A quo resolvió de manera fundada tal alegato, dando respuesta oportuna a los recurrentes, indicando que tanto la denuncia formulada por la Representante Legal de la niña víctima en el presente asunto, como las entrevistas rendidas por la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ante el Ministerio Público, cumplen con las exigencias procesales para surtir plenos efectos jurídicos. Dichas declaraciones son necesarias para determinar la procedencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible, permiten encuadrar estos hechos en el tipo penal correspondiente y en esta fase inicial del proceso constituye un elemento de convicción que compromete la responsabilidad penal del imputado por cuanto es él y no otra persona a quien la víctima, dentro de su vulnerabilidad, inocencia e ingenuidad, señala a su propio tío como autor de las agresiones sexuales ejecutadas en su perjuicio.
Estimaron que, en ningún caso, la Denuncia formulada por la Representante Legal de la niña, ni las entrevistas rendidas por ella están viciadas de nulidad absoluta, en todo caso, se trata de elementos de convicción que deben valorarse por el Juez para decidir en relación a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en efecto, durante el desarrollo de la investigación y tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de Sala Constitucional de fecha 3010712013, Expediente N° 11-0145, se preservará el Testimonio de la Niña A.V.F.F (IDENTIDAD OMITIDA) mediante la figura de la Prueba Anticipada, establecida en el artículo 289 de la Ley Adjetiva Penal, donde se le garantizará a la Defensa Técnica el control de dicha prueba a través de las preguntas y re preguntas que formularán para el esclarecimiento de los hechos, siendo éste el Testimonio el que será valorado como prueba en una eventual fase de juicio, mientras que las entrevistas rendidas deben ser valoradas como elementos de convicción, razones por las cuales solicitan que el recurso de apelación sea declarado sin lugar , toda vez que no se ha violado el debido proceso ni se le ha causado un gravamen irreparable.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Según se extrae de los fundamentos del recurso de apelación en la primera denuncia, la Defensa cuestiona la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer, cuando mediante auto dictado en fecha 27 de Marzo de 2015 acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado en el artículo 259, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por estimar que los elementos de convicción apreciados por la Juzgadoras lucen contradictorios amén de no haberse adminiculado al Informe Médico Forense practicado a la víctima, del que se extrae que no existen lesiones en su humanidad, a nivel del ano y vulva, así como que no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, sobre lo cual el Ministerio Público alude que sí existió el debido análisis de todos y cada uno de los mismos en el auto recurrido, amén de existir peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, pues el imputado es tío de la infante y puede incidir sobre las víctimas y testigos para que se comporten de manera reticente frente al proceso, motivo por el cual juzga pertinente esta Corte de Apelaciones citar el contenido del indicado artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su primer y segundo aparte, a los fines de ponderar e tipo penal imputado y si los hechos imputados por el Ministerio Público al imputado se subsumen o no en dicho dispositivo legal, así como la pena prevista por el legislador en el mismo y así se obtiene:
Art. 259. Abuso Sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio…

Conforme a esta norma legal, dentro de los supuestos que regula se encuentra la penetración oral, aun con objetos que simulen objetos sexuales y siendo que el Ministerio Público alegó en la contestación del recurso de apelación que en el caso que se analiza hubo, presuntamente, dicho supuesto por parte del imputado, quien a la par es tío de la niña víctima, se considera necesario verificar cuáles fueron los elementos de convicción apreciados por la Jueza de Control y así se extraen del auto recurrido los siguientes:

… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Los cuales se obtienen del análisis de las siguientes actas de investigación tales como son:
1.- Denuncia N° K-15-0217-00163 de fecha 22/01/2015, por la ciudadana ALYRA MARIA FORNERINO FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-12.182.137, formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro, en la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar a mi hermano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, ya que el día viernes 16/01/2015, lo encontré en su cuarto encima de mi hija de nombre ALICIA VALENTINA FORNERINO, de siete años de edad, manoseándola. además la tenía con sus piernas abiertas y haciendo varios movimientos como si tuviera penetrándola, posteriormente le empecé a gritar diciéndole que era lo que sucedía luego él salió corriendo de mi casa y se fue, después agarré a mí hija, la bañe y le empecé a preguntarle qué era lo que él le había hecho y ella me dio que tenía miedo, que ni le dijera nada a su papá porque él la tenía amenazada para que no dijera nada, también me dijo que él le metía el dedo en su culito, le tocaba el culito con el pipí y se lo metía en la boca y le salía una saliva, luego el día de ayer 21/01/2015, volví a conversar con mi hija sobre el tema y ella me comentó que en varias oportunidades él le tocaba sus partes y le metía su pipí en el culito y en donde orina...“. (Negrillas nuestras)
2.- Acta de Entrevista, rendida en fecha 22/01/2015, por la niña A.V.F.F. (IDENTIDAD OMITIDA), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro, mediante la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “...Resulta que mi tío Paye varias veces me llevaba al cuarto de mi casa me tapaba la. boca y me tiraba en la cama y me bajaba los chores y sacaba su pípí y me lo metía en mi culito y en mi totona, a veces le salía un líquido parecido a la saliva y me limpiaba él con un pañito para que nadie se diera cuenta, su boca me la pasaba por mi totona, también me podía su pipí en la boca que llegara hasta mi garganta y yo no quería y me decía que no dijera nada a mi mamá porque me regañaba hasta que un día mi mamá entro al cuarto y él me tenía y cuando mi mamá le dijo que pasaba él salio corriendo y, se fue...” (Negrillas nuestras)
3.- Informe de Experticia Medico Legal N° 356-119-0194-15 de fecha
22/01/2015, suscrito por el Experto Profesional III Dr. Eduar Jordan, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña A.V.R.F. (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, mediante el cual se deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones... “.
4.- Acta de Inspección Penal, suscrita en fecha 22/01/2015, por los funcionarios Detective Agregado Darwin Davalillo y Detective Adán Bohórquez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro, de la cual se desprende que se trasladaron hacia el sector Curazaito, calle Silva entre Sol y Brión, Quinta Alicia, casa N° 19-1, Municipio Miranda del Estado Falcón a fin de realizar la correspondiente Inspección Técnica del sitio del suceso, posteriormente proceden a trasladarse hasta el sector Los Tablones, calle principal, finca del ciudadano Amado Coronado, Municipio Colina del Estado Falcón, con la finalidad de ubicar, identificar y citar al ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO, presunto investigado, donde una vez presentes en la referida dirección y luego de varios llamados a la entrada principal de la mencionada finca, fueron atendidos por un ciudadano quien manifestó ser la persona requerida por la comisión, quedando identificado como JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 04/02/1963, de 51 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en la calle Silva, casa 19-1, de esta ciudad, titular de la cédula de identidad N° V-7.484.950, indicándole la comisión policial que los acompañara hasta la sede de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro a fin de imponerlo de las actas que se siguen en su contra, una vez en la referida sede policial, el prenombrado ciudadano tomo una actitud agresiva, vociferando palabras obscenas contra los funcionarios presente, por lo que proceden a practicar su aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Cosa Pública, previstos y sancionados en el Código penal, siendo colocado a disposición de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de la misma manera proceden a verificarlo en el sistema integrado de información policial (Siipol), presentado el siguiente registro policial: 1) Expediente K-11-0217-00384, de fecha 19/04/2011, por el delito de Droga, por esa Sub. Delegación...” (Negrillas nuestras)
5.- Acta de Entrevista, rendida en fecha 27/01/2015, por la ciudadano FORNERINO FLORES ALYRA MARIA, titular de la cédula de identidad N° V-12.182.137, por ante la sede de este Despacho Fiscal, mediante la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “... el día viernes 16/01/2015, como a las 05:00 horas de la tarde, mi hermano JOSÉ GREGORIO FORNERINO acababa de llegar de la finca donde él trabaja, estábamos hablando, luego él se fue para su cuarto, yo estaba hablando con un amigo pero yo le digo que se fuera porque tenía fiebre. Alicia estaba en el cuarto con él, yo escuché una risa, de pronto escucho un silencio, me voy al cuarto donde estaban, me quede en la puerta paralizada con lo que vi, la tenía boca arriba acostada al final de la cama, con sus piernitas abiertas, como una posición ginecológica y le tenía la boca tapada, hacia movimientos como si le estaba haciendo el amor, pero ella aún tenía un short, cuando yo reaccioné, le pregunto que paso aquí y él enseguida hizo como si estaba jugando con ella, yo de pronto pensé que lo que vi no era verdad, salí para mi cuarto corriendo pensando que hacer, llamo a Alicia enseguida ella fue, estaba como asustada, le pregunté por su tío y me dijo que se fue, yo salgo y ya no había nadie, me senté a pensar lo que había pasado y la mande a bañarse, se fue la luz, agarre una vela y le revise sus partes para lograr ver si había hecho algo, ella comenzó a llorar cuando yo le preguntaba, en eso me dijo que él le tocaba sus partes con el pipí; las nalguitas y la rosita (vulva), que la besaba en la boca, yo le pregunté cuantas veces le había hecho eso, ella contestó que muchas y me tapaba la boca para no gritar, eso me dolía mucho, que tenía miedo de decir, porque él le decía que no la iba a llevar para el cine, para la playa y que no le iba a dar dinero para la alcancía, luego yo llamo a mis hermanos para contarle lo que había sucedido y para ver que hacer al respecto, luego yo llamo a mi hermano RAMON FORNERINO, le dije lo que paso y él me dice que lo denunciara, después me dijo que venía al siguiente día y luego vemos lo que vamos a hacer porque era una situación muy delicada, al día siguiente no fue, en vista que no apareció nadie, llame a mi otro hermano CARLOS FORNERINO, y me dijo que no se iba a meter en ese problema, que era un bochorno y que era muy delicado, luego llamo a LUIS FORNERINO, hablé con él y le comenté lo que paso y enseguida vino para hablar con él pero ya se había ido, luego se puso a hablar con la niña, ella le contó todo lo que había pasado, el día domingo como a las 2:30 horas de la tarde, llegó José Gregorio como si nada había pasado, preguntándome que si era Edgardo que lo buscaba, que él no sabía que hacía, yo solo le dije que se apiadara de su alma, que lo que hizo no tiene perdón... ¿Diga Usted, la niña llegó a manifestarle que el ciudadano José Gregorio llegó a tocar sus partes íntimas? Después de lo ocurrido, si me dijo que le tocaba su ano y pasaba su pipi por delante y por detrás, la besaba y que me metía su pene en su boca... ¿Diga Usted, para el momento que usted llega a la habitación donde estaba su hija con el ciudadano JOSÉ GREGORIO pudo observar que le estaba haciendo? Si, estaba sobre ella, en la cama con las piernas abiertas le tenía la boca tapada y hacia movimientos como si estaba haciéndole el amor… ¿Diga Usted, observo una actitud extraña en su hija, como era su comportamiento antes de enterarse de lo ocurrido? Yo la observaba muy distraída, no rendía en el colegio, se orinaba y se hacía pupú sola, estaba muy agresiva, con mal humor y habían días en los que se despertaba y decía que soñaba cosas feas y no podía dormir...” (Negrillas nuestras)
6.- Acta de Entrevista, rendida en fecha 27/01/2015, por la niña A.V.F.F (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, por ante la sede de esta Despacho Fiscal, mediante la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “... mi tío paye José Gregorio me metía su pipí en la nalga, a veces me quitaba el pantalón me acostaba boca abajo y lo metía eso dolía, me besaba la boca y su pene también me lo metía en la boca, el viernes mi mamá estaba en la cocina y mi tío Paye me llamo para su cuarto, me acostó, no me quitó la ropa, el se acostó arriba y me tocaba mi vulva, y me tapo la boca, mi mamá vino y dijo que paso aquí, después él dejo de hacer eso y se fue corriendo... ¿Diga Usted, es primera vez que tu tío José Gregorio hacía eso contigo? Eso era todos los días y en la noche.... ¿Diga Usted, tu tío José Gregorio llegó a tocar tus partes íntimas? Si, mis nalgas y mi vulva... ¿Diga Usted, tu tío José Gregorio llegó a meter su pene en tu boca? Si muchas veces... ¿Diga Usted, lograste ver si a tu tío le salió algún líquido por su pene? Si era como saliva y él me limpiaba con un trapo...” (Negrillas nuestras)
7.- Informe de Evaluación Psicológica, suscrito en fecha 27/0112015, suscrito por la Licenciada Cruz Marbella Arévalo, adscrita al Área Psicosocial de la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del Estado Falcón, practicado a la niña A.V.F.F. (IDENTIDAD OMITIDA), mediante el cual se deja constancia de lo siguiente: “....agregó que desde hace un año aproximadamente empezó a notar como Alicia presentó problemas de rendimiento escolar, ya no avanzó en la lectura y escritura, perdió control de esfínteres por lo que dice “... mi ha vuelto a hacerse pipí y pupú...” también que está sufriendo pesadillas a menudo, situación que vio con claridad y sorpresa cuando el 16 del mes de enero pasado se percató de las agresiones sexuales a la que había estado expuesta su hija su hija, hecho, hecho denunciado ante las autoridades, por otro lado la evaluada observando una actitud tranquila y relajada, reacción conductual que se produce en vista de que la víctima tiene poca conciencia del daño recibido, debido a la videncia de la etapa preescolar en que está inmersa, manifestó: “...mi mamá estaba en la cocina.. él (se refiere a José Fornerino) estaba encima de mi me tapó la boca... él me botaba como saliva en mi boca... me metía el dedo aquí y aquí (señalando sus genitales)... “. Resultados: Los datos obtenidos indican que la evaluada presenta rasgos asociados a reacción a estrés grave y trastorno de adaptación, motivado a las agresiones sexuales recibidas por parte de José Fornerino, sucesos que le han desestabilizado con la consecuencia de un estado de perturbación emocional con alteración en su desarrollo psicoevolutívo, lo que incide en “inmadurez por retraso evolutivo” coincidiendo dicho retraso con la etapa en la que la infante verbaliza el inicio de las agresiones sexuales...
8.- Acta de Entrevista, rendida en fecha 25/02/2015, por el adolescente VICTOR ALONSO GUTIÉRREZ FORNERINO, de 15 años de edad, por ante este Representante Fiscal, mediante la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “. . .mi tío JOSE GREGORIO FORNERINO, llegó el año pasado no recuerdo muy bien la fecha, pasado los dos meses de su llegada, yo vi un comportamiento extraño en él y mi hermana Alicia, él siempre le daba dinero y se encerraba con ella en el cuarto, lo que me parecía extraño era que él cerraba la ventana y corría la cortina, y duraba con ella mucho tiempo en el cuarto, la mayoría de las veces eran en horas de la noche, un día yo noto que ella salió del cuarto directamente a lavarse la boca en el fregadero y me dijo que se iba a cepillar... Diga Usted, hora fecha, y lugar de los hechos que narra? Eso ocurrió después de meses de su llegada a la casa... ¿Diga Usted, como era el comportamiento del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO? Era extraño, porque siempre cuando yo iba al cuarto de Alicia se le pegaba en las piernas, yo siempre le decía que se quitara de encima de él y luego le daba dinero... ¿Diga Usted, como era la actitud de Alicia después que llegó el ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO? Al principio era amorosa, pero después andaba como de mal humor y le daba por llorar de repente sin saber lo que le pasaba... ¿diga usted, el ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO, se quedaba solo con Alicia en tu casa? Ella siempre estaba con él, algunas veces se quedaban solos y los fines de semana él la llevaba a la Iglesia donde él asistía...”.
Los hechos que se le atribuyen al ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO, se soportan en los medios de convicción, descritos anteriormente; por lo que del análisis de las actas realizadas por esta Juzgadora surgen elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado JOSE GREGORIO FORNERINO, ha sido el presunto autor en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 deI Código Penal; siendo que se les atribuye haber sido la persona señalada como autor de los hecho ocurridos el día 16 de enero del 2015, en perjuicio de la niña ciudadana la niña A.V.F.F. (Identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNA).
Todas estas diligencias y actuaciones racionales, coherentes y suficientes, concatenados entre sí, llevan al convencimiento de esta Juzgadora a que efectivamente existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado ciudadano: JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, referida a la solicitud de Privación de Libertad conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el Artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 deI Código Penal, en perjuicio de la ciudadana la niña A.V.F.F. (Identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la LOPNA).

De todas los elementos de convicción valorados por el Tribunal de Control, estima esta Corte de Apelaciones que los mismas aportan fundamentos que permiten inferir que el imputado de autos es presunto autor o partícipe en el hecho que se investiga, en perjuicio de la niña cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de tan solo siete (7) años de edad.
En efecto, de la lectura que se ha efectuado al auto recurrido no observa esta Sala las pretendidas contradicciones invocadas por la Defensa, pues a pesar de que según la experticia o reconocimiento médico legal practicado a la víctima se evidencia que el mismo concluye que no existen lesiones en las zonas genitales, al apreciarse la declaración rendida por la misma se aprecia que ésta afirma haber sido penetrada oralmente por la boca, lo que constituye una circunstancia que evidencia la gravedad del hecho punible que se investiga, pues el propio legislador patrio dio preponderancia a los delitos por los cuales se juzga a la persona y a las penas establecidas para la valoración del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dentro de los cuales se encuentran aquellos delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, pues tanto la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consagra el abuso sexual y la violencia sexual como tipos penales que ameritan de penas altas dada la gravedad y magnitud de los mismos.
Dentro del contexto que se analiza, esto es, la necesidad de asegurar al imputado de autos a los actos del proceso mediante la medida más aflictiva, ante los casos de delitos sexuales cometidos en perjuicio de niños y niñas, adolescentes y mujeres, agravándose cuando los presuntos autores son personas que tienen nexos consanguíneos con las víctimas, o relación de autoridad o responsabilidad de crianza, resulta pertinente destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 75 la obligación del Estado de proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, disponiendo también la Carta Magna en su artículo 78 que los niños, niñas y adolescentes estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esa materia haya suscrito y ratificado nuestra República, debiendo asegurar el Estado, las familias y la sociedad, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.
Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra como derechos de los niños, niñas y adolescentes, en su artículo 28, el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, en el artículo 32, el derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psíquica y moral, disponiendo en su parágrafo segundo que el Estado, las familias y la sociedad deben proteger a los niños, niñas y adolescentes contra cualquier forma de abusos, maltratos, explotaciones o negligencias que afecten su integridad personal, en su artículo 32-A, el derecho al buen trato, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, el respeto; en su artículo 33, el derecho a ser protegidos y protegidas contra abusos y explotación sexual.
Es por ello, que dicho instrumento legal consagra como un tipo penal, el abuso sexual contra niños y niñas en el artículo 259, antes citado, resultando necesario indicar que sobre el delito de abuso sexual contra niños y niñas, resulta importante traer la opinión doctrinaria de Lencioni, (2002), en su obra “Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados”; quien los define de la siguiente manera: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Pág. 114).
Tales delitos, en consideración de esta Sala, son de naturaleza grave, de allí la pena prevista para ellos, como en el caso del delito de abuso sexual contra niños y niñas, por cuando atacan varios bienes jurídicos tutelados tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por las leyes sustantivas antes mencionadas, atinentes a su integridad física, psíquica y moral, el libre desarrollo de su personalidad, estimando esta Corte de Apelaciones pertinente citar la opinión de Martínez Rincones, en su ensayo: “Cambio de Paradigma Político/Criminal en la Novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”, publicado por el Tribunal Supremo de Justicia en el Libro “Primer Foro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia “ (2007), N° 25, donde expresó que:
La experiencia legislativa contenida en la Ley de 1999, se debe reconocer, como ya se afirmó, como una experiencia insuficiente, o cual desde la perspectiva político/criminal determinó, que al revisarse la criminalidad derivada de la violencia contra la mujer y la familia, se asumiese un nuevo cambio de paradigma que criminalizase los comportamientos violentos contra la mujer en sí, de manera exclusiva, teniendo como fundamento criminalizador a la violencia de género en sustitución de la violencia intrafamiliar o violencia doméstica, en virtud de que las ideologías derivadas de “lo familiar” y “lo doméstico” mantienen antivalores generadores de la violencia contra la mujer, por provenir de la tradición patriarcalista, en la que el androcentrismo se define como poder de género de carácter machista, poder éste sólo controlable mediante la revelación de sus propios factores criminógenos, a través de la asunción de la violencia de género, feminista como principio rector que imponga la revisión del control social formal paternalista, para generar los cambios que reconozcan a la mujer como un sujeto de derechos, libres y autónomos de su condición familiar (Pág. 100)

También resulta interesante citar lo reflejado en el Estudio del Secretariado General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños, respecto a la naturaleza oculta de esa realidad, tal como lo cita Martín Rivas en la Décima Jornadas de la LOPNNA (2010), al señalar:

… Además se evidenció la naturaleza oculta de esta realidad y demostró no sólo que una pequeña parte de esta violencia es denunciada e investigada, sino también que muy pocos responsables son procesados y rinden cuentas por ello. En muchos países no hay sistemas que investiguen las denuncias de violencia contra los niños, niñas y adolescentes. En la mayoría los sistemas de registro de casos de violencia no funcionan adecuadamente y subestiman sistemáticamente las verdaderas cifras, lo que impide tener un panorama real del impacto y magnitud de estas situaciones y adoptar las medidas políticas, presupuestarias y de sensibilización imprescindibles para ponerle de una vez por todas fin a la violencia contra los niños.
Las razones de las dimensiones ocultas de la violencia en estos casos son múltiples: puede hablarse de que los niños y niñas más pequeños sufren principalmente violencia en su entorno más cotidiano: sus familias; y si tenemos en cuenta que lamentablemente sigue existiendo la percepción errónea de que lo que ocurre de puertas para dentro de las casas es sólo responsabilidad de las familias, este tabú unido a la falta de posibilidad de denunciar de los más pequeños, hace que la cifra conocida esté muy por debajo de” la realidad”. Por otra parte, muchos niños y niñas no denuncian por miedo a las represalias o a la estigmatización o incluso por miedo a que la intervención estatal pueda empeorar su situación. En esta situación no cabe más remedio que recordar lo que el propio experto dice en su estudio: “Los derechos de los niños y las niñas no terminan en la puerta de sus casas, todos tenemos la responsabilidad de garantizar que efectivamente pueden ejercerlos y que son respetados también dentro de sus familias”. El Estudio muestra también como en muchas ocasiones uno de los dos progenitores o algún otro miembro de la familia elude sacar a la luz lo que sabe que está pasando por proteger a ese otro miembro de la familia, por razones que pueden ir desde el miedo hasta la dependencia económica, pasando por las percepciones de honor familiar que todavía existen en algunas culturas y que hacen que este honor se valore más que el bienestar y los derechos humanos. Razones todas ellas que dejan al niño, niña o adolescente solo ante un universo adulto incapaz de protegerle y darle la seguridad necesaria para crecer en un entorno de protección que fomente al máximo sus capacidades y respete su dignidad… (Pág. 16)

De dicho extracto se observa que Venezuela no escapa de esa realidad oculta como lo es la violencia contra los niños, especialmente en los casos de delitos sexuales, donde muchas veces quedan en la intimidad del hogar, donde el único testigo es la propia víctima, de allí que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya exhortado a los Tribunales del país a que, en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los Jueces y Juezas de la República deben de ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadir siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo (N° 62 del 16/02/2011)
En atención a todo lo anteriormente analizado, no cabe dudas a esta Sala que todas las diligencias de investigación aportadas por el Ministerio Público ante la Jueza Segunda de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer y apreciadas por ésta en esa fase incipiente del proceso, apuntan a comprobar la comisión del hecho punible de Abuso Sexual Agravado en perjuicio de la niña de siete años de edad y que el imputado de autos presuntamente es su autor o partícipe, conforme se extrajo de los elementos de convicción anteriormente descritos, motivo por el cual deben declararse sin lugar los alegatos esgrimidos por la defensa contra tales elementos de convicción.

Por otra parte, en cuanto al fundamento del recurso de apelación de cuestionar la inspección al sitio del suceso porque se practicó seis días después de ocurridos los hechos, cuando ya había sido alquilada la habitación que ocupaba el imputado, valga advertir que del texto de la recurrida se aprecia que durante la intervención que efectuó la madre o representante legal de la víctima en la audiencia oral de presentación, se aprecia que la misma manifestó ser una mujer sola que se ayuda económicamente con el alquiler de habitaciones y que no comprendía cómo su hermano de sangre, refiriéndose al procesado de autos, a quien cobijó en su hogar luego de salir de la cárcel, pues toda la familia le dio la espalda, haya cometido semejante hecho contra su niña, destacando esta Sala que tampoco se aprecia que la defensa haya invocado alguna circunstancia sobre dicha inspección ante el Tribunal de Control durante la audiencia de presentación.
Y asimismo, en torno a que en el presente caso no existe peligro de fuga ni de obstaculización, verificó esta Sala del auto recurrido que la Jueza de Control, Audiencias y Medidas dispuso sobre el particular lo siguiente:
… Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este Tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delito grave, de un hecho delictivo, cometido en razón del género, situación que constituyen un problema de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer.
Situación ésta, que al ser ponderada con lo elevado de la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual excede de los diez años de prisión, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, precisamente de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño que causa el delito imputado, y la conducta predelictual del imputado, ya que por notoriedad judicial se percato este tribunal que dicho ciudadano posee fue objeto de sentencia condenatoria por el Delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el expediente signado como IP01-P-2011-1905, correspondiendo al Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón sede Coro, conocimiento este obtenido de la página Web del Tribunal Supremo de Justicia; conforme a los previsto en los numerales 2, 3 y 5, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. la magnitud del daño causado.
Omissis...
5.- La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

(... )
Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la víctima ya que es su tío, hay una relación de afectividad y superioridad, entre el presunto autor del delito y la víctima, podría influenciar en lo los testigos quienes algunos son familiares de la víctima y del presunto agresor, conoce el entorno familiar, ya que reside en las misma vivienda, todo lo cual podría influir en la investigación del Ministerio Público; todo a fin de que éstos en un momento dado declare o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Como se observa, dio razón fundada la Juzgadora del por qué en el caso concreto encontró acreditados tanto el peligro de fuga como el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, pues además de apreciar la gravedad del delito, la posible pena a imponer que materializa la presunción legal del peligro de fuga, ponderó la conducta predelictual del procesado, sobre lo cual nada dijo la defensa en el recurso en cuanto a contradecir tal circunstancia, de contar éste con una pena por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el asunto penal que cursa actualmente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, N° IP01-P-2011-001905, amén de apreciar también la posible obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, ante el riesgo latente de que el imputado pueda influir para que la víctima y testigos puedan comportarse de manera reticente al proceso, si se aprecia que el hecho punible que se investiga ocurrió presuntamente dentro de un entorno familiar, por ser el imputado tío de la niña víctima del presente asunto, hacen procedente la imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ante la magnitud y gravedad de los hechos, al estar involucrados y afectados sagrados derechos de una niña de tan sólo siete (7) años de edad, quien por su corta edad se encontraba en total estado de indefensión y de incomprensión de la gravedad de los hechos que se cometían presuntamente en su contra.
Sobre el decreto de dicha medida de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer la misma desde la fase preparatoria del proceso, a los fines de asegurar las finalidades del mismo, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003)

Como se observa de todo lo anteriormente establecido, en esa fase incipiente del proceso encontró esta Sala acreditado en autos fundados elementos de convicción que exige el legislador patrio, que permitan inferir que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del delito imputado en su contra por el Ministerio Público, así como la comisión de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, en los términos antes analizados, motivo por el cual debe declararse sin lugar esta primera denuncia del recurso de apelación. Así se decide.

En torno a la segunda denuncia del recurso de apelación, al manifestar la defensa apelar contra la decisión proferida contra su representado, al haberse declarado sin lugar la solicitud de nulidades absolutas opuestas contra algunas actuaciones o diligencias de investigación, observa esta Sala que en el auto recurrido el Tribunal alude en un capítulo separado a dicho punto, en los términos siguientes:

… DE LA SOLICITUD DE NULIDAD FORMULADA POR LA DEFENSA
Debe pronunciarse el Tribunal en cuanto a la solicitud presentada por el abogado Salvador Guarecuco, IPSA N° 101.837, actuando con el carácter de Defensor de confianza del imputado ciudadano José Gregorio Fornerino Flores, plenamente identificado, en la audiencia oral en relación a que se decrete la nulidad de la denuncia y de la actas de entrevistas rendidas por la niña victima en el presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del COPP, el cual expone:
“(…) la ley especial establece que el artículo 08 que debe prevalecer el interés superior del niño, y como se utiliza el aparataje del estado para ventilar como dijo la fiscal un problema de herencia, esta investigación no esta empezando, esto comenzó en día 22 de enero, y quiero que se deje constancia que esa denuncia que fue el 22 de enero de un hechos que ocurrieron el 16 de enero por violar el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la nulidad de dicha denuncia, la acta de entrevista del 22 de enero realizada a la víctima también deber ser declarada nula de conformidad con el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal y la sentencia vinculante de la sala constitucional con carácter vinculante de fecha 30 de julio del 2011 expediente 11-0145 con ponencia de la Magistrada Carme Zuleta de Merchán (…)”
Este Tribunal, hace el siguiente análisis: Riela al folio uno (1) del presente asunto Denuncia Común, formulada en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 22 de enero de 2015, a las 11:00 horas de la mañana, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro; por la ciudadana Alira Fornerino, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.484.950; la cual suscribe conjuntamente con el funcionario actuante Detective Adán Bohórquez. Igualmente consta al folio dos (02) Acta de entrevista de fecha 22/03/2015, a las 11:30 horas de la mañana, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro por la víctima la niña de 7 años de edad, (Identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acompañada por su representante legal ciudadana Alira Maria Fornerino Flores, quienes la suscriben junto con el funcionario actuante Detective Adán Bohórquez; y a los folios dieciséis (16) al diecisiete (17) Acta de entrevista de fecha 22/03/2015, a las 08:40 horas de la mañana, rendida ante la Fiscalia Décima del Ministerio Público, por la víctima la niña de 7 años de edad, (Identidad omitida) acompañada por su representante legal ciudadana Alira Maria Fornerino Flores, quien la suscribe junto con la funcionaria actuante Abogada Moirani Zabala, Fiscal Décima del ministerio Público.

En este orden de ideas, la defensa fundamente la solicitud de la nulidad de la Denuncia en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, fundamente la nulidad de las actas de entrevista rendidas por la víctima en dicho artículo y en la Sentencia N° 11-0145 Fecha 30/07/2013 de la Sala Constitucional, de la que se desprende:
“(…)
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
(…)
Por tal motivo esta Sala establece la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.”.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, dispone lo siguiente:
Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

(…)

La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

Asimismo, en sentencia Nro. 1115 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de octubre de 2004, refirió:

(…)el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; (…)”.

Igualmente, en Sentencia N° 62 de fecha 16/02/2011 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán según la cual los jueces y juezas de la República que conozcan de delitos de violencia contra la mujer deben ser cuidadosos al decretar nulidades absolutas, para evitar que dichos delitos queden impunes, así como el hecho de que la víctima pueda verse sometida nuevamente a enfrentar hechos relacionados con su integridad física y mental.
Observa este Tribunal, que tanto la Denuncia común presentado por la ciudadana Denuncia Común, formulada en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 22 de enero de 2015, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro; por la ciudadana Alira Fornerino, en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.484.950; las Actas de entrevistas de fecha 22/03/2015, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro por la víctima la niña de 7 años de edad, (Identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y la rendida por dicha víctima en fecha 22/03/2015, ante la Fiscalia Décima del Ministerio Público, por la víctima la niña de 7 años de edad, (Identidad omitida), en ambas acompañadas de su representante legal, cumplen con lo previsto en el encabezado del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están fechadas con indicación del lugar, año, mes y hora en que fueron redactadas, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados, y están suscritas por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. En cuanto las entrevistas rendida por la niña víctima en el presente caso, la defensa lo fundamenta igualmente en la Sentencia N° 11-0145 Fecha 30/07/2013 de la Sala Constitucional, la cual tiene carácter vinculante, sólo hace referencia a que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos, por todo lo antes expuesto se declara sin lugar la nulidad de la denuncia y las actas de entrevistas rendida por la víctima ya que las mismas cumplen con los extremos del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Se observa entonces del extracto del auto recurrido ante citado que, ante la petición de nulidad formulada por el Defensor Privado ante el Tribunal de Control, la Juzgadora apreció que tanto el acta de denuncia como las de entrevistas rendidas por la denunciante, madre de la víctima Alira Fornerino y la niña víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y ante el Ministerio Público aparecen suscritas tanto por las deponentes como por el funcionario que las redactó, cumpliendo las exigencias del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, identificando al funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas redactor de las que se rindieron ante ese órgano de investigación penal como el Detective Adán Bohórquez, resultando pertinente destacar que tanto la denunciante como la víctima directa del hecho punible rindieron declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público, dejando constancia la Jueza en el auto que ambas actuaciones fueron firmadas por las entrevistadas y la Fiscal del Ministerio Público interviniente, blindándolas de la formalidad requerida para su eficacia dentro del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la Defensa.

Por último, en cuanto al alegato de nulidad absoluta esbozado por la Defensa contra las actuaciones cumplidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la Fiscalía del Ministerio Público y la Juzgadora, cuando se apartaron de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la necesidad de tomar declaraciones a los niños, niñas y adolescentes, cuando estos sean víctimas o testigos en procesos penales, siguiendo las reglas de la prueba anticipada para que sean preservadas en su esencia primigenia, con el fin de evitar en el primer caso la revictimización y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso, cabe advertir que en esos fundamentos del recurso de apelación no se esgrimen cómo tal circunstancia le causó agravio al imputado de autos, como presupuesto de la impugnabilidad subjetiva, atinente a que no solo basta con ser parte en el proceso, sino que además la decisión que se impugna le haya causado agravio o gravamen irreparable al procesado de autos o a quien invoca la impugnación sobre algún punto de la decisión recurrida, motivo por el cual se debe declarar sin lugar tan argumentación del recurso de apelación, al no poderse sustituir esta Sala en las cargas que son propias de las partes en torno a la interposición de los recursos. Así se decide.

Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por los Abogados SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO Y ORLANDO ISAAC HIDALGO BARROETA en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado en el artículo 259, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra el auto dictado el 27 de Marzo de 2015 por el mencionado Juzgado que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado.

DISPOSITIVA
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO Y ORLANDO ISAAC HIDALGO BARROETA, en sus condiciones de Defensores Privados contra el auto dictado el 27 de Marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado en el artículo 259, PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se confirma el auto objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones. En Santa Ana de Coro, a los 18 días del mes de Mayo de 2015. 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular Presidente Ponente

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
Jueza Provisoria Juez Provisorio

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000355