TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 8 de Mayo de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000086
ASUNTO : IP01-R-2015-000086

JUEZ SUPERIOR PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Corresponde esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ REINALDO TORBELLO y RAIDY MARIBELYZ PETIT, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 202.253 y 220.415, respectivamente, en sus condiciones de defensores privados del ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, titular de la cedula de identidad Nº 19.323.297, contra la decisión dictada en fecha 09 de Febrero de 2015, por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo mediante el cual acordó medida judicial por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACION previsto y sancionado en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos.
En fecha 09 de Abril de 2015, la Corte de Apelaciones admite el recurso de apelaciones interpuesto por la defensa privada del imputado JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA.
En fechas 15 al 30 de abril y 04 de mayo de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 7 de Mayo de 2015, se aboca al conocimiento del presente asunto el Abg. RHONALD JAIME RAMIREZ, integrante de esta Corte de Apelaciones
La Corte de Apelaciones para decidir observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
Principalmente fundamentan los abogados recurrentes el escrito de apelación de autos en la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso y el derecho de petición, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, en sus artículos 49, 26 y 51.
Esgrimió la parte recurrente que desde la fecha 10 de febrero del año 2015, fueron designados por el imputado JESÚS ALEJANDRO SILVA VALERA, tal como consta en auto acordado de designación de defensa privada en el expediente penal y identificado con el N: IP11- P-2015-000414, quien fue aprehendido en el sector Francisco de Miranda uno.
Destacaron los abogados apelantes que en el acta de la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, en la experticia realizada en fecha del 06 de febrero del 2015, siendo las 10:10 AM siguiendo instrucciones del Coordinador del Servicio Autónomo Dr. Sergio Gutiérrez, titular de la cedula de identidad N: 9. 510. 160, por el Farmacéutico Inspector Ismary Hernández cedula de identidad N 10.707.012 M.P.PS N° 9084, COLFAR Nº 337, el Fiscal 23 del Ministerio Publico de manera sucinta, realizó una narrativa de los hechos, objeto de la presente imputación y manifestó la ratificación del escrito de presentación del imputado JESÚS ALEJANDRO SILVA VALERA, a quien la representación fiscal le imputó delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, por lo cual manifiestan que en representación de su defendido se apegan al contenido del acta de la DIVISION DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMETICOS.
Así mismo arguyen en su escrito recursivo, que riela en el folio 35 del presente expediente la experticia que argumenta que son medicamentos legalmente registrados en Venezuela, de igual forma señalaron que su defendido no fue aprehendido en un Aeropuerto Internacional saliendo con los medicamentos fuera del país, y/o a las islas del Caribe por vía marítimas, o por vía terrestres en la frontera Colombo Venezolanas, aclarando que su defendido fue aprehendido en Punto Fijo, Península de Paraguaná, jurisdicción del Municipio Carirubana, Estado Falcón de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, en el sector Francisco de Miranda uno cerca de la bodega, en presencia de muchas personas que se encontraban transitando por las avenidas principales de ese sector, los cuales son testigos presenciales y referenciales en caso de que la defensa privada tenga que promoverlos para la investigación y establecer la verdad de los hechos.
Dicen los recurrentes que su defendido, al momento de la aprehensión, no se encontraba con un bolso en la mano derecha, tampoco vendiendo medicamentos como lo pretenden involucrar los funcionarios de la Policía Municipal Carirubana, indicando que su defendido precisamente a las horas 8:00 AM del día 05 de febrero del año 2015, fue aprehendido en el momento que se bajaba de un vehículo taxi, según lo dicho por vecinos que viven cerca de ese sector, no obstante el día martes 10 de febrero el Ciudadano ALEXIS GREGORIO SILVA, venezolano mayor de edad domiciliado en Barquisimeto estado Lara titular de la cédula de identidad N° 7.356.013 se trasladó al sector Francisco de Miranda de manera voluntaria preguntó a los vecinos que residen cerca del lugar donde fue aprehendido por la policía Municipal de Carirubana y logro preguntarles a muchas personas como fue la detención de su hijo, manifestando estos que estaban dispuestos a colaborar con la declaración a favor de su hijo, porque él fue detenido en el momento que se bajó de un vehículo taxi, los funcionarios ordenan al chofer bajar del vehículo y también le ordena abrir la maleta del vehículo, encontrando una serie de medicamentos, que no estaban en el bolso ni en la mano derecha de su defendido como lo quieren presumir las actas policiales.
Expresaron, que en el acta de registro de cadena de custodia encontraron una evidencia de un bolso de un compartimiento pero dicho funcionario no especifica las medidas de este bolso pero describe las características del bolso las cuales estaban comprendidas de la siguiente manera: material sintético color azul con color gris y tirantes de color negro, donde este funcionario con su falsa argumentación dice, que contiene el bolso una escritura que se puede leer, DROGUERIA NENA RIF J-08518977-7.
Afirmaron en representación de su defendido que niega, rechaza y contradice la evidencia falsa que presuntamente colectó en la cadena de custodia
De igual forma anexan como pruebas: 1. Carta aval del consejo comunal del Estado Lara; 2. Constancias de trabajos anteriores
3. Planilla del seguro social; 4. Liquidaciones de trabajos
5. Titulo en fondo negro de bachiller; 6. Constancia de notas certificadas
7. Constancia de la buena conducta de la policía; 8. Partida de nacimiento de sus dos hijas legitimas; 9. Carta de Ministro de líder de culto de jóvenes templo evangélico del estado Lara; 10. Carta del Consejo Comunal de Punto Fijo Estado Falcón, donde sus padres arrendaron una residencia en caso de que el Tribunal de Apelaciones declare admisible la modificación de una medida de privativa de liberta menos gravosa (arresto domiciliario)
Piden que declaren con lugar el presente recurso de apelación sustanciado conforme al articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitan la procedencia de una medida cautelar de libertad sustitutiva (Arresto domiciliario en la jurisdicción de Punto Fijo del Estado Falcón del Municipio Carirubana)

Contestación del Recurso de Apelación, por el Abogado Félix Daniel Salas Díaz, en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Falcón.
La Fiscalía, en relación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado de marras, alega que en la audiencia oral de presentación de imputado, pidió al mencionado Tribunal medida judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA por estar presuntamente incurso en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACION previsto y sancionado 64 Ley de Contrabando de Extracción del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Agrega que en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos es provisional de conformidad con lo establecido en la Sentencias Nº 1381 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30-10-2009 y la Sentencia Nº 276 de fecha 20-03-20009 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO.
Igualmente señala la Sentencia de fecha 26-02-2013 Nº 110 en el Expediente Nº 10-1257 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO.
Expone, que se encuentran agregados a las actas de la causa principal los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta policial de fecha 05 de febrero de 2015, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar según las cuales se practicó la aprehensión del imputado de marras y la incautación de objetos pasivos incautados; 2.- Acta de Constancia de fecha 06 de Febrero de 2015, suscrita por el ciudadano GUSTAVO OLLARVES donde se deja constancia de la existencia de los medicamentos colectados al ciudadano imputado, siendo consono con lo señalado con en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Carirubana en la que se deja constancia del procedimiento en la cual resultó aprehendido el mismo.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la revisión de las presentes actuaciones verifica esta Alzada que los Abogados JOSE REINALDO TORBELLO y RAIDY MARIBELYS PETIT, en su carácter de defensores privado del ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, interponen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en audiencia oral de presentación imputados celebrada en fecha 7 de Febrero de 2015 y publicada en fecha 9 de Febrero de 2015, por el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo que acordó medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido por la presunta Comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado 64 Ley de Contrabando de Extracción del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, por estimar que están llenos extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia que su defendido no está incurso en el delito precalificado el Ministerio Público por el Delito de Contrabando ya que no se dan los elementos típicos del mencionado delito.
Ahora bien respecto a esta denuncia, la defensa ataca la calificación jurídica dada por el Tribunal Itinerante en funciones de Control con Competencia en delitos de Económicos y Fronterizos en la oportunidad de la audiencia de presentación, la cual es una calificación jurídica provisional que luego, con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público en la audiencia preliminar adquirirá un carácter definitivo.
Así lo ha dejado establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según decisión de fecha 14 de Diciembre de 2006 en Expediente Nº 2305, en el Caso MARIA MERCEDES GONZALEZ, dejó establecido lo siguiente:

…..” la calificación jurídica, que establecieron el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el Juez Penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencia para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además en la fase del Juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio del derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debido oportunidad aquellos medios de pruebas que consideren que lo beneficien para que el Juez Penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere sí la calificación jurídica establecida en el escrito de acusación realmente corresponda con la verdad…..”

En ese mismo contexto, la misma Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en fecha 22 de Marzo de 2005, en el Expediente 04-2690, indico sobre la calificación jurídica:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”.

En base a lo anterior, observa esta Alzada que el Tribunal A quo, dijo lo siguiente:

….”que en lo que respecta al delito precalificado y de la medida de coerción personal a imponer; este Tribunal observa que en el presente caso luego de hecho el correspondiente estudio a las presentes actuaciones , se encuentra debidamente acreditada la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privada de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ; tal como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION , previsto y sancionado en el articulo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción obtenidos de las diligencias preliminares de investigación, como a continuación se pasan a describir en el análisis del supuesto siguiente….”

De lo observado en el texto fraccionado de la decisión recurrida, el Tribunal A quo le otorgó a los hechos una calificación jurídica provisional basada en el Delito de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado 64 Ley de Contrabando de Extracción del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos y para asegurar al ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA a las resultas del proceso le impuso al mencionado ciudadano medida judicial preventiva de libertad por estimar que existen fundados elementos de convicción que es autor o participe en la comisión del hecho punible, es importante dejar establecido por este Cuerpo Colegiado que en esta fase incipiente del proceso le precalificación jurídica viene dada por su carácter provisional o provisorio, toda vez que en la fase de investigación el Ministerio Público o la que le da el Tribunal en la audiencia de presentación es provisional que luego de la presentación del acto conclusivo en la audiencia preliminar puede adquirir carácter definitivo.
No obstante ello, lo dicho por el Tribunal A quo decide darle a los hechos según su parecer de acuerdo al acta policial de fecha 05 de Febrero de 2015, suscritas por funcionarios aprehensores de la Policía Municipal Bolivariana de Carirubana, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar según las cuales se practicó la aprehensión del imputado de marras y la incautación de objetos pasivos incautados, por lo cual se debía considerar si esos hechos se subsumen en el supuesto del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a su subsunción en el tipo penal correspondiente, pues de ahí depende la valoración que debe dar el Juez a la medida de coerción personal que debe aplicar para asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, pudiendo darle a los hechos otra calificación jurídica, pues se insiste, la misma es provisional, no compartiendo esta Alzada la calificación dada a los hechos por el mencionado Tribunal, y atacada por la defensa privada, ya que si bien es cierto como lo dice la Sala Constitucional y la Sala Penal que las precalificaciones jurídicas que realiza el Ministerio Publico como titular de la acción penal en la audiencia de presentación son de naturaleza provisional, no es menos cierto que el ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo por el cual se está investigando al imputado de marras, debiendo el Juez en la audiencia de presentación verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por la representación fiscal, observando que en presente caso el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, fue encuadrado por la representación fiscal y por el Tribunal A quo en el tipo penal de Contrabando de Extracción, previsto en artículo 64 del Decreto Con Rango Valor Y Fuerza de Ley orgánica de Precios justos, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad.
Es muy importante señalar lo que quiso decir el legislador en el artículo 64 del Decreto Con Rango Valor Y Fuerza de Ley orgánica de Precios justos, sobre el delito de contrabando de extracción en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad el cual indicó lo siguiente:
ARTICULO 64.- Incurre en el delito de contrabando de extracción, y será castigado con penal de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional en materia de extracción bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
(…) El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y la comercialización de mercancías, así como el comiso de dichos bienes.

En base a lo dicho por el legislador en cuanto al delito de contrabando de extracción, prevé que está incurso en este ilícito el que, mediante actos u omisiones, desvíe bienes declarados de primera necesidad del destino original autorizado por el órgano o ente competente y por otra parte dice la norma quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por SUNDE cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.
En este orden de ideas, al ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, le fue decomisado según el acta policial de aprehensión una serie de medicamentos y según el acta levantada en fecha 06 de Febrero de 2015, por la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, se trata de medicamentos legalmente registrados en Venezuela como Especialista de Farmacéuticos y que según lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Despacho de Medicinas del Reglamento del Ejercicio de la Farmacia, prohíbe la venta de productos farmacéuticos de cualquier clase fuera de los establecimientos destinados al efecto y en cuanto a los productos ofrecidos en venta fuera de estos establecimientos serán decomisados por la autoridad sanitaria aplicándose las penas que para esta infracción estén contenidas en la leyes y reglamentos y demás disposiciones legales.
En cuanto al otro supuesto de contrabando de extracción en el hecho de sacar del territorio nacional bienes regulados, este supuesto tampoco se adecua al caso en estudio que permita suponer la extracción de dichos productos farmacéuticos del territorio nacional.
Por otra parte según lo revisado por esta Alzada y de acuerdo a los hechos por los cuales se está investigado al imputado de autos, dichos hechos se podrían subsumir en el delito de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, tipificado en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos, que señala:

Artículo 62. Quien compre productos de primera necesidad, con fines de lucro, para revenderlos por precios superiores a los establecidos por el Estado por regulación directa o por lineamientos para establecimientos de precios justos será sancionado con prisión de 1 a 3 años, multa de doscientos (200) a diez mil (10.000) unidades Tributarias y comiso de la mercancía.

En base a lo anterior y los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, tales como el acta policial de fecha 05 de Febrero de 2015, suscritas por los funcionarios aprehensores, quienes señalan el tiempo, modo y lugar de la aprehensión; así como 2.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 06 de Febrero de 2015, sobre evidencias físicas colectadas por el Funcionario ALEJANDRO CASTILLO de un bolso, donde se puede leer DROGUERIA NENA J-08518977-7 de la siguiente evidencia: “VEINTE OCHO (28) TABLETAS, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR PLATEADO CONTENTIVO DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA UNO (01); Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRAS COSAS ACETAMINOFEN GENFAR 500 MG, CUARENTA Y DOS (42) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, COLOR BLANCO CON AZUL, CONTENTIVO DE OCHENTA Y CUATRO (84) TABLETAS DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA CARA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRA COSAS MOTRIN IBUPROFENO DE CINCO (05) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO CARTÓN, COLOR BLANCO CON COLOR GRIS, CONTENTIVO DE DIEZ (10) TABLETAS DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRAS COSAS REDYSCAR LOSARTAN POTÁSICO DE 50 MG; SIETE (07) SOBRES, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR AMARILLO, CONTENTIVO DE CUARENTA Y CINCO (45) COMPRIMIDOS MASTICABLES CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION MINIS VITAMINA C 100 MG; CUATRO (04) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTON, COLOR BLANCO ROJO Y VERDE Y QUE SE PUEDE LEER ASPIRINA BAYER 100MG , CONTENTIVO DE 28 TABLETAS CADA UNO (01); UNA (01) CAJA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCA CON AMARILLO QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION VITAMINA C 500 MG, CONTENTIVO DE OCHO SOBRES, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR BLANCO CON ROJO CONTENTIVO ESTE A SU VEZ DE DIEZ (10) CADA UNO Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS CEBION VITAMINA C 500 MG Y NUEVE (09) CAJAS, COLOR ROSADO, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, CONTENTIVO DE uN FRASCO DE VIDRIO CON UNA TAPA COLOR BLANCO CON UNA ETIQUETA QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS ATAMEL USO PEDIÁTRICO 100 MG/ML…”; las respectivas experticias de reconocimiento de las evidencias incautadas y la acta suscrita por la División de Drogas, Medicamentos y cosméticos donde dejaron constancia del comiso de los medicamentos que le encontraron presuntamente al imputado de marras, colocándolo a la venta donde la profesional de farmacia indicó que los medicamentos mencionados anteriormente se pudo observar que se trata de medicamentos legalmente registrados en Venezuela, como especialidades farmacéuticas, que debieran estar a la venta en un establecimiento farmacéutico, llámese farmacia, en las que se efectuaran todo genero de preparaciones de medicamentos oficiales y magistrales y suministraran al publico productos medicinales y demás artículos del ramo, esos medicamentos no cumplen con la permisología, violando el articulo 73 Título VI DEL DESPACHO DE MEDICINAS del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia que reza:
Queda terminantemente prohibida la venta de producto farmacéuticos de cualquier clase fuera de lo establecimientos destinados al efecto. Los productos ofrecidos en venta fuera de esto establecimientos serán decomisado-por la autoridad -sanitaria o policial competente sin previo aviso, aparte de la aplicación de las penas que para esta infracción están contenidas en las leyes, Reglamentos y demás disposiciones legales.
Aunado a lo anterior, el imputado de marras en la audiencia de presentación celebrada en fecha 7 de Febrero de 2015 por el mencionado Tribunal, en el acta levantada el secretario dejo constancia de lo siguiente:
“… se le preguntó al ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, que si deseaba declarar, dijo que sí bueno yo soy de Barquisimeto yo estaba desempleado y un supuesto amigo me llama para acá para Coro para que venga a trabajar como promotor, salgo en el autobús de BARQUISIMETO, a las 10 de la noche llegó acá el día martes en la madrugada, el día martes no trabajé, no hice nada en Coro, el día miércoles el me dice que salga con el trabaje para ver como era la cosa como se promocionaba, bueno todo, el vendía yo le hice la pregunta q (sic) si esos productos eran legales y el me dice q (sic) si, que tiene facturas y son legales, el día jueves yo salí ala s (sic) 6 de la mañana de coro (sic) hacia punto (sic) fijo (sic) a las 8 yo llegue pare un libre y me llevo al sector y allí yo llego a la primera bodega, donde llegan los funcionarios y me dicen alto abren la maleta del carro y consiguen la maleta, yo llamo al supuesto amigo mío para que traiga las facturas me tienen detenido los funcionarios, me dice que le pase al funcionario y yo se lo paso, a los 5 minutos el funcionario me pasa el teléfono y yo le digo aló y me cuelga y el funcionario me dice que tiene que procesar me dejaron en la policía…”.

En razón de lo expuesto este Tribunal de Alzada disiente de la precalificación jurídica de Contrabando de extracción dada a los hechos, ya que como lo tipifico el legislador y lo que castiga la conducta antijurídica desplegada por el sujeto activo es extraer o desviar bienes declarados como de primera necesidad o bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos, siendo que el ilícito penal se comprobará cuando el sujeto poseedor de los bienes señalados como de primera necesidad no pueda presentar ante la autoridad competente la documentación requerida para el funcionamiento y la movilización de los bienes y servicios declarados como de primera necesidad, por lo tanto hasta esta fase incipiente no se evidencia que el ciudadano se encuentre incurso en el delito de de contrabando de extracción, motivo por el cual se desestima el delito de Contrabando de Extracción, subsumiéndose los hechos acaecidos en el delito de Reventa de Productos de Primera Necesidad, cuya pena no excede de tres años en su límite máximo, por lo cual aplica la disposición legal contenida en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:
ART. 239.—Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

Conforme a esta norma legal, cuando el delito por el cual se juzga a la persona no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado posea buena conducta predelictual, deberá imponérsele medida cautelar sustitutiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiéndose agregar que ello será siempre y cuando concurran, a su vez, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y exista riesgo manifiesto de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso. Así se decide.
Como segunda denuncia dice la defensa que niega, rechaza y contradice la evidencia falsa que presuntamente se colectó en el registro de la Cadena de Custodia, por existir alteración fotográfica que se encuentra fuera de la lógica jurídica según lo previsto en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en la foto que riela al folio 27 y reproducida de forma doble por tanto solicitan la nulidad del acta policial y la cadena de custodia y los argumentos del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecidos en los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, de la lectura que ha realizado esta Sala al acta levantada en la audiencia oral de presentación, se verificó que la entonces Defensa del procesado no solicitó la nulidad de las fijaciones fotográficas ante el Tribunal de Control, requisito previo a alegar y solicitar la nulidad de dichos elementos de convicción ante esta Sala con ocasión al recurso de apelación, pues de conformidad con lo dispuesto en los dos últimos apartes del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la declaración con lugar y la de sin lugar sobre la nulidad opuesta o solicitada tendrán apelación, no pudiendo pretender la defensa lograr la declaración de nulidad contra una diligencia policial ante esta Corte de Apelaciones sin antes solicitarla ante el Tribunal de Primera Instancia, conforme a doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la vertida en la sentencia N° 221 del 4-03-2011 y 993 del 10-07-2012, que interpretaron el contenido y alcance de la institución procesal de las nulidades en el proceso, al concebirlas, no como un recurso ordinario propiamente dicho que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que ellas constituyen un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, de allí que la nulidad no se solicita ante el Juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, lo cual no es el caso que se analiza en el presente recurso, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.
En cuanto a la solicitud de la defensa que sea anulada la planilla de registro de cadena de custodia por ser falsa, según lo dicho por Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia el acta de diligencia de la cadena de custodia de los objetos incautados al imputado de marra, es importante establecer que dicha acta de cadena de custodia constituye un elemento de convicción y en el supuesto que dicha cadena de custodia hubiese sido alterada, tal circunstancia podría ser ventilada y contradicha desde la fase inicial del proceso en la audiencia de presentación, lo cual, se insiste, no alegó ni opuso la entonces defensa del procesado, según se infiere del acta de audiencia de presentación, por lo que, en fases posteriores del proceso, incluyendo la de investigación, puede solicitarse ante el Tribunal de la causa, ya que como antes se indicó, lo que se plantea o revisa es si la decisión que acordó la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad al imputado está o no ajustada a derecho, pero estima esta Corte de Apelaciones que con el acta policial de flagrancia, la experticia de la cadena de custodia de las evidencias incautadas al imputado de marras fueron apreciadas por el A quo para fundar la decisión es suficiente para estimar que el imputado de autos se encuentra incurso presuntamente en la comisión del hecho punible imputado por la representación fiscal, por lo cual se declara sin lugar el motivo de este recurso.
En cuanto a la solicitud que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, visto lo resuelto en párrafos precedentes, e cuanto al deber que tiene esta Sala de verificar si en el caso de autos existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y si existe o no peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso; la sala hace las siguientes consideraciones: en el presente caso se demostró que se cometió un hecho punible, que existen fundados elementos de convicción que hacen estimar a esta Sala que imputado de autos es autor o participe en el hecho punible como es el delito de Reventa de Productos de Primera Necesidad, pues observa esta Alzada, que en la audiencia de presentación celebrada en fecha 07 de Febrero de 2015, por ante el Tribunal Itinerante en funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de Punto Fijo, el Ministerio Público acompañó una serie de elementos de convicción para fundamentar la medida judicial preventiva de libertad solicitada contra el ciudadano Jesús Alejandro Silva Valera, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes:

1.- Acta policial de fecha 05 de Febrero de 2015, suscritas por la Policía Municipal de Carirubana quien expuso: “Siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana de hoy, encontrándome en labores inherentes al Servicio Policial a bordo de la Unidad P-07 conducida por el Oficial castillo Alejandro Titular de la Cedula de Identidad Nº V16.439.085, momentos que nos desplazábamos por la avenida Rafael Gonzáles con calle Andrés Bello del sector Francisco de Miranda uno (01), logro visualizar a un ciudadano que para el momento vestía camisa color gris con rayas color blancas, un pantalón color negro y con un bolso color azul con gris en su mano derecha, este ciudadano al notar la presencia policial adopto una actitud nerviosa, por lo que esto levanto mi suspicacia policial, seguidamente le ordeno al oficial castillo Alejandro que detenga la unidad, rápidamente desabordamos la unidad y amparados en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal nos identificándonos como funcionarios policial le di la voz de alto y le indique al ciudadano que iba a proceder a realizarle la inspección corporal ya que sospechaba que ocultaba algún objetos entre sus ropa o adherida a su cuerpo y amparado en lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal el Oficial castillo Alejandro procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano, INCAUTANDO LA SIGUIENTE: EVIDENCIA 1: UN (01) BOLSO, DE UN (01) SOLO COMPARTIMIENTO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR AZUL CON COLOR GRIS Y TIRANTES COLOR NEGRO, CON UNA ESCRITURA QUE SE PUEDE LEER DROGUERA NENA J-08518977-7, CONTENTIVO ESTE DE LA SIGUIENTE EVIDENCIA; VEINTE OCHO (28) TABLETAS, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR PLATEADO CONTENTIVO DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA UNO (01); Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRAS COSAS ACETAMINOFEN GENFAR 500 MG, CUARENTA Y DOS (42) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, COLOR BLANCO CON AZUL, CONTENTIVO DE OCHENTA Y CUATRO (84) COMPRIMIDOS CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRA COSAS MOTRIN IBUPROFENO DE 400 MG; CINCO (05) CAJAS ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO CARTÓN, COLOR BLANCO CON COLOR GRIS, CONTENTIVO DE DIEZ (10) TABLETAS DE DIEZ (10) COMPRI1J5OS CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARA ENTRE 01 AS REDYSCAR LOSARTAN POTÁSICO DE 50 MG; SIETE (07) SOBRES, EL: EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR AMARILLO, CONTENTIVO DE CUARÉNTA y CINCO (45) COMPRIMIDOS MASTICABLES CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION MINIS VITAMINA C 100 MG; CUATRO (04) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTON, COLOR BLANCO ROJO Y VERDE Y QUE SE PUEDE LEER ASPIRINA BAYER 100 MG, ÇONTENTIVO DE 28 TABLETAS CADA UNO (01); UNA (01) CAJA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCA CON AMARILLO QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION VITAMINA C 500 MG, CONTENTIVO DE OCHO SOBRES ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR BLANCO CON ROJO CONTENTIVO ESTE A SU VEZ DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA UNO Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS CEBION VITAMINA C 500 MG Y NUEVE (09) CAJAS, COLOR ROSADO, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, CONTENTIVO DE UN FRASCO DE VIDRIO CON UNA TAPA COLOR BLANCO CON UNA ETIQUETA QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS ATAMEL USO PEDIÁTRICO 100 MG/ML Y EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN SE LE INCAUTO: EVIDENCIA 2: LA CANTIDAD DE QUINIENTOS (500) BOLÍVARES FUERTES ELABORADO EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL EN EL PAÍS, DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA; CINCO (05) BILLETES DE CIEN (100) BOLÍVARES SERIALES J10839574, L11195241, K54403682, K8116049, N80407219”, le indique al ciudadano que si poseía factura de la mercancía, el mismo indico que no, Vista y colectada la evidencia procedí a identificar al ciudadano como queda escrito: SILVA VALERA JESÚS ALEJANDRO: Nacionalidad Venezolano, Natural de Barquisimeto, Estado Lara, Nacido en fecha 2711111990, de 24 años de edad, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Indefinida, Residenciado en el sector Ruiz pineda, calle número 07 con vereda numero 10 de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, Titular de la Cédula de identidad Número V-19.323.297, quien es hijo de maría de Silva (Viva) y de Alexis Silva (Vivo) seguidamente y amparado en lo establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, le informe al ciudadano que a partir de este momento se encontraba detenido por estar presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la ley de precio justo, seguidamente lo impuse de sus derechos constitucionales establecidos en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna concatenado con 127 del Código Orgánico Procesal Penal, vista y colectadas las evidencia abordamos a el ciudadano en la unidad, rápidamente nos trasladamos hasta nuestro Centro de Coordinación Policial, donde le hice del conocimiento a nuestros Jefes Naturales quienes me indicaron que continuara con las diligencias del caso, siguiendo SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION VITAMINA CONTENTIVO DE OCHO SOBRES, ELABORADO EN MATERIAL SIN COLOR BLANCO CON ROJO CONTENTIVO ESTE A SU VEZ DE COMPRIMIDOS CADA UNO Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE J5 C CEBION VITAMINA C 500 MG Y NUEVE (09) CAJAS COLOR ROSADO, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, CONTENTIVO DE UN FRASCO DE VIDRIO CON UNA TAPA COLOR BLANCO CON UNA ETIQUETA QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS ATAMEL USO PEDIÁTRICO 100 MGIML….”
2.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 06 de Febrero de 2015, sobre evidencias físicas colectadas por el Funcionario ALEJANDRO CASTILLO de un bolso donde se puede leer DROGUERIA NENA J-08518977-7 de la siguiente evidencia:
“VEINTE OCHO (28) TABLETAS, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR PLATEADO CONTENTIVO DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADAUNO (01); Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS ENTRE OTRAS COSAS ACETAMINOFEN GENFAR 500 MG, CUARENTA Y DOS (42) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, COLOR BLANCO CON AZUL, CONTENTIVO DE OCHENTA Y CUATRO (84) TABLETAS DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA CARA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARA ENTRE OTRA COSAS MOTRIN IBUPROFENO DE CINCO (05) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO CARTÓN, COLOR BLANCO CON COLOR GRIS, CONTENTIVO DE DIEZ (10) TABLETAS DE DIEZ (10) COMPRIMIDOS CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARA ENTRE OTRAS COSAS REDYSCAR LOSARTAN POTÁSICO DE 50 MG; SIETE (07) SOBRES, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR AMARILLO, CONTENTIVO DE CUARENTA Y CINCO (45) COMPRIMIDOS MASTICABLES CADA UNO (01) Y QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION MINIS VITAMINA C 100 MG; CUATRO (04) CAJAS, ELABORADO EN MATERIAL CARTON, COLOR BLANCO ROJO Y VERDE Y QUE SE PUEDE LEER ASPIRINA BAYER 100MG , CONTENTIVO DE 28 TABLETAS CADA UNO (01); UNA (01) CAJA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR BLANCA CON AMARILLO QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS CEBION VITAMINA C 500 MG, CONTENTIVO DE OCHO SOBRES, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR BLANCO CON ROJO CONTENTIVO ESTE A SU VEZ DE DIEZ (10) CADA UNO Y QUE SE PUEDE LEER EN UNA DE SUS CARAS CEBION VITAMINA C 500 MG Y NUEVE (09) CAJAS, COLOR ROSADO, ELABORADO EN MATERIAL CARTÓN, CONTENTIVO DE uN FRASCO DE VIDRIO CON UNA TAPA COLOR BLANCO CON UNA ETIQUETA QUE SE PUEDE LEER ENTRE OTRAS COSAS ATAMEL USO PEDIÁTRICO 100 MG/ML…”
3.- Experticia de Reconocimiento de fotografía de las evidencias incautadas al imputado de marras, las cuales rielan a los folios 62 de las presentes actuaciones.
4.- Acta de fecha 2015, suscrita por la División de Drogas, Medicamentos y cosméticos donde dejaron constancia de la siguiente acta:
…”En la Población de Punto Fijo, Municipio Carirubana. Estado Falcón, el día 8 de Febrero de 2015, siendo las: 10:10_a.m._ siguiendo Instrucciones del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Falcón, Dr. SERGIO GUTIERREZ titular de la Cedula de Identidad No. 9.510.160, se trasladó el Farmacéutico que sus ISMARY Hernández C.I. Nº 10.707.012, a la sede de la Policía Municipal de Carirubana;-..... para verificar las condiciones exigidas por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a los medicamentos que le encontraron a un ciudadano colocándolo a la venta encontrándose: los productos que a continuación se enuncian:

Una vez realizada la experticia a los medicamentos mencionados anteriormente se pudo observar que se trata de medicamentos legalmente registrados en Venezuela, como Especialidades Farmacéuticas, que debieran estar a la venta en un establecimiento farmacéutico llámese farmacia En las que se efectuaran todo genero de preparaciones medicamentos oficiales y magistrales y suministraran al publico productos medicinales y demás artículos del ramo estos medicamentos no cumplen violando el articulo 73 Título VI DEL DESPACHO DE MEDICINAS del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia que reza: Queda terminantemente prohibida la venta de producto farmacéuticos de cualquier clase fuera de lo establecimientos destinados al efecto. Los productos ofrecidos en venta fuera de esto establecimientos seran decomisado-por la autoridad -sanitaria o policial competente sin previo aviso, aparte de la aplicación de las penas que para esta infracción están contenidas en las leyes, Reglamentos y demás disposiciones legales…..”
En base a esos elementos de convicción el Tribunal A quo acordó decretar la procedencia de la medida de coerción personal contra el imputado de marras, por estimar que fue detenido en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal según acta policial de fecha 05 de Febrero de 2025, anteriormente transcrita, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue aprehendido el ciudadano JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Carirubana del estado Falcón.
No obstante, en cuanto a la verificación de si en el caso que se analiza existe o no peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, se constató que durante la audiencia oral de presentación la entonces Defensora del procesado alegó ante el Tribunal la buena conducta predelictual del procesado, su arraigo en el país, la posible pena a imponer e el caso de autos, por lo cual solicitaba la declaratoria sin lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el Ministerio Público, siendo que, ha verificado la Sala que con ocasión a la interposición del presente recurso de apelación fueron traídas constancias de trabajo desempeñados por el imputado de autos, carta aval de residencia del imputado expedida por el Consejo Comunal Reinaldo Crespo del estado Lara, copia del Título de Bachiller del mismo y certificado de calificaciones obtenidas, expedida por la Unidad Educativa Nacional “Héctor Castillo Reyes” del Municipio Iribarren del estado Lara, a lo que se suma que el delito por el que esta Sala ha subsumido los hechos en la norma legal contenida en el artículo 62 de la señalada Ley especial, tiene una posible pena a imponer que oscila entre uno (01) y tres (03) años, lo que significa que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones revoca la decisión objeto del recurso y ordena el juzgamiento en libertad del procesado, debiendo este comparecer a las convocatorias que el Tribunal de la causa realice para la celebración de los actos del proceso. Así se decide.

DISPOSITIVA
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSE REINALDO TORBELLO GOMEZ y RAIDY MARIBELYS PETIT, en su condición de Defensores Privados del ciudadano: JESUS ALEJANDRO SILVA VALERA, contra el auto dictado en fecha 07-02-2015 y publicado en fecha 09-02-2015 por el del Juzgado Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que decretó en contra de su defendido, medida judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se REVOCA la medida privativa de libertad y SE ORDENA EL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD DEL PROCESADO, quien deberá comparecer a los actos del proceso para los que se le convoque. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Líbrese boleta de excarcelación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 08 días del mes de Mayo de 2015.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACION

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTA

ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ
JUEZ PROVISORIO ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA
En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.
La Secretaria
RESOLUCIÓN Nº IG012015000302