REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo Punto Fijo, veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: IP31-R-2015-000029 PARTE RECURRENTE: Angélica María González Fonseca, titular de la cédula de identidad n.º 15.981.069, debidamente asistida por la abogada Neymar Mayerlings Vargas Gómez, titular de la cédula de identidad n.° 14.478.319 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 98.787. RECURRIDA: Decisión de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo. MOTIVO: Apelación (Custodia). Adjunto al oficio n.º TPJ-1-15-2325 de fecha 16 de octubre de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Punto Fijo; remitió a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo; el expediente contentivo de modificación de custodia incoada por el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu, titular de la cédula de identidad n.º 16.438.836, domiciliado en el sector 6 de Antiguo Aeropuerto, calle n.° 5, casa n.° 2, municipio Carirubana del estado Falcón, debidamente asistido por los abogados Alberto José Barrera Gómez y Ricardo Gerardo Bello Pérez, titulares de la cédula de identidad n.° V-17.310.917 y V-9.336.288, e inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.º 171.290 y 181.875, respectivamente. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta alzada se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Angélica María González Fonseca, antes identificada, debidamente asistida por la abogada Neymar Mayerlings Vargas Gómez, titular de la cédula de identidad n.° 14.478.319 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 98.787, parte demandada en el presente litigio. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, este Tribunal Superior pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: CAPÍTULO I ANTECEDENTES En fecha 21 de abril de 2014, el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu, titular de la cédula de identidad n.º 16.438.836, domiciliado en el sector 6 de Antiguo Aeropuerto, calle n.° 5, casa n.° 2, municipio Carirubana del estado Falcón, debidamente asistido por los abogados Alberto José Barrera Gómez y Ricardo Gerardo Bello Pérez, antes identificados; ejerció acción de modificación de custodia, mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Punto Fijo; en contra de la ciudadana Angélica María González Fonseca, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.° 15.981.089, domiciliada en la avenida Los Jabillos, casa n.° 3, sector Los Bloques, urbanización Judibana, municipio Los Taques del estado Falcón. En fecha 20 de mayo de 2014, se llevó a cabo la fase de mediación de la audiencia preliminar, dándose por concluida la misma y procediéndose a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. En fecha 6 de junio de 2014, la ciudadana Angélica Maria González Fonseca, debidamente asistida por la abogada Migdalia Coromoto Rosendo Sánchez, titular de la cédula de identidad n.° V-4.794.776 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 35.108, presentó escrito de contestación de la demanda y de promoción de pruebas. En fecha 12 de junio de 2014, el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu, ya identificado, debidamente asistido por los abogados Alberto José Barrera Gómez y Ricardo Gerardo Bello Pérez, anteriormente identificados, presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 4 de noviembre de 2014, se realizó la audiencia de fase de sustanciación y se ordena remitir la causa al Tribunal de Juicio. En fecha 9 de julio de 2015, se realizó la audiencia oral y pública de juicio, en la cual se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar la demanda, incoada por el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu en contra de la ciudadana Angélica María González Fonseca, antes identificados. Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2015, la ciudadana Angélica María González Fonseca, debidamente asistida por la abogada Neymar Mayerlings Vargas Gómez, ya identificada, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo. En fecha 29 de julio de 2015, el mencionado Tribunal admite la apelación interpuesta y la oye en un solo efecto. Así mismo, ordena remitir las copias certificadas del expediente a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo. Esta superioridad recibe el presente recurso de apelación mediante oficio n.º TPJ-1-15-2325 de fecha 16 de octubre de 2015, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo, dándole entrada mediante auto de fecha 29 de octubre de 2015, y en el cual se fijó fecha para la audiencia oral de apelación para el día miércoles, 18 de noviembre de 2015, a las 9:30 a.m. Así mismo se ordenó notificar a la parte apelante mediante aviso, el cual se fijó en la cartelera del Tribunal, en la misma fecha. En fecha 5 de noviembre de 2015, la ciudadana Angélica María González Fonseca, antes identificada, debidamente asistida por el abogado Alirio Jesús Hurtado Zavala, titular de la cédula de identidad n.° V-18.631.115 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.º 155.782, consignó el escrito de formalización del recurso de apelación. En fecha 17 de noviembre de 2015, el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu, antes identificado, debidamente asistido por el abogado Alberto José Barrera Gómez, consignó el escrito de contestación a la formalización del recurso de apelación. Celebrada la audiencia oral de apelación en la oportunidad legal, vale decir, el 18 de noviembre de 2015, la ciudadana Angélica María González Fonseca, antes identificada, expuso: “Yo no estoy de acuerdo con la decisión ya que yo no respondí a las acusaciones, y no puedo permitir que arranquen a mis niñas de mí, yo que les he dado todo, no solamente lo material, sino como madre, mis hijas andan del timbo al tambo (sic), porque ese señor lo que hace es trabajar todo el día, yo he dejado todo por mis hijas, a mi no me importa lo que él pueda pensar de mí como persona, yo soy una persona independiente, yo no soy una perra (sic) para que me arranquen a mis niñas de esta manera, yo no puedo verlas a la hora que me corresponde que son las 2:30 de la tarde porque dicen que están en tarea dirigidas, yo soy una persona profesional y preparada que puede ayudar a mis hijas con las tareas que tenga. Es todo.-” De igual forma, por la parte contra recurrente, el abogado Alberto Barrera Gómez, ya identificado, expuso: “Buenos días ciudadano Juez, ciudadana secretaria, bueno, más allá de las consideraciones personales realizada por mi cliente, ratifico que a partir de hoy se debe cumplir con el régimen de convivencia familiar, ambos deben estar de acuerdo y en completa comunicación; por otro lado, haciendo referencia al escrito, tenemos que la parte recurrente de autos señala que el Juez a quo incurrió en falsa aplicación, por otro lado la parte recurrente pretende no darle importancia al Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, ya que el Equipo fue el que determinó y ratificó que las niñas deben permanecer con su padre por su bienestar; por otra parte en el escrito de formalización ella afirma que fue victima de indefensión, cuando se puede evidenciar que ella siempre estuvo presente, y que fue ella la que solicitó que se realizara el informe del Equipo Multidisciplinario, asistió a las audiencias, contestó la demanda, de hecho, hasta reconvino en la demanda, es decir, trabó la litis; existen otras cosas basadas en percepciones personales que no tienen importancia, lo importante y lo que tenemos que ratificar es que el Equipo Multidisciplinario fue quien dictaminó la necesidad de que las niñas estén con su papá, y el Juez lo que hizo fue ratificar ese dictamen. Es por lo que solicitamos se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión de fecha 16 de julio 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo. Es todo.-” CAPÍTULO II DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175, 177 y 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al señalar: “Artículo 175: Complexión del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. “(…) En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores. (…)” “Artículo 177: Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias: Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa: c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.” “Artículo 488. Apelación De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. (…). (…). Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección. (…).” CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes artículos establece: “Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.” “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” “Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente: “Artículo 8: El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes. c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” “Artículo 27. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.” “Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.” “Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.” “Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” “Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.” En la audiencia oral de apelación se escuchó la opinión de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la Ley especial, quien manifestó que: “Estoy viviendo con mi papá, que se llama Oscar y con mi abuela; hace tres días estuve con mi mamá, fuimos a caminar y para (el centro comercial) Las Virtudes. Me quedé a dormir en la casa de mi mamá con mi hermanita y jugamos con la sobrina de mi mamá. Me siento bien con mi papá, nos gustó ir a casa de mi mamá, a mi mamá Angélica la vemos 2 veces a la semana.” Ahora bien, una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente, este juzgador confirma lo establecido en la sentencia recurrida por el juez a quo, quien por medio del procedimiento y las pruebas recabadas en la audiencia de juicio, comprobó que los padres de las hermanas (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) han ejercido la custodia de las niñas de manera compartida; por lo que en aras de brindarle a las niñas (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) una estabilidad en un ambiente que les permita obtener un nivel de vida adecuado, que asegure su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, resulta más favorable que el ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu ejerza la custodia de sus hijas, antes identificadas; todo ello en relación al Interés Superior del niño, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se trata de una garantía en el cual antes de tomar una medida respecto de ellas, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los vulneren. Así mismo, una vez escuchada la declaración de parte establecida en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ciudadano Oscar Antonio De Matos De Abreu, en la cual se pudo constatar que las partes no están cumpliendo con el régimen de convivencia familiar establecido por el Juez a quo, es por lo que este juzgador procede a exhortar a las partes a fin de que deben cumplir estrictamente el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo, a favor de la madre de las niñas, ciudadana Angélica María González Fonseca. Corolario de las consideraciones expuestas y de conformidad con los artículos antes mencionados, los cuales resultan aplicables al presente caso, es forzoso para este juzgador declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, se confirma la decisión de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2014-000088 (Nomenclatura de ese Tribunal). Así se decide.- CAPÍTULO IV DECISIÓN En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Angélica María González Fonseca, titular de la cédula de identidad n. º 15.981.069, debidamente asistida por la abogada Neymar Mayerlings Vargas Gómez, titular de la cédula de identidad n.° 14.478.319 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n. º 98.787; contra la decisión de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2014-000088 (Nomenclatura de ese Tribunal). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, sede Punto Fijo, en el asunto IP31-V-2014-000088 (Nomenclatura de ese Tribunal). TERCERO: No hay condenatoria en las costas del recurso, dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Así se decide.- Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.- De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.- EL JUEZ SUPERIOR, ABG. JAVIER ANTONIO ROJO LOBO. LA SECRETARIA, ABG. DELSIS YEDRA RIVERO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación, siendo las 8:58 a.m. Lo que certifico.- LA SECRETARIA, ABG. DELSIS YEDRA RIVERO.