TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 205° y 156°
ASUNTO: IP21-N-2014-000102
MOTIVO: Recurso de Nulidad con Amparo Cautelar.
PARTE RECURRENTE: AMILCAR ANTEQUERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.204; actuando bajo su propio nombre y representación.
PARTE RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.
I
ANTECEDENTES
En fecha siete (07) de octubre de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo, interpuesto por el abogado AMILCAR ANTEQUERA LUGO, supra identificado, actuando bajo su propio nombre y representación, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.
El día veinticuatro (24) de de octubre de 2014, este Juzgado admitió el recurso, ordenando la notificación de los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador Municipal del municipio Colina del estado Falcón, a la ciudadana Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estad Falcón, con competencia en lo Contencioso Administrativo, y al ciudadano Procurador General de la República.
Mediante auto de fecha ocho (08) de enero de 2015, se ordenó librar Cartel de emplazamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha diecinueve (19) de enero de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, llevándose a cabo en fecha dieciocho (18) de febrero de 2015, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente y de la representación del Ministerio Público. En ese mismo acto la parte accionante, presentó escrito de medios probatorios.
El veintisiete (27) de febrero de 2015, este Tribunal emitió pronunciamiento de las pruebas consignadas.
En fecha dieciséis (16) de marzo de 2015, el abogado AMILCAR ANTEQUERA, supra identificado, solicitó a este Órgano Jurisdiccional fijar audiencia de informe de manera oral, siendo fijada la misma para el tercer (3er) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m, teniendo celebración en fecha veintitrés (23) de marzo de 2015.
El diecisiete (17) de marzo de 2015, la representación del Ministerio Público, abogada SIKIU SUHAIL URDANETA PIRELA, presentó escrito de informes.
Vencido el lapso correspondiente, y siendo oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto al fondo del asunto debatido, previas las consideraciones siguientes:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Alegó que habita en el municipio Colina del estado Falcón, desde el mes de Julio del año 2003, localidad donde convive de forma ininterrumpida con sus familiares y amigos, con los cuales comparte sus vivencias cotidianas propias del ser humano que involucran celebraciones por ocasiones especiales como cumpleaños, bautizos entre otros, y para dichas festividades o eventos se requiere adquirir de comidas, tortas, bebidas inclusive las alcohólicas.
Que para la adquisición de dichas bebidas se han visto en la necesidad de realizar la transacción correspondiente en establecimientos expendedores de bebidas alcohólicas en los municipios vecinos (municipios Miranda y Zamora del estado Falcón), ya que los establecimientos ubicados en el municipio Colina se encuentran cerrados después de las 07:00 p.m., o cuando corresponda a días de fiestas nacionales o feriados locales, según lo indicado en el acto administrativo de efectos generales, contenido en el decreto Nº 20 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, suscrito por el ciudadano Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del referido ente Municipal bajo el Nº 085, de fecha catorce (14) de marzo de 2014.
Señaló la incompetencia del Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, por emitir un acto administrativo (Decreto Nº 20), incurriendo en irregularidad administrativa denominada por la Sala Político Administrativa como usurpación de funciones, vulnerando con ellos los artículos 136 y 137 de nuestra carta magna, razón por la cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en los momentos de compartir con sus familiares y amigos, se ve en la obligación de trasladarse a otro municipio del estado, para efectuar la compra de dichas bebidas alcohólicas en otro establecimiento para tal fin, lo cual hace que pierda más de dos (2) horas de ida y vuelta para seguir con la celebración correspondiente, así como el pago de transporte (taxi) para el traslado de los mismos a efectuar dicha compra y regresar nuevamente, o bien para consumir los mismos en sitios o establecimientos foráneos o alejados de dicha jurisdicción.
Arguyó, que en virtud de la situación presentada, tomó en cuenta el estudio sobre las cuestiones jurídicas referentes a la comercialización y expendio de bebidas alcohólicas dentro del referido municipio, teniendo como resultado que el Concejo municipal del Municipio Colina, a través de la Ordenanza que rige la permisología para el expendio de bebidas alcohólicas del respectivo municipio, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del municipio Colina del estado Falcón Nº 03, de fecha 13 de octubre de 2005, es quien tiene competencia sobre esa materia y, en todo caso, es esa Ley local la que establece ciertas condiciones para la comercialización de dichas bebidas, dentro de las cuales se destaca la posibilidad de que los establecimientos que tengan licencia para el expendio de bebidas alcohólicas (por ejemplo las licorerías) puedan ofrecer sus productos sin distinguir si algún día corresponde a uno de fiesta nacional y que el horario de dicha comercialización es hasta las 09:00 p.m.
Que el mencionado Decreto afecta su esfera jurídica, ya que violenta tanto sus derechos como el de los ciudadanos colinenses, de adquirir las bebidas alcohólicas dentro del municipio de residencia para ofrecer a los invitados, familiares y amigos al momento de realizar fiestas o celebraciones y el mismo, transgrede el derecho de acudir a establecimientos de consumo de bebidas alcohólicas, como las tascas, conforme a los días y horas que señala la ordenanza correspondiente emitida por el Poder Legislativo local, por lo que al dictar el acto administrativo incurrió en los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad.
Que de ser declarada Sin Lugar la pretensión principal, es decir, la nulidad absoluta del acto administrativo, se resuelva las pretensiones subsidiarias de la declaratoria de nulidad relativa del Decreto up supra, por violentar lo dispuesto en la Ley local, en cuanto a la ordenanza que rige la Permisología para el Expendio de Bebidas Alcohólicas del municipio Colina, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 03 de fecha trece (13) de octubre de 2005, el cual establece en su artículo 15 que la licencia para expendio de bebidas alcohólicas autoriza ejercer la comercialización y expendio de bebidas en los siguientes horarios:
1. Para Expendios al por mayor y al por menor (definidos en el numeral 2 del artículo 2 eiusdem), desde el día lunes hasta el día sábado de 09:00 a.m. a 09:00 p.m;
2. Para Expendios de Consumo (definidos en el numeral 3 del artículo 2 eiusdem), desde el día lunes hasta el día domingo de 11:00 a.m. a 03:00 a.m.
Y el Decreto Nº 20 emitido por la referida Alcaldía establece en su artículo 6, lo siguiente:
1) Queda restringido el horario para los sitios nocturnos (tascas, bares, night clubes, cantinas y cualesquiera otros sitios o establecimientos donde se presenten espectáculos nocturnos), y sólo podrán funcionar desde las 06:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en toda la jurisdicción del municipio Colina del estado Falcón.
Asimismo en su artículo 8 ut supra, establece que la Licencia para Expendio de bebidas alcohólicas autoriza a ejercer la comercialización en los siguientes horarios:
1) Para Expendios en Licorerías desde el día Lunes hasta el día sábado de 11:00 a.m. a 07:00 p.m.
2) Se prohíbe el expendio de bebidas alcohólicas los días domingos y todos los días de fiesta nacionales y días feriados, salvo los sitios destinados a la venta de comida preparada, los restaurantes debidamente permisados para el expendio de bebidas alcohólicas, remates de caballos que operen y funcionen legalmente de acuerdo a las normas del instituto Nacional de Hipódromos y los expendios de comida ubicados a la orilla de la playa del municipio (barquitos) que tengan legalmente los respectivos permisos, los cuales podrán vender bebidas alcohólicas los días domingos y los días de fiestas nacionales y días feriados en el horario comprendido entre las 10:00 a.m. y las 05:00 p.m.
Finalmente solicitó se decrete la nulidad absoluta del Decreto Nº 20, emitido por el Alcalde del Municipio Colina del estado Falcón en fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 085 de fecha catorce (14) de marzo de 2014, y en caso de que el tribunal considere la no procedencia de dicha declaratoria de nulidad absoluta, emita pronunciamiento en relación a la declaratoria de nulidad relativa de las pretensiones subsidiarias, por la violación de la reserva legal y de los principios de legalidad, y “nullum crimen, nulla poena, sine lege” en el cual incurrió dicho Decreto por medio de los artículos 4, 6, 9, y por transgredir lo dispuesto en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República y 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues según lo estipulado en lo anteriormente descrito, todos los ciudadanos tienen el derecho de no ser sancionados por conductas que no hayan sido previstas como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, es por ello, que lo establecido en el Decreto Nº 20, dictado por el burgomaestre municipal, no tiene fundamento alguno, incurriendo en el vicio de violación de reserva legal, y por ende la violación de los principios de legalidad administrativa.

En la oportunidad procesal de la Audiencia de Juicio, celebrada en fecha dieciocho (18) de febrero de 2015, el recurrente actuando bajo su propio nombre y representación, consignó escrito de medios probatorios, en el cual promovió el merito favorable de los autos, y a su vez prueba de testimoniales de seis (06) personas residenciadas en el referido municipio.

III
DE LOS INFORMES
A.) DE LA RECURRENTE
Arguyó el accionante, que inició el presente recurso basado en los motivos de nulidad explanados en el escrito libelar y que al momento del lapso probatorio conforme a lo expresado por los testigos, se demuestra el interés indirecto o simple que posee de estar en este proceso judicial. Por otra parte, se evidenció que aún estando notificada la parte recurrida y el Sindico Procurador Municipal del Municipio Colina del estado Falcón, no hicieron uso de su derecho a defender el acto administrativo recurrido, a su vez refirió que el presente procedimiento judicial se efectuó conforme a las pautas señaladas en la Ley hasta el presente acto procesal, por lo que pidió a esta Instancia Judicial dictar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
B.) INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha diecisiete (17) de marzo de 2015, el abogado JOSE JAVIER MARÍN GUTIÉRREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 200.071, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, presentó escrito de informes expresando lo siguiente:
Que de la lectura realizada a los elementos probatorios acompañados por el recurrente de autos, se constató que el Alcalde del Municipio Colina del estado Falcón, dictó Decreto (Nº 018), mediante el cual en uso de sus atribuciones conforme al artículo 174 del texto fundamental, estableció en su objeto que el mismo regula la actividad de expendio de bebidas alcohólicas y la regularización de licorerías y los sitios nocturnos en la jurisdicción del municipio Colina del estado Falcón. No obstante, en fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, dictó Decreto Nº 20 de fecha catorce (14) de marzo de 2014, el cual es el objeto de impugnación del presente recurso de nulidad, según lo establecido en su artículo 1, respecto a la modificación del artículo 8. Asimismo, en paralelo, se observa la existencia de la Ordenanza emanada del Concejo Municipal del municipio Colina del estado Falcón, publicada en Gaceta oficial Extraordinaria Nº 3 de fecha trece (13) de octubre de 2005, la cual rige la permisología para el expendio de bebidas alcohólicas del referido municipio.
Señaló que a consideración de las máximas de experiencia, dicha ordenanza se fundamenta en lo preceptuado previamente por la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Espacies Alcohólicas, dictada el veintiocho (28) de julio de 2005, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.238, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial Nº 38.286, de fecha cuatro (04) de octubre de octubre de 2005, ratificada en el 2007, la cual establece en su artículo 46 que las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas serían otorgadas por las Alcaldías, de conformidad con las normas que establezcan las ordenanzas respectivas y que hasta tanto los organismos municipales, competentes dicten las normas relativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, las Alcaldías se encargaran de hacer cumplir las disposiciones contenidas en la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Espacias Alcohólicas.
A su vez, señaló que el artículo 46 de la Ley up supra, desconcentró la competencia en materia de licores al Poder Público Municipal representado por las Alcaldías, la competencia delegada fue en lo referente al control de la comercialización y expendio de licores, lo que asume que es el órgano municipal el encargado de dictar las normas a través de las ordenanzas respectivas, para regular todo lo relativo al expendio de bebidas alcohólicas, incluyendo la autorización, entendida ésta como la habilitación emitida por el municipio para comercializar legalmente el expendio, siendo reformada posteriormente en Gaceta Oficial Nº 38.784 del 5 de octubre de 2007 y publicada e impresa en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.852, en la cual se suprimió, la competencia que se le otorgaba a los municipios, no obstante, dicha ley en su artículo 48 y en la Disposición Transitoria Única, mantuvo la competencia hecha a entes locales para otorgar los permisos, es decir, licencias para expendios de bebidas alcohólicas, en los siguientes términos:
“Artículo 48: El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo Consejo Comunal, otorgue los permisos para el expendio de licores y fije los horarios respectivos”

“DISPOSICIÓN TRANSITORIA:
UNICA: Hasta tanto el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Seguridad Ciudadana establezca los lineamientos previstos en esta Ley, correspondientes al expendio y horarios de bebidas alcohólicas, permanecerán vigentes las ordenanzas municipales que regulen la materia”.

Así entonces, establece la Ley especial up supra, como regla general, que los municipios serían los competentes para otorgar los permisos para el expendio de bebidas alcohólicas, conforme a los lineamientos que establecerá el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Seguridad Ciudadana, con observancia de la opinión del respectivo Consejo Comunal; sin embargo, hasta la presente fecha esos lineamientos no han sido dictados, razón por la cual, es incuestionable, por mandato de la Disposición Transitoria Única, que las disposiciones contenidas en las ordenanzas municipales que rigen la materia de expendio y comercialización de especies alcohólicas, son el régimen jurídico aplicable.

Señaló, que ante los actos administrativos dictados por el Alcalde, en lo que respecta al tópico particular relativo al horario para el expendio de bebidas alcohólicas en el Municipio Colina del estado Falcón, de acuerdo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, que dicho Burgomaestre, obvió el verdadero propósito y espíritu de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conferidas en el artículo 88 del cuerpo normativo numeral 3, toda vez, que si bien es cierto, que podrá dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos, no es menos cierto, que para poder proceder debe velar por su competencia atribuida por ello y no menoscabar sus propias atribuciones, al arrogarse potestades legales que son conferidas al Concejo Municipal, tal como es el caso de la discusión y aprobación respectiva de las Ordenanzas Municipales. De allí que, resulta evidente la presencia del Vicio de Incompetencia manifiesta por parte del Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, en virtud de haberse atribuido una competencia que solo puede ser regulada por Ordenanza municipal y por ende debe cumplir con la aprobación de los ediles del Concejo Municipal de esa jurisdicción, y que solo será promulgada por el representante de dicho ente municipal (Alcalde).

Finalmente solicitó se declare la procedencia del vicio de incompetencia por lo antes expuesto, y a su vez declarado Con Lugar el presente recurso interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el abogado AMILCAR ANTEQUERA LUGO, supra identificado, actuando bajo su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del municipio Colina del estado Falcón, por decisión administrativa contenida en el Decreto Nº 20, emitido por el Alcalde en fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del municipio Colina del estado Falcón Nº 085, de fecha catorce (14) de marzo de 2014.
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la parte recurrida, no compareció a la audiencia de juicio a los fines de exponer sus argumentos de defensas, así como tampoco presentó informes, no promovió pruebas, ni consignó los antecedentes administrativos del caso, aún y cuando le fue solicitado en la oportunidad respectiva, tal y como se evidencia en el auto de admisión de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2014. (Folios 40 al 43 del expediente).
Ahora bien, es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados los argumentos planteados, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
Se desprende del escrito recursivo presentado por el abogado AMILCAR ANTEQUERA, que el mismo alegó que el Decreto Nº 20 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, dictado por el Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por ser emitido por una autoridad manifiestamente incompetente; del mismo modo, denunció la violación de la reserva legal y del principio de legalidad, puesto que existe transgresión de los artículos 4, 6, y 9 de dicho Decreto, 49 numeral 6 de la Constitución y 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En lo que respecta al alegato de la parte actora en cuanto a que el Alcalde resulta manifiestamente incompetente para dictar el acto administrativo impugnado, la misma lo realizó en los siguientes términos:

(…) tomé en cuenta el estudio sobre las cuestiones jurídicas referentes a la comercialización y expendio de bebidas alcohólicas dentro del referido municipio, teniendo como resultado que el Concejo municipal del Municipio Colina, a través de la Ordenanza que rige la permisología para el expendio de bebidas alcohólicas del respectivo municipio, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del municipio Colina del estado Falcón Nº 03, de fecha 13 de octubre de 2005, es quien tiene competencia sobre esa materia y, en todo caso, es esa Ley local la que establece ciertas condiciones para la comercialización de dichas bebidas, dentro de las cuales se destaca la posibilidad de que los establecimientos que tengan licencia para el expendio de bebidas alcohólicas (por ejemplo las licorerías) puedan ofrecer sus productos sin distinguir si algún día corresponde a uno de fiesta nacional y que el horario de dicha comercialización es hasta las 09:00 p.m.(…)

Ante tal aseveración, considera este Tribunal traer a colación lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, a saber:
“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omisis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…’.
En tal sentido, considera menester este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2496 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha treinta (30) de noviembre de 2007. Exp. Nº AP42-R-2003-003433 (caso: Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en la cual se indicó lo siguiente:
“…El artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
‘…Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omisis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…’.
De la norma antes citada se evidencia que uno de los vicios que provoca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que el mismo haya sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente o que haya sido dictado sin llevar a cabo el procedimiento correspondiente, todo ello en aras de garantizar el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa.

Sobre este punto en particular, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00584 de fecha 24 de abril de 2007, ha señalado lo siguiente:
‘…‘si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.’ (Vid. Sent. SPA N° 01133 del 4 de mayo de 2006).
‘Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)…’.
Asimismo, destacó la Sala en su sentencia Nº 00145 de fecha 31 de enero de 2007, la distinción básica de tres formas de incompetencia, las cuales son las siguiente: ‘…1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. entre otras sentencia N° 539 del 1° de junio de 2004)…’.”
Queda claro, que la competencia es uno de los elementos fundamentales del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, entendida como el conjunto de atribuciones, facultades y obligaciones por medio de las cuales actúan legítimamente los entes y órganos de la Administración Pública.
El vicio de incompetencia, se configura cuando la actuación de la Administración no se subsume en los supuestos establecidos para ello en la Ley, tal como cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no se encontraba legalmente autorizada, infringiendo de esta manera el ordenamiento jurídico vigente, así como la distribución de competencias de la administración pública. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 539 de fecha primero (1º) de junio de 2004).
Al respecto, las Cortes de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha establecido que, un acto administrativo no está viciado de incompetencia por la circunstancia de que en una de las etapas del procedimiento haya actuado un órgano no expresamente facultado para hacerlo, si quien dictó el acto final ostenta la titularidad del órgano, es por ello que, un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando la incompetencia es manifiesta “burda, grosera, ostensible y, por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad” (Vid. Sentencia Nº 00556 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha dieciséis (16) de junio de 2010).
En virtud de lo que antecede, quien aquí decide, procede verificar si el ciudadano Alcalde del Municipio Colina del estado Falcón, está facultado para dictar el acto administrativo impugnado, en otras palabras, si es competente para suscribirlo; a tal efecto se desprende del mismo Decreto Nº 20, lo siguiente:
El Alcalde del Municipio Colina, en uso de las atribuciones que le confiere el articulo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 88 de la Ley del Poder Público Municipal.
DECRETA
ARTÍCULO 1: Se modifica el artículo 8 de la siguiente forma:
“ARTICULO 8: queda establecido el horario de licorerías para la venta y expendio de licores, en todo el territorio del Municipio Colina del estado Falcón, de la siguiente manera: De Lunes a Sábado de 11:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; y queda totalmente prohibido el expendio de bebidas alcohólicas los días domingo y los días de fiesta nacionales y días feriados, salvo en aquellos sitios destinados a la venta de comida preparada como los restaurantes debidamente permisazos para el expendio de bebidas alcohólicas, remates de caballo que operaren y funcionen legalmente de acuerdo a las normas del Instituto Nacional de Hipódromos y los expendios de comida ubicados a al orilla de la playa del municipio (barquitos)que igualmente tengan los respectivos permisos, en los cuales se podrá vender bebidas alcohólicas los días domingos y los días de fiestas nacionales y días feriados en el horario comprendido entre las 10 a.m. y 5 p.m.(…).

Es importante señalar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 168, expresa que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Se observa que por disposición Constitucional los Municipios, son entes político territoriales que poseen autonomía no solo porque pueden dictar sus propias normas-ordenanzas- sino porque también actúan según su libre determinación pero ajustados a lo que establezca la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes orgánicas nacionales y las leyes estadales. Así lo indica expresamente lo dispuesto en el artículo 169 de nuestra carta Magna, cuando dispone:

“Artículo 169. La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales, y por las disposiciones legales que de conformidad con aquellas dicten los Estados.
La legislación que se dicte para desarrollar los principios constitucionales relativos a los Municipios y demás entidades locales, establecerá diferentes regímenes para su organización, gobierno y administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, atendiendo a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar ingresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos y culturales y otros factores relevantes. En particular, dicha legislación establecerá las opciones para la organización del régimen de gobierno y administración local que corresponderá a los Municipios con población indígena. En todo caso, la organización municipal será democrática y responderá a la naturaleza propia del gobierno local”.

De igual manera la Constitución en su artículo 178 y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 52, señalan que es competencia de los municipios, el gobierno y la administración de los intereses propios de la vida local, la gestión de las actividades y servicios que requiera la comunidad municipal, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes.
El encabezado del artículo 178 Constitucional le atribuye competencia y autonomía para la gestión de las materias que conciernen a la vida local, así como también el numeral 8 del mismo indica como competencias del Municipio las demás que le atribuyan la Constitución y las Leyes.
Bajo tal premisa, históricamente se ha entendido que el desarrollo de la actividad comercial en jurisdicción de un Municipio, corresponde a la gestión y regulación que le es atribuida, siempre que no solape competencias exclusivas del Poder Nacional. En este orden de ideas se tiene que resulta competencia del Poder nacional, lo relativo a “… los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas…”.
Concatenando la competencia Nacional con la atribuida a los municipios, no puede entenderse que el Poder Nacional sustraiga de toda competencia en la materia al municipio, sino que la legislación nacional ha de regular lo relativo al impuesto correspondiente, lo cual puede implicar normas de funcionamiento, mientras el municipio sigue regulando la actividad comercial en general, incluso la de venta de licores.
Adicional a lo expuesto, se tiene que la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.238 del 28 de julio de 2005 (derogada), en su artículo 46, atribuía a los Municipios, específicamente a las Alcaldías la competencia para emitir las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas, de conformidad con las normas que establezcan las ordenanzas respectivas, sin perjuicio de lo previsto en las leyes que rigen la materia municipal, señalando que hasta tanto los organismos municipales competentes dictasen las normas relativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, las Alcaldías se encargarían de hacer cumplir las disposiciones contenidas en dicha Ley y su Reglamento.

El decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en su artículo 48 prevé que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo Consejo Comunal, otorgue los permisos para expendio de licores y fije los horarios respectivos, de modo que esta ley mantuvo la competencia otorgada a las Alcaldías por la Ley derogada para autorizar el expendio de bebidas alcohólicas, bajo los lineamientos del Ministerio respectivo.
Ahora bien, previendo la posible ausencia de tales lineamientos, y con el fin de evitar un vacío legal, que a consideración de este Juzgado, sería contrario al propósito de la ley, además de establecer como consecuencia que una actividad regulada se encuentre de pronto libre de cualquier limitación o regulación, al municipio omitir el cumplimiento de legislar sobre una materia, la disposición transitoria única de la ley en comento estableció que hasta tanto el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establezca los lineamientos previstos en la ley, correspondientes al expendio y horarios de bebidas alcohólicas, permanecerían vigentes las ordenanzas municipales que regulan la materia.
En fiel cumplimiento a lo que antecede es como existe una Ordenanza que regula el expendio de bebidas alcohólicas en el municipio Colina del estado Falcón, la misma establece, entre otras cosas, lo siguiente:

“Omissis…

(…)
ORDENANZA QUE RIGE LA PERMISOLOGÍA PARA EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN (…)
CAPITULO I
Disposiciones Generales
El Consejo del municipio Colina del estado Falcón en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 175 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1 del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipio, sanciona la siguiente:
Ordenanza que Rige la Permisología para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Colina del estado Falcón.
TITULO I
Disposiciones Generales
ARTÍCULO 1: Esta ordenanza tiene por objeto normar la tramitación y obtención de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas asó como establecer las condiciones necesarias para el funcionamiento de los establecimientos referidos a este cuerpo normativo, en la jurisdicción del Municipio Colina, sin perjuicio de lo establecido en la Leyes que rigen la materia Municipal y de conformidad con lo establecido en las leyes que rigen la ametría Municipal y de conformidad con lo consagrado en el artículo 46 de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.
Omisis…
TITULO II
De la Licencia para el expendio de Bebidas Alcohólicas
Omisis…
ARTÍCULO 15: La Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, autoriza a ejercer las actividades en ella señaladas, bajo las condiciones que se indiquen en esta Ordenanza, en horario que a continuación se señala:
1. Expendio al mayor y al menor de Lunes a Sábados de 9:00 a.m. a 9:00 p.m.
2. Expendio de Consumo de Lunes a Domingo de 11:00 a.m. a 3:00 a.m. (SIC)
Omissis (…)
En relación a las consideración previamente esquematizadas, y en consonancia a lo argüido por la representación del Ministerio Público, se constata que el Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, en lo que respecta al horario para el expendio de bebidas alcohólicas en el referido Municipio, obvió el verdadero propósito y espíritu de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así dispuesta en el artículo 88 numeral 3 ejusdem, el cual establece que podrá dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos administrativos; sin embargo para el proceder de los mismos, debe velar y actuar apegado a su competencia y no menoscabar sus propias atribuciones, al arrogarse potestades legales que son conferidas al Concejo Municipal, tal como es el caso de la discusión y aprobación respectiva de las Ordenanzas Municipales, así como de sus proyectos de reformas. Ello así, resulta evidente la presencia del vicio de incompetencia manifiesta por parte del Alcalde del Municipio Colina del estado Falcón, en virtud de haberse atribuido una competencia que sólo puede ser regulada por Ordenanza Municipal y por ende debe cumplir con la aprobación de los ediles del Concejo Municipal de la Jurisdicción, y que sólo será promulgada por el representante de dicho ente Municipal (Alcalde). En consecuencia, debe imperiosamente, este Juzgador, declarar viciado de nulidad el Decreto Nº 20 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Municipio Colina del estado Falcón Nº 085 de fecha 14 de marzo de 2014, dictado por el Alcalde del Municipio Colina del Estado Falcón. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto recurrido, resulta a criterio de este Juzgador inoficioso proceder al análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por la parte actora. Así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el Recurso de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el abogado AMILCAR ANTEQUERA LUGO, supra identificado, actuando bajo su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN.

Segundo: Nulo el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 20 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Municipio Colina del estado Falcón Nº 085 de fecha 14 de marzo de 2014.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los dos (02) días del mes de noviembre del año 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

CLÍMACO MONTILLA.
LA SECRETARIA,

MIGGLENIS ORTIZ
CM/Mo/dl.