TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 11 de Noviembre de 2015
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000358
ASUNTO : IP01-R-2015-000358

JUEZA PONENTE: IRIS CHIRINOS LOPEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Abogada MARY BELLO DE CARACHE, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 4.180.590, de profesión u oficio Abogada en libre ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.192, con domicilio procesal en la Calle Arismendi de la Ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, obrando en este acto con el carácter de Defensora Privada del ciudadano IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ, de nacionalidad Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº 3.230.695, de Estado Civil Soltero, Natural de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, de profesión u oficio Piloto de Aviación y del ciudadano JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ, de nacionalidad Colombiano, Titular de la Cedula de Identidad Nº 70102614, de estado civil casado, natural de la ciudad de Medellín, de profesión u oficio Comerciante, imputados de la presente causa; contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 16 de abril del 2015 y publicada mediante auto en fecha 20 de abril del año en curso, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHAVARIA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCIÓN ILEGAL DE AEREONAVE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 29 de Octubre del 2015, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso de Apelación de Auto, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Jueza Abg. IRIS CHIRINOS LOPEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 03 de Noviembre del 2015, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los días 5 y 6 de Noviembre no se dio despacho en la Corte por motivos justificados.
Procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:
I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela en los folios 19 al 26, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer:

“… En el presente caso se establece la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita de acuerdo a la data de su comisión, tal y como se evidencia del ACTA POLICIAL de fecha 13 de Abril de 2015, que siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, se tuvo conocimiento por parte de la PRIMER TENIENTE SANCHEZ DE FUENTE MARIA AUXILIADORA, Supervisor de Control Aeronáutico 102 Paraguaná del Aeropuerto Internacional Josefa Camelo, con sede en Punto Fijo Estado Falcón informando que el Operador de guardia del centro de dirección de defensa aérea Cap. Oscar Franchesqui le había informado que venía entrando una aeronave tipo Grumman II siglas XBCCC de nacionalidad Mexicana, proveniente de Colombia sin plan de vuelo y atraviesa el espacio aéreo sin comunicación con Maiquetía, quienes no tenían conocimiento del Plan de Vuelo, así mismo manifestó que tampoco había establecido comunicación con Barranquilla Colombia, al momento del vuelo por Colombia, mencionada aeronave se encontraba en el radial 274 a 72 millas náuticas con 25000 pies de altura del Aeropuerto Josefa Camejo, dicha aeronave no tenía comunicación con Maiquetía, por lo tanto la orden emitida por defensa aérea era que al tener contacto con esa aeronave se le debía ordenar arribar en el aeropuerto Internacional Josefa Camejo; al momento que la aeronave efectuó el reporte en frecuencia de la torre de control Josefa Camejo, se le ordenó el arribo el cual realizó aproximadamente a las 12:40 horas, situación que se informó al centro de dirección del CDDAI (Centro de Dirección de Defensa Anti Área Integral) de esta manera manifestó la PRIMER TENIENTE SANCHEZ DE FUENTE MARIA AUXILIADORA que la aeronave en mención presuntamente tenia procedencia del Aeropuerto Juan Manuel el Gálvez ubicado en la Isla de Roatan Honduras, indicando que (la) citada aeronave no presentó en el sistema de pantalla que se encuentra en la Torre de Control del Aeropuerto Internacional Josefa Camejo el plan de vuelo correspondiente. Siendo aproximadamente las 12:50 horas del día 13 de Abril de 2015 el sargento Segundo Medina Romero Deivis efectivo de Tropa Profesional informo sobre el arribo de una aeronave con siglas extranjeras, seguidamente una vez en plataforma de pista se constató el arribo de la aeronave la cual quedó identificada: MARCA GRUMANN MODELO G-1159 Nro SERIE 1112.
Según lo expuesto por el Ministerio Público, tal conducta asumida por los presuntos autores del hecho, fue precalificada por el Ministerio Público dentro del contenido de los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil que prevé lo siguiente:
Artículo 142. Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas.
Quien desvíe la ruta sin causa justificada o utilice una ruta de manera fraudulenta, será sancionado con prisión de seis a ocho años. En la misma pena incurrirá quien obtenga, tramite, otorgue una ruta de manera fraudulenta.
Artículo 144. Conducción Ilegal de Aeronaves.
Quien conduzca una aeronave sin señales de individualización, el permiso correspondiente o con más de una nacionalidad, será castigado con prisión de seis a ocho años.
En el presente caso, se verificó que la aeronave procedente de la ciudad de Honduras ingreso al espacio aéreo venezolano sin el plan de vuelo respectivo que permitiera ser verificado en los sistemas aeronáuticos de los aeropuertos de Maiquetía y por ende del Aeropuerto Josefa Camejo de la ciudad de Punto Fijo.
Así se estableció de la declaración de la ciudadana MARIA AUXILIADORA SANCHEZ DE FUENTES, quien es Militar Activo (Supervisor de Control Aeronáutico 102 Paraguaná) domiciliado en el Puerto Cumarebo de Coro Estado Falcón, quien señaló: “Siendo las 12:30 hrs. en la presente fecha, me encontraba en la torre de Control del Aeropuerto Internacional Josefa Camejo, cuando el operador de guardia me informa de el centro de Dirección y defensa aérea que venía entrando una aeronave tipo Grumman II siglas XB-OCC que procedía de Colombia sin plan de vuelo, mencionada Aeronave se encontraba en el radial 274 a 72 millas náuticas con 25 mil pies de altura del aeropuerto Josefa Camejo, dicha aeronave no tenía comunicación con Maiquetía pero la orden emanada por defensa aérea era que al tener contacto se le ordenara arribar en el aeropuerto Internacional Josefa Camejo, una vez reporta la aeronave en frecuencia de la torre de control se le ordenó arribar lo cual arriba sin novedad, se procedió a alertar a los organismos de seguridad del aeropuerto Internacional Josefa Camejo y se procede hacer un llamado al centro de dirección del CDDAI (Centro de Dirección de Defensa Anti Aérea Integral) sobre el arribo de la mencionada Aeronave.”
De la anterior declaración efectuada por la ciudadana MARIA AUXILIADORA SANCHEZ DE FUENTES se establece que en efecto la aeronave siglas XB-OCC tipo GRUMMAN II ingresó al espacio aéreo venezolano y aterrizó en el Aeropuerto Internacional Josefa Camejo sin el PLAN DE VUELO respectivo toda vez que tal y como lo señaló la declarante, el sistema aeronáutico del aeropuerto de Barranquilla y Maiquetía, así como en el sistema del aeropuerto Internacional Josefa Camejo, no apareció el registro del vuelo de la aeronave objeto de la presente investigación.
Siendo así se establece que dicha aeronave no cumplía con las normas de aeronáutica civil para efectuar dicho vuelo y para sobrevolar el espacio aéreo venezolano.
De ello deviene la precalificación jurídica esgrimida por el Ministerio Publico en cuanto a los delitos de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas y Conducción Ilegal de Aeronaves, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil.
Es así como a juicio de este Tribunal, el vuelo de los imputados constituye una flagrante violación de la frontera venezolana al atravesar el espacio (sin) autorización legal, poniendo en riesgo la circulación aérea al no cumplir especificaciones de la aeronáutica civil, conducta ésta que subsume en (el tipo) penal antes señalado.
Por otro lado, no quedó claro al Tribunal en la audiencia oral de presentación, cual era el objetivo del ingreso de la mencionada aeronave al territorio venezolano, puesto que en primer lugar al no presentar el plan de vuelo respectivo no se establecía cual era su destino y de la declaración del imputado JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA tampoco se estableció cual era la finalidad del viaje, puesto que el precitado ciudadano expuso que él venía de acompañante del piloto y que la aeronave iba a ser vendida en el País, no determinándose cuales eran las condiciones de esa presunta operación de venta ni quienes eran las partes intervinientes dicha transacción comercial, de lo cual deviene que tal hipótesis no goza de credibilidad para este Tribunal.
Aunado a ello, este Tribunal valoró como un elemento de convicción contundente del cual se genera la presunción de que dicha aeronave era utilizada para actividades relacionadas con el transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el resultado del ACTA DE TOMA DE MUESTRAS inserto al folio siete (07) de la cual se observa que a la aeronave se le practicó una inspección interna, por parte de funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalísticas Nro. 12, Departamento Químico en la cual se tomaron cinco (05) muestras, resultando que la muestra Nro. 04 correspondiente al pasillo en el cual se colecta una sustancia de color blanco debajo del asiento posterior se le realizó la prueba de orientación aplicándole reactivo Scout el cual dio una coloración azul, dando positivo para COCAINA.
Sobre la base de la anterior evidencia, el Ministerio Público precalificó el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas.
En el presente caso, con el análisis efectuado por este Tribunal a las actas que componen la presente causa, le permiten concluir a este juzgador, que existe una pluralidad de elementos de convicción de los cuales emerge una fundada presunción en relación a la participación del procesado de autos en la comisión del hecho que se les atribuye, no quedando ninguna duda de ello en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo su detención,
Además existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a ello, ha señalado la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “...es potestad exclusiva del Juez determinar cuando exista la presunción razonable del peligro de fuga … se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de autos. . .“(Sala Constitucional, Ponencia del Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
En el presente caso, el peligro de fuga deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa este juzgador imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa este juzgador en cuanto a los hechos objeto de la presente controversia, que las penas son considerablemente elevadas, siendo que los hechos exceden el límite legal previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Copp presumiéndose el riesgo de fuga de los procesados de autos.
Asimismo este Tribunal analiza la magnitud del daño causado, puesto que la conducta de los imputados en su actuación de conducir una aeronave de forma ilegal a territorio venezolano, violentaron la soberanía del estado al haber cruzado nuestras fronteras y sobrevolar sin autorización ni los permisos respectivos, circunstancia que naturalmente constituye una flagrante violación al derecho internacional y la soberanía del Estado Venezolano.
En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetivan penal, que hacen procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los procesados de autos; y así se decide.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
De la revisión del contenido del recurso de apelación interpuesto por la abogada MARY BELLO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos: IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHEVARIA LOPEZ; contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 16 de abril del 2015 y publicada mediante auto en fecha 20 de abril del año en curso, mediante el cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCIÓN ILEGAL DE AEREONAVE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Señaló la Defensa Privada señaló dos denuncias, conforme a lo siguiente:
PRIMERA DENUNCIA: La fundamentó en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad con relación al auto dictado en fecha 20 de abril del 2015.
Que en fecha 16 de Abril del 2015, se llevó a efecto Audiencia Oral de presentación, por ante Tribunal segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, donde la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, puso a disposición a los ciudadanos. IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ por la presunta comisión de delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo encabezamiento 149 de la Ley Orgánica de droga; UTILIZACION FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVE Y ASOCICION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, donde a solicitud del Ministerio Público, acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal , por las razones siguientes la existencia de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, una presunción legal de peligro de fuga, una presunción razonable de peligro de obstaculización y el daño causado.
Resaltó que el Ministerio Público pretende vincular a sus defendidos como responsables en la presunta comisión de hechos punibles, entre ellos , TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo encabezamiento 149 de la Ley Orgánica de droga; UTILIZACION FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVE Y ASOCICION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada el cual es un delito de cuantía mayor, que no existe una individualización en el presente expediente sobre la conducta desplegada por cada uno de ellos, que no se demuestra una estructura organizacional delictiva entre otros aspectos, por lo que se denota de las actas procesales que existe una errada precalificación jurídica por parte del Ministerio Público, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Juez de la recurrida la presente precalificación jurídica.
Expresó de los elementos de convicción que recabó el Representante de la vindicta pública al momento que solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad y que fueron ratificados por el mismo en la audiencia oral de presentación, consideró la defensa que son insuficientes para determinar la responsabilidad de sus representados por lo que dicen que los elementos de convicción que cursan en la causa aprecian que no son suficientes medios para demostrar que sus representados sean autores o partícipes del hecho punible.
Que de los elementos fácticos que cursan en la presente causa, observó la Defensa Técnica que no son suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a sus defendidos, quebrantándose lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, que en la causa los elementos que acompañó la vindicta pública y que fueron ratificados en la audiencia oral de presentación, no son suficientes elementos para comprobar la participación de sus defendidos más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputa el Ministerio Publico, no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad, siendo el único elemento incorporado en el presente proceso, que dio origen a la detención de sus representados fue que no tuvieron comunicación con la torre de control al momento de notificar su arribo, para pretender acreditarle el hecho punible, que si se toma en consideración las evidencias presuntamente incautadas para hacer pretender al Fiscal atribuir un delito de una cuantía mayor que no se configura con los elementos traídos al proceso en esta fase incipiente, por lo que resultó verdaderamente contradictorio, ilógico e irracional pretender hacer ver que sus representados haya participado o pertenezcan a una organización delictiva, para estar incurso en el delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes,
Arguyó que la persecución penal, en el sistema acusatorio venezolano, suponen la comisión y la comprobación de un hecho punible, descrito por la normas sustantivas positiva como tal, en tal sentido, al hacer un análisis de los elementos constitutivos del delito, para dar por comprobado el hecho, el operador de justicia debe analizar si en el caso específico concurren los elementos generales del delito a saber, “tipicidad, antijuricidad y culpabilidad”.
Que el Juez, al momento de resolver las solicitudes planteadas en el acto de presentación de imputados debe valorar, en base a la sana critica, las máximas de experiencia y la ley, los aportes presentados por el Ministerio Público y por la defensa en dicho acto conforme a lo agregado en actas, claro dicha valoración debe efectuarse a la luz del respecto al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio rector a nuestro proceso penal, como lo es La Presunción de Inocencia el cual se debe mantener incólume hasta dicta un fallo de una posible sentencia condenatoria, par lo que el Juzgador no puede parcializarse hacia una parte, o darle valor como elemento factico y jurídico a los que no estén presentes en actas y conforme a ello debe realizarse la actividad juzgadora; que aun cuando el proceso apenas inicia y se encuentra en su fase investigativa el criterio no puede ser de predisposición, estigmatización y sancionatorio a ultranza solo por una precalificación jurídica de delitos graves, que en dichos casos es cuando más objetivas y adecuadas deben ser la valoraciones para cumplir con esa vital función de justicia, e equilibrio.
Manifestó que la decisión de recurrida se refiere al decreto de la Privación Preventiva de Libertad, para la cual debe verificarse la existencia de los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal en tal sentido citó un extracto de la sentencia N° 435 de fecha 16-11-2004, de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, en la que hace mención textualmente a lo siguiente: «Desde otra perspectiva, la sala ordena que los ciudadanos imputados sean juzgados en libertad. Es verdad que según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y en este caso es bien alta, pero es paladina la voluntad de los imputados de someterse a la persecución penal e incluso la ciudadana MACHADO, no se fue del país sino que, estando en el extranjero regreso a Venezuela para atender los requerimientos de las autoridades”
Ostentó que la privación judicial preventiva de libertad es la medida asegurativa más agresiva y atentatoria de la libertad y que aplicación de la misma debe estar acorde a todos los aspectos relativos a la presunta comisión del hecho punible, es decir que para la procedencia de las mismas, no solo se debe tomar el límite máximo de la posible pena a imponer o la existencia de uno de los supuestos que definen la sospecha de obstaculización del proceso del peligro de fuga, sino que también es esencial ponderar de forma objetiva y consiente, la naturaleza del delito, la cuantificación o magnitud del daño causado, la real existencia de fundados elementos de convicción que determinen la autoría o participación del imputado en los hechos punibles investigados, y la posibilidad de reparación del perjuicio ocasionado a la presunta víctima, su conducta pre delictual, así mismo el comportamiento de este dentro de la sociedad y su núcleo familiar.
Que se deja claro que por más que el Ministerio Público haga énfasis sobre los elementos de convicción que trajo al proceso y que consideró la defensa que son insuficientes, para atribuirles las calificaciones jurídicas imputadas por la Representación Fiscal, consideró que no se puede estar relajando las normas de orden publico, haciendo interpretaciones restrictivas a la libertad para supuestamente fundamentar una imputación con estos tipos delictuales.

SEGUNDA DENUNCIA: La fundamentó en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la que causen un gravamen irreparable con relacional auto dictado en fecha 20 de abril del 2015.
Que con respecto al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, consideró la defensa que no se adecua con la Ley Orgánica que rige la materia en relación con la delincuencia organizada debemos acotar que la citada Ley está dirigida a perseguir y castigar delitos de Delincuencia Organizada y el cual determina la siguiente conducta: En relación a este delito se debe tomarse en cuenta como requisito que las personas deben ser parte integrante de un grupo de delincuencia organizada.
La defensa invocó a favor de sus representados la decisión dictada en fecha 25 de Junio del 2013, por parte de la Corte de Apelaciones Sala N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, siendo la Juez Ponente Jacquelina Fernández González, de la cual dejo asentado lo siguiente: “Para que se configure el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetos delictivos, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública”. Que además que para la Asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos expresando que también en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónicodigital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad de acción humana individual y actuar como una organización criminal con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra La Delincuencia Organizada y de los hechos planteados por el Ministerio Público desprende que son dos personas imputadas. Que igualmente de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal”.

Finalmente es menester señalar la relevante preocupación que existe actualmente en el foro jurídico en cuanto al uso abusivo de este delito en las Imputaciones y/o acusaciones. En tal sentido el ejercicio responsable del lus puniendi debe conducir a la adecuada interpretación y aplicación del derecho penal sustantivo, precalificando los hechos dentro de las normas que corresponden idóneamente en el caso.
Que en muchos casos, se verifican imputaciones y/o acusaciones y sentencias, con precalificaciones jurídicas excluyentes, como es el caso del delito de Asociación para delinquir conjuntamente con el encubrimiento o el caso de delito de asociación para delinquir con cualquiera de las formas de participación prevista en el Código Penal Venezolano vigente.
Que observada la motivación del auto publicado en fecha 20 de Abril del 2015, observó la defensa la falta de motivación con relación a la configuración del Delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil y 37’ de la Ley contra la Delincuencia Organizada el A quo no deja establecida la conducta que pudieran haber desplegado sus defendidos con los elementos aportados por la vindicta pública, se verifica sin lugar a duda la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de sus defendido en el delito en cuestión, pues no solo como se explanó en los párrafos anteriores no existe la comprobación de la realización de la actividad primaria como lo serían el no establecer el lapso o el cierto tiempo de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, es decir en aras que se configure éste delito debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, por lo que es de gran preocupación para la defensa como se vulnera la libertad de una persona por el solo hecho de realizar una precalificación jurídica que no se encuentra ajustada a derecho en la presente causa.
Que existe una errada precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, y acogida por el A quo causándoles un gravamen irreparable a sus defendidos quienes se encuentran privados de su libertad injustamente solamente por el hecho de haber precalificado el delito en mención pero sin tener ni un solo elemento que configure ese delito de mayor cuantía, no se puede seguir aceptando de manera arbitraria que se sigan admitiendo precalificaciones jurídicas sin que existan los elementos configurativos o demostrativos para poder ser acogidos por el juez de control quien es garante además del control Constitucional, el acto de imputación formal donde se aplican los conocimientos científicos jurídicos referente a las precalificaciones jurídicas ya que se debe actuar con mucha mesura al momento de encuadrar los hechos con el derecho, para que de esta manera no se sigan decretan Medidas de Coerción personal de manera arbitraria, logrando con ello que todo ser humano pierda uno de los derechos más preciados en la vida como lo es la Libertad personal, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó a esta Corte de Apelaciones, que sea declarado con lugar, se revoquen e la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, en fecha 20 de Abril del 2015 y se ordene la desestimación del delito de Trafico Ilícito De Sustancias Ilícitas en La Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo encabezamiento 149 d de la Ley Orgánica de droga; Utilización Fraudulenta De Rutas, Conducción Ilegal De Aeronave Y Asociación Para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, de la cual el Tribunal decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad de sus defendidos, IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA LOPEZ o en su defecto le sea impuesto a sus defendidos una Medida Menos Gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Del recurso antes expuesto procedió el abogado JOSE RAFAEL CABRERA CHIRINOS, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con el objeto de presentar escrito de contestación de apelación de autos, apelación que fue interpuesta en fecha 28 de abril del 2015, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 16 de abril del 2015 y publicada mediante auto en fecha 20 de abril del año en curso, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo consignado por la Defensora Privada MARY BELLO DE CARACHE, tal como consta en Causa Nº IP11-P-2015-001300.

El cual la Vindicta Pública procedió a contestar de la siguiente manera:

Que en fecha de 16 de abril de dos mil quince (2015), tuvo lugar la audiencia oral para oír a los imputados y por consiguiente decidir acerca de la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que interpuso Representación del Ministerio Público en contra de los ciudadanos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ Y JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ, por encontrarse incursos en la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el artículo encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; UTILIZACION FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVE y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, y 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de cómo se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los referidos ciudadanos, le fue conferida la oportunidad al imputado para declarar, explanando de seguida los alegatos en su descargo el abogado defensor, para finalmente pronunciarse el Tribunal por la medida de privación preventiva de libertad, solicitada por la representación del Ministerio Público, imponiéndole la medida de privación preventiva de libertad, prevista en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ Y JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ.
Que el recurrente fundamenta su primera denuncia de la apelación interpuesta con base a lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando a la falta o insuficiencia de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que la decisión recurrida de elementos serios de convicción que permitan presumir la si la responsabilidad de sus defendidos se encuentran comprometida; segunda denuncia, le fundamenta en lo o referente artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a la que causen un gravamen irreparable con relación al auto dictado en fecha 20 de abril del 2015.
Que luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de su defendido, es menester señalar que el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Preventiva Libertad que fuera solicitada por la Representación Fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en el acta policial son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la Norma Constitucional como de la Adjetiva Penal y si bien la norma transcrita en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal comporta la necesidad y concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida de Privación de Libertad, en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación que por la naturaleza misma del delito comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal lleva a considerar que se esta en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De igual manera, es de todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del lus Puniendi, en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez A Quo a de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.
Que manifestó el recurrente en su denuncia que el juzgador, decretó privativa judicial preventiva de libertad en contra de su defendido sin la existencia de elementos tenido como de convicción lícitos y legales que pudieran conllevar a comprometer la responsabilidad penal del ciudadano, y que del análisis de esa decisión se observa vehementemente que por un lado si se encuentra la apreciación sobre la cual dispuso el Juez A quo que ameritó de forma excepcional el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya este actuó con estricto apego a lo establecido por el legislador en la norma contemplada en el artículo 236 del texto adjetivo penal la cual reza: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite a existencia de: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor. o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, circunstancias que constan en todas las actuaciones y que fueron presentados por esta representación Fiscal considerando también los elementos que se desprendieron de la audiencia de presentación para oír al imputado y del acto de verificación de sustancias, de los cuales se dejo expresa constancia en el acta levantada a tal efecto. Por otro lado, se aprecia de las actas que el A quo al pronunciar su fallo fue lo suficientemente enfático tanto en la sala de audiencia como en el auto motivado que la comporta, sobre las solicitudes echas por la defensa.
Indicó que de igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 237 ejusdem donde se establece lo siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: ...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;... PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...” De la norma transcrita se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud y que la pena a imponerse en ambos extremos es igual o superior a diez años, razón por la cual y de conformidad con la norma contenida en el artículo 238 del mismo texto legal se consideró el peligro de obstaculización de la investigación, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal.
Que particularmente sobre la denuncia realizada por la recurrente, sobre que el A quo no encontró elementos serios de convicción, lo cual esta alejado de la realidad procesal, dado que el Juez al fundamentar su decisión, lo hace con base en los argumentos esgrimidos por las partes en la audiencia oral de presentación, acogiéndolos o no, siendo que en el caso in comento, el juzgador optó por coger la petición fiscal, argumentando pormenorizadamente los motivos sobre los cuales basa su decisión, desechando en consecuencia los alegatos de la defensa, que el A quo echó por tierra, al valorarla y considerar que estaban presentes los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal.
Que por otro lado refiere que el Ministerio Público a pesar de haber hecho acto de presencia al momento del procedimiento, este no suscribió el Acta de Investigación Penal pretendiendo con ello desconocer las atribuciones de la Vindicta Pública tanto de orden constitucional como legal, además de desconocer la condición de titular de la acción penal que arropa la actuación fiscal, quien en todo proceso está llamado a hacer respetar el debido proceso y todas y cada unas de las garantías y derechos constitucionales y legales de los justiciables, por lo que pretender juzgar la intervención del Ministerio Público como funcionario actuante atiende solo a la intención de distraer las razones fundadas que tuvo el A quo para acoger la petición fiscal y no a un razonamiento lógico de lo que se denuncia, así solicito sea declarado por esta órgano colegiado.
Que del análisis de el acta policial, experticia técnica de barrido, elementos estos que fueron analizados por el recurrido y que demuestran que en base al razonamiento lógico y máximas de experiencia se esgrimió la debida fundamentación de la decisión dictada por el Juez A-quo y por lo tanto no contraviene de manera alguna ninguna disposición prevista en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Convenios, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y mucho menos debe considerarse que se pronuncio con inobservancia de las formas o condiciones que prevé la norma adjetiva penal, para lo cual se haga procedente la nulidad del fallo entendiéndose que éste tuvo su génesis en un análisis motivado, objetivo y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia.
Solicitó a esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARY BELLO DE CARACHE, Defensora Privada de los ciudadanos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ Y JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ, en la causa N° IPII-P-2015-001300 (IPII-R-2015-000063), por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra de los referidos ciudadanos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación ejercido por la Abogada MARY BELLO DE CARACHE, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHEVARRIA LOPEZ, contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 16 de abril del 2015 y publicada mediante auto en fecha 20 de abril del año en curso, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCIÓN ILEGAL DE AEREONAVE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, para lo cual alegó la falta de elementos de convicción para la imputación y la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

También cuestiona la defensa que en el auto impugnado que no existe una individualización en el presente expediente sobre la conducta desplegada por cada uno de ellos, que no se demuestra una estructura organizacional delictiva entre otros aspectos, por lo que se denota de las actas procesales que existe una errada precalificación jurídica por parte del Ministerio Público, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Juez de la recurrida la presente precalificación jurídica que son insuficientes para determinar la responsabilidad de sus los elementos de convicción que cursan en la causa aprecian que no son suficientes medios para demostrar que sus representados sean autores o partícipes del hecho punible.

Por tales motivos, procederá esta Sala a la revisión del auto recurrido y así se observa:

… ACTA POLICIAL de fecha 13 de Abril de 2015, que siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, se tuvo conocimiento por parte de la PRIMER TENIENTE SANCHEZ DE FUENTE MARIA AUXILIADORA, Supervisor de Control Aeronáutico 102 Paraguaná del Aeropuerto Internacional Josefa Camelo, con sede en Punto Fijo Estado Falcón informando que el Operador de guardia del centro de dirección de defensa aérea Cap. Oscar Franchesqui le había informado que venía entrando una aeronave tipo Grumman II siglas XBCCC de nacionalidad Mexicana, proveniente de Colombia sin plan de vuelo y atraviesa el espacio aéreo sin comunicación con Maiquetía, quienes no tenían conocimiento del Plan de Vuelo, así mismo manifestó que tampoco había establecido comunicación con Barranquilla Colombia, al momento del vuelo por Colombia, mencionada aeronave se encontraba en el radial 274 a 72 millas náuticas con 25000 pies de altura del Aeropuerto Josefa Camejo, dicha aeronave no tenía comunicación con Maiquetía, por lo tanto la orden emitida por defensa aérea era que al tener contacto con esa aeronave se le debía ordenar arribar en el aeropuerto Internacional Josefa Camelo; al momento que La aeronave efectuó el reporte en frecuencia de la torre de control Josefa Camejo, se le ordenó el arribo el cual realizó aproximadamente a las 12:40 horas, situación que se informó al centro de dirección del CDDAI (Centro de Dirección de Defensa Anti Área Integral) de esta manera manifestó la PRIMER TENIENTE SANCHE DE FUENTE MARIA AUXILIADORA que la aeronave en mención presuntamente tenia procedencia del Aeropuerto Juan Manuel el Gálvez ubicado en la Isla de Roatan Honduras, indicando que citada aeronave no presentó en el sistema de pantalla que se encuentra en la Torre de Control del Aeropuerto Internacional Josefa Camejo el plan de vuelo correspondiente. Siendo aproximadamente las 12:50 horas del día 13 de Abril de 2015 el sargento Segundo Medina Romero Deivis efectivo de Tropa Profesional informo sobre el arribo de una aeronave con siglas extranjeras, seguidamente una vez en plataforma de pista se constató el arribo de la aeronave la cual quedó identificada: MARCA GRUMANN MODELO G-1159 Nro SERIE 1112.
la declaración de la ciudadana MARIA AUXILIADORA SANCHEZ DE FUENTES, quien es Militar Activo (Supervisor de Control Aeronáutico 102 Paraguaná) domiciliado en el puerto Cumarebo de Coro Estado Falcón, quien señaló: “Siendo las 12:30 hrs. en la presente fecha, me encontraba en la torre de Control del Aeropuerto Internacional Josefa Camejo, cuando el operador de guardia me informa de el centro de Dirección y defensa aérea que venía entrando una aeronave tipo Grumman II siglas XB-OCC que procedía de Colombia sin plan de vuelo, mencionada Aeronave se encontraba en el radial 274 a 72 millas náuticas con 25 mil pies de altura del aeropuerto Josefa Camejo, dicha aeronave no tenía comunicación con Maiquetía pero la orden emanada por defensa aérea era que al tener contacto se le ordenara arribar en el aeropuerto Internacional Josefa Camejo, una vez reporta la aeronave en frecuencia de la torre de control se le ordenó arribar lo cual arriba sin novedad, se procedió a alertar a los organismos de seguridad del aeropuerto Internacional Josefa Camejo y se procede hacer un llamado al centro de dirección del CDDAI (Centro de Dirección de Defensa Anti Aerea Integral) sobre el arribo de la mencionada Aeronave.”
ACTA DE TOMA DE MUESTRAS inserto al folio siete (07) de la cual se observa que a la aeronave se le practicó una inspección interna, por parte de funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalísticas Nro. 12, Departamento Químico en la cual se tomaron cinco (05) muestras, resultando que la muestra Nro. 04 correspondiente al pasillo en el cual se colecta una sustancia de color blanco debajo del asiento posterior se le realizó la prueba de orientación aplicándole reactivo Scout el cual dio una coloración azul, dando positivo para COCAINA…”.
Observa esta Corte de Apelaciones que, luego de precisar el Juez de Control los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público para fundar la solicitud de imposición a los imputados de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estableció los fundamentos o razones por las cuales consideraba que los mismos permitían hacerle inferir sobre la participación presunta de los imputados en la ejecución de los hechos, al establecer:
“…En el presente caso, con el análisis efectuado por este Tribunal a las actas que componen la presente causa, le permiten concluir a este juzgador, que existe una pluralidad de elementos de convicción de los cuales emerge una fundada presunción en relación a la participación del procesado de autos en la comisión del hecho que se les atribuye, no quedando ninguna duda de ello en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo su detención,
Además existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a ello, ha señalado la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “...es potestad exclusiva del Juez determinar cuando exista la presunción razonable del peligro de fuga … se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de autos. . .“(Sala Constitucional, Ponencia del Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
En el presente caso, el peligro de fuga deviene de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa este juzgador imponerse, toda vez que sobre la base de la calificación jurídica que observa este juzgador en cuanto a los hechos objeto de la presente controversia, que las penas son considerablemente elevadas, siendo que los hechos exceden el límite legal previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Copp presumiéndose el riesgo de fuga de los procesados de autos.
Asimismo este Tribunal analiza la magnitud del daño causado, puesto que la conducta de los imputados en su actuación de conducir una aeronave de forma ilegal a territorio venezolano, violentaron la soberanía del estado al haber cruzado nuestras fronteras y sobrevolar sin autorización ni los permisos respectivos, circunstancia que naturalmente constituye una flagrante violación al derecho internacional y la soberanía del Estado Venezolano.
En atención a todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal concluye que se acreditan en el presente caso, las exigencias de la normativa adjetiva penal, que hacen procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los procesados de autos; y así se decide….

De la trascripción que precede, se evidencia la conclusión a la que arribó el Tribunal de Control, en torno a la presunta participación de los imputados en los hechos, luego de concatenar entre sí lo asentado en el acta policial, lo declarado por la funcionaria MARIA AUXILIADORA SANCHEZ DE FUENTES y la prueba de orientación que se le realizó a la muestra colectada en el avión dando positivo para Cocaína.

Establecido lo anterior, se evidencia del auto recurrido que el Tribunal fundó la medida de privación preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos, en los elementos de convicción acreditados por la Fiscalía del Ministerio Público, de cuya lectura del auto hacen presumir que los imputados son presuntos partícipes en los hechos, pues ha corroborado esta Corte de Apelaciones que del acta policial de aprehensión se desprende que los mismos fueron sorprendidos en la comisión de un delito in fraganti cuando, entraron al espacio aéreo venezolano con una aeronave tipo Grumman II siglas XBCCC de nacionalidad Mexicana, proveniente de Colombia sin plan de vuelo y sin comunicación con Maiquetía, así mismo se observa que a la aeronave se le practicó una inspección interna, por parte de funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalísticas Nro. 12, Departamento Químico en la cual se tomaron cinco (05) muestras, resultando que la muestra Nro. 04 correspondiente al pasillo en el cual se colecta una sustancia de color blanco debajo del asiento posterior se le realizó la prueba de orientación aplicándole reactivo Scout el cual dio una coloración azul, dando positivo para COCAINA.

Del auto recurrido se desprende, entonces, que los elementos de convicción que acreditó el Ministerio Público ante el Tribunal de Control permiten inferir serias y fundadas circunstancias que hacen presumir que los imputados de autos se encuentra presuntamente involucrados en la comisión del hecho por el que se les privó de libertad, lo que justificaba la necesidad de que quedara sujeto a los actos del proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por ello, cabe señalar que toda decisión del Tribunal competente (Control, Juicio) que resuelva sobre la imposición al imputado o imputados de una cualquiera de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 y 242, debe dictarse mediante un auto fundado, en el que se analicen cada uno de los tres extremos exigidos en el artículo 236 eiusdem, por lo que resulta pertinente citar la doctrina fijada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 218 del 18/06/2013, cuando advirtió que el juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos previstos en el artículo señalado, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

“…Cabe destacar, que la necesidad del aseguramiento del imputado se produce, “… como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004), de allí que el legislador le impone a los Jueces la debida fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, so pena de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”.

En este contexto, dentro de las exigencias del artículo 236 del texto penal adjetivo para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentran la necesidad de verificar el Juez que se ha acreditado: 1) La existencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) La existencia en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, exigencia que se hace más elocuente en los casos en que el Juez deba restringir la libertad del imputado, pues el artículo 240 del aludido Código exige:

La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Habiéndose observado entonces que lo que cuestiona la Defensa Pública Penal en este recurso es la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son presuntos autores o partícipes en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCICIÓN ILEGAL DE AEREONAVE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidencian los elementos de convicción antes citados, concretamente, el acta policial de aprehensión y de entrevista de la funcionaria MARIA AUXILIADORA SANCHEZ DE FUENTES así como la una inspección interna, por parte de funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalísticas Nro. 12, Departamento Químico en la cual se tomaron cinco (05) muestras, resultando que la muestra Nro. 04 correspondiente al pasillo en el cual se colecta una sustancia de color blanco debajo del asiento posterior se le realizó la prueba de orientación aplicándole reactivo Scout el cual dio una coloración azul, dando positivo para COCAINA.

Por otra parte, en torno al cuestionamiento que la defensa ha efectuado a la calificación jurídica de Asociación para Delinquir dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal de Control, debe añadir esta Alzada que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que tal calificación jurídica es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, participando durante la investigación proponiendo la práctica de diligencia que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal (sSC N° 578 del 10/06/2010).
Por ello, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos se subsumieron en el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sería la fase de investigación la que permitiría al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, cuando ha dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”.
También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

Esas doctrinas de la Sala del Máximo Tribunal de la República fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:

… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación y por la cual se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación y aun cuando observa esta alzada que el delito de Asociación para delinquir no fue objeto de motivación por el juez cuando indicó las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron su decisión no es menos cierto que dio por acreditados los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCIÓN ILEGAL DE AEREONAVE previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por los cuales decretó la privativa de libertad , lo que no hace nulo el auto recurrido .Así se decide.

Sobre la base de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye declarando sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión objeto del recurso. Así se decide.

CAPÍTULO TERCERO
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la abogada MARY BELLO DE CARACHE, de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 4.180.590, de profesión u oficio Abogada en libre ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.192, con domicilio procesal en la Calle Arismendi de la Ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, obrando en este acto con el carácter de Defensora Privada del ciudadano IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ, de nacionalidad Venezolano, Titular de la Cedula de Identidad Nº 3.230.695, de Estado Civil Soltero, Natural de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, de profesión u oficio Piloto de Aviación y del ciudadano JUAN GUILLERMO ECHAVARIA LOPEZ, de nacionalidad Colombiano, Titular de la Cedula de Identidad Nº 70102614, de estado civil casado, natural de la ciudad de Medellín, de profesión u oficio Comerciante, imputados de la presente causa; contra decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 16 de abril del 2015 y publicada mediante auto en fecha 20 de abril del año en curso, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos IVAN OSWALDO DE LEON VELOZ y JUAN GUILLERMO ECHAVARIA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ILICITAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE RUTAS, CONDUCCIÓN ILEGAL DE AEREONAVE Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 142 y 144 de la Ley Aeronáutica Civil y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se CONFIRMA EL AUTO objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 11 días del mes de Noviembre de 2015. Años: 205° y 156°.
La Presidenta de la Sala,

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular y Presidente

Abg. IRIS CHIRINOS LÓPEZ
Jueza Suplente y Ponente
Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO

Abg. IRAIK ROMERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015001020