TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 24 de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2015-000124
ASUNTO : IP01-R-2015-000336

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Mediante Oficio N° 2CV-1979/2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, remitió a esta Sala las presentes actuaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados: SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO Y ORLANDO ISAAC HIDALGO BARROETA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad N° 13.203.872 y 21.668.018, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.837 y 216.758, respectivamente, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C. C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, en sus condiciones de Defensores Privados, en la causa seguida contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 7.484.950, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, tipificado en el artículo 259, primer aparte en concordancia con las circunstancias agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 68.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra el auto dictado el 02 de Septiembre de 2015 por el mencionado Juzgado que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal y admitió una prueba presuntamente ilícita, por haber sido promovida extemporáneamente.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones se les dio entrada, se dio cuenta al Juez Presidente y por auto de fecha del 29 de Octubre de 2015, se designó Ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 30 de Octubre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 02 de noviembre de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 05, 06, 13, 18, 20 y 23 de noviembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

Estando en la oportunidad legal de decidir el recurso interpuesto, procede esta Corte de Apelaciones a pronunciarse, lo cual se efectúa en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal manifestó la defensa, que solicitó que el Tribunal anulara el escrito acusatorio, ya que el mismo colocaba en un estado de indefensión a su defendido, ello en función de que no se le permitió disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ya que de manera diligente solicitaron al Ministerio Público la práctica de un estudio Psicopatológico Forense al imputado, siendo que el mismo fue acordado por la Vindicta Pública, pero a su vez en franca vulneración de lo peticionado, ya que se requería de un experto forense y este órgano del poder moral lo que hizo fue oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (l.V.S.S), para que designasen un experto —que no es forense y que nunca lo designaron- y así realizar tal pedimento, situación que si bien no era ante ese organismo de salud, tampoco fue materializada ante dicha institución, debido a que el Ministerio Público no puso de relieve las labores necesarias para que esa evaluación se llevara a efecto.

Expresó, que dicha actuación fue denunciada ante el Tribunal, quien asumió declarar sin lugar tal eventualidad y, por ende, dejar en un estado de indefensión a su defendido, al manifestar en el Auto, -por cierto inmotivado-, lo siguiente:

“En relación a la solicitud de nulidad y sobreseimiento provisional solicitada, en virtud de que no se practicó la evaluación psicopatológica forense, este Tribunal observa que: Riela en el folio doscientos veinticuatro (224) oficio dirigido al Director de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que designe con urgencia un experto, a los fines que de practique evaluación psiquiátrica al ciudadano José Gregorio Fornerino y que si bien es cierto aun no constan resultas del mencionado oficio, sin embargo, se le garantizo la disposición constitucional referida a las garantías judiciales, lo cual para quien juzga acá, considera que se debe declarar sin lugar lo solicitado.”

Denunció, que la Jueza no anuló el Acto Conclusivo ni decretó el Sobreseimiento Provisional por considerar en definitiva que el Ministerio Público con el envío del oficio al mencionado instituto médico (era a un forense), se configuró el respeto a las garantías constitucionales, situación ésta que constituye una violación flagrante al texto fundamental de la República, ya que con la no realización de tal evaluación no se le permitió disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, situación que contraría el dispositivo Constitucional antes citado y por ende, de conformidad con la Normativa Adjetiva Penal vigente, está viciado de nulidad absoluta.

SEGUNDA DENUNCIA. DE LA ADMISIÓN DE UNA PRUEBA DE MANERA ILEGAL PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Alegó la Defensa, que en fecha 08 de Mayo de 2015, la Fiscalía Décima del Ministerio Público presentó escrito Acusatorio, agregando tal escrito el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, fijando éste fecha para la realización de la Audiencia Preliminar para el día 22 de Junio del presente año; por su parte, la defensa presentó escrito de excepciones y promoción de pruebas en fecha 12 de Junio de 2015, siendo entonces que en la fecha primeramente indicada se difirió la misma para el día 22 de Julio de 2015, es decir, un mes después y de esta ocurrió lo mismo, siendo por ende refijada para el día 24 de Agosto de 2015, fecha en la cual si se realizó.

Arguyó que, frente a ese cuadro, la defensa con mucha anterioridad solicitó la realización de una Prueba Anticipada, consistente en la declaración de la niña, la misma se llevó a cabo en fecha 19 de Mayo de 2015, es decir; 11 días después de haberse presentado el acto conclusivo, 23 días antes de la presentación del escrito de descargos y excepciones y 33 días antes de la primera fijación de la Audiencia Preliminar, estimando mencionar lo establecido en el Artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Gaceta Oficial Nro. 40.551 del 28 de Noviembre de 2014, en el cual expresa lo siguiente:
Artículo 107. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. (....)

Señaló que, en consecuencia, el Ministerio Público tenía la oportunidad de presentar NUEVAS pruebas hasta un día antes de la fijación de la audiencia preliminar, es decir, presentar como prueba documental nueva de conformidad con el 311 del Código Orgánico Procesal en lo relativo al numeral 8 y la norma citada, la prueba anticipaba practicada a la niña, la cual había sido realizada en fecha 19 de Mayo de 2015 y que posteriormente a ello, el Ministerio Fiscal contaba con 33 días para realizar un escrito promoviendo tal medio, y el mismo no lo realizó, sino que por el contrario, esperó que pasaran tres fijaciones para que en la tercera fijación de fecha 24 de Agosto del 2015 presentara, en la realización de la Audiencia, la promoción de la prueba anticipada en plena sala y hacerlo oralmente, situación admitida por el Tribunal, lo cual constituye un estado atentatorio de la fijación de los lapsos procesales, como normas de orden público, pues tal promoción no estaba ajustada a lo establecido en el artículo antes citado, por lo que el Tribunal incurrió en admitir una prueba ilegal, ya que la misma no fue presentada por escrito, sino de manera oral en dicha audiencia y estando fuera del lapso fijado por la Ley especial.

Por último, solicitó la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación, se anule la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público contra su representado y se revoque la decisión objeto del recurso de apelación, a los fines de que se ordene la práctica valorativa de estudio psicopatológico forense, solicitado en fecha 29 de abril de 2015 y acordado por la Fiscalía el 30 de abril de 2015 y, en segundo término, se decrete la nulidad de la admisión de la prueba anticipada como medio probatorio, por ser extemporánea, lo cual vicia su legalidad.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Abogadas MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA y DISLEEN HERMELINDA RIVAS GUDIÑO, actuando como Fiscales Provisoria y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa, expresando, con relación a la primera denuncia que, contrario a lo manifestado por la parte apelante, el Ministerio Público no solo ofició al Instituto del Seguro Social “Dr. Rafael Gallardo”, tal como se desprende en el folio doscientos veinticuatro (224) del presente asunto, sino que solicitó oportunamente la Juramentación de la Dra. Jaqueline de Leones, Psiquiatra adscrita al organismo antes identificado, por lo que se evidencia que sí fue designada la experta en la materia para que practicara la evaluación Psiquiátrica al ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, toda vez que en el Estado Falcón no se cuenta con expertos PSQUIATRAS O PSICÓLOGOS FORENSES para la práctica del estudio PSICOPATOLÓGICO FORENSE.

Manifestó, que resultaba oportuno hacer del conocimiento de esta Corte de Apelaciones que la presente diligencia de investigación fue solicitada por la Defensa Técnica nueve (09) días antes del vencimiento de la prórroga de quince (15) días para que la Representación Fiscal presentara oportunamente el acto conclusivo, siendo el caso que en fecha 06-05-2015, tal como se evidencia en el folio doscientos setenta y cuatro (274) del presente asunto, la experta JAQUELINE DE LEONES, ya estaba juramentada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer, de igual forma consta oficio N° 2CV11053-2015, de fecha 08-05-2015 del Tribunal ad quo solicitando a la Comunidad Penitenciaria de Coro a los fines de que permitieran el acceso de la EXPERTA JURAMENTADA a la comunidad y un lugar de atención para Evaluar al ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, dicho oficio fue debidamente consignado en fecha 08-05-2015 a las 11:15 horas de la mañana ante la autoridad competente. No se trata solo del envío del oficio al Instituto del Seguro Social, como lo alega la defensa, sino que de manera diligente el despacho Fiscal, aun cuando solo contaba con nueve días para la tramitación de la misma, haciendo énfasis que en el Estado Falcón no se cuenta con Psiquiatras Forenses, por lo que de conformidad con el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, fue efectiva la designación y Juramentación de la Experto, ya que la misma recayó sobre una persona con conocimientos prácticos en la materia a que se refería, siendo la misma PSIQUIATRA, de reconocida trayectoria, con titulo en materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaría, en el caso que nos ocupa la defensa técnica en su escrito de diligencia de investigación expresamente deja constancia de lo siguiente: “Solicito le sea realizado al imputado JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES ESTUDIO PSICOPATOLÓGICO FORENSE, por un Psiquiatra o Psicólogo Forense, con la finalidad de que sea realizado un estudio psíquico de la conducta riel presunto agresor, LA CUAL ES ÚTIL, ES PERTINENTE Y NECESARIA, para llegar al fin del proceso que es la búsqueda de la verdad, mas en este tipo de delitos en los cuales la ciencia médica aporta indicios ciertos y exactos para determinar la culpabilidad o inocencia de mi representado..:’. Tal como se evidencia en el folio doscientos catorce (214) el estudio antes citado fue solicitado con la finalidad de un estudio psíquico de la conducta del presunto agresor para así determinar la culpabilidad o inocencia de su representado, de manera tal, que no entiende esta Representante de la Vindicta Publica como la defensa alega en su escrito de apelación, con respecto a la Psiquiatra designada y juramentada ya que según los recurrentes no era la experta para la practica de la diligencia de investigación, siendo el caso que es una profesional con conocimientos relativos a la materia que en definitiva dictaminaría acerca del estado psíquico del ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, siendo satisfecha la solicitud y oportunamente acordada por esta Representación Fiscal, por todo lo anteriormente expuesto resulta INCOHERENTE alegar que el proceso penal esta viciado de nulidad absoluta bajo fundamentos falsos y peor aun, cuando la defensa técnica del ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES se circunscribió a omitir información acerca de la actuación diligente de este Despacho fiscal, quien en tan solo nueve (09) días antes del vencimiento de lapso de la prórroga que le fuera acordada por parte del Tribunal Ad Quo para la presentación del acto conclusivo, realizó todo lo conducente para la realización de la Evaluación solicitada por la defensa, siendo el caso que ante el vencimiento inminente del lapso para presenta el acto conclusivo no pudo concretarse la practica de la experticia durante la fase preparatoria, sin embargo, la misma fue ordenada y acordada por lo que la defensa perfectamente pudo promover dicha prueba en su escrito de descargos aun cuando no reposaba en el expediente las resultas de la misma, ya que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que aun cuando no consten las resultas de una experticia, la misma puede ser ofrecida por las partes y sus resultas pueden ser presentadas en la audiencia preliminar e inclusive en la fase de juicio.

Asimismo, estimó importante acotar que si la defensa técnica presentaba dudas en relación a la capacidad de discernimiento de su defendido debió haber sido mas oportuno al momento de solicitar dicha diligencia, lo cual pudo hacerlo desde la misma audiencia Oral de Presentación y no casi al finalizar el lapso de la fase preparatoria. En este mismo orden de ideas, durante la fase investigativa ni de las entrevistas tomadas a los familiares del ciudadano imputado ni de las diligencias practicadas por los expertos se creó la incertidumbre de que el ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES pudiera presentar algún tipo de patología mental que lo hiciera inimputable, por lo que tal evaluación no es determinante en el presente caso, sin embargo, en aras se garantizar el derecho a la defensa y partiendo de la buena fe con la que siempre ha actuado el despacho fiscal, se ordenó y realizó lo pertinente en el corto plazo con el que se contaba para la materialización de la experticia, siendo pertinente destacar que la defensa técnica al momento de hacer su solicitud, tampoco consignó informe médico donde se pudiera inferir que el imputado presentaba algún padecimiento psiquiátrico.

Con relación a la segunda denuncia, expresaron las representantes fiscales que era necesario hacer énfasis a los recurrentes que están en un proceso penal donde los actos procesales, en especifico, la AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha 24-08-2015, prevalece la oralidad tanto en lo relativo a las argumentaciones de las partes y en general a toda intervención de quienes participen en ella, siendo que en el caso que les ocupa se puede evidenciar en el sistema JURIS que en fecha 12-06-2015, ese Despacho fiscal consignó ante la URDD de los Tribunales de Primera Instancia con competencia en delitos contra la Mujer constante de dos (02) folios Escrito ofreciendo Nuevas pruebas en el presente asunto, conforme a los artículos 311 numeral 8, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, celebrada en fecha 19-05-2015 donde se dejó constancia de la declaración testimonial de la niña victima en el presente asunto de acuerdo a las previsiones del articulo 289 de la ley adjetiva penal y sentencia de Carácter Vinculante N° 1049 de fecha 30-09-2013, emanada de la Sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia, por lo que de manera oral, en plena sala, además de ratificar el escrito acusatorio presentado oportunamente, se ratificó y se solicitó fuese admitido en su totalidad el escrito de Nuevas Pruebas consignado en fecha 12-06-2015, a las 4:50 horas de la tarde, por no ser contrarias a derecho y ser interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, es decir, cinco (05) días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia Preliminar, la cual estaba fijada en su primera oportunidad para el día 22 de junio de 2015 a las 02:00 horas de la tarde, siendo notificada la Vindicta Pública en fecha 11-06-2015 para la realización del acto procesal, por lo que en ningún momento dicho Medio de Prueba fue incorporado de manera ilegal.

Por todo lo antes expuesto, solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, toda vez que no se ha verificado violación alguna del debido proceso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos precedentes, en el caso que se analiza se ha ejercido por la Defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO, un recurso de apelación contra la decisión que acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, interpuesta por la defensa del acusado, por considerar, en primer término, que su defendido quedó en un estado de indefensión, porque no se le permitió disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ya que de manera diligente solicitaron al Ministerio Público la práctica de un estudio Psicopatológico Forense al imputado, siendo acordado por la Vindicta Pública, pero a su vez en franca vulneración de lo peticionado, ya que se requería de un experto forense y este órgano del poder moral lo que hizo fue oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (l.V.S.S), para que designasen un experto —que no es forense y que nunca lo designaron- y así realizar tal pedimento, situación que si bien no era ante ese organismo de salud, tampoco fue materializada ante dicha institución, debido a que el Ministerio Público no puso de relieve las labores necesarias para que esa evaluación se llevara a efecto, alegato sobre el cual la Fiscalía del Ministerio Público opuso en la contestación al recurso, que el Ministerio Público no solo ofició al Instituto del Seguro Social “Dr. Rafael Gallardo”, sino que solicitó oportunamente la Juramentación de la Dra. Jaqueline de Leones, Psiquiatra adscrita al mencionado organismo, lo que evidencia que sí fue designada la experta en la materia para que practicara la evaluación Psiquiátrica al procesado, ya que en el Estado Falcón no se cuenta con expertos PSIQUIATRAS O PSICÓLOGOS FORENSES para la práctica del estudio PSICOPATOLÓGICO FORENSE, quien es una profesional con conocimientos relativos a la materia que en definitiva dictaminaría acerca del estado psíquico del ciudadano JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, siendo satisfecha la solicitud y oportunamente acordada por esa Representación Fiscal, amén de que era una profesional con conocimientos relativos a la materia que, en definitiva, dictaminaría acerca del estado psíquico del acusado.
Dentro de este contexto, cabe advertir que en doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 286 del 04/03/2004, ilustró sobre la clase de expertos que pueden intervenir en el proceso, al precisar:
… Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

Ahora bien, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
ART. 224.—Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
(…) (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En este contexto, establece el artículo 223 de la Ley Adjetiva Penal que “… el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran de conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia arte u oficio...”; por lo que, al realizar un análisis en conjunto de esas disposiciones legales, es importante señalar que el Ministerio Público, tal como lo establece el articulo 223 del texto penal adjetivo, está plenamente facultado para realizar las experticias que se requieran en una investigación penal para lograr el esclarecimiento de los hechos; por lo tanto, si para la investigación el Ministerio Público requiere de peritos facultados y acreditados para realizar la práctica de un examen a una persona u objeto, en el presente caso, al imputado, con la finalidad de determinar su condición psíquica, ante la eventualidad de que en el estado Falcón no hay expertos psiquiatras forenses adscritos al órgano de investigación penal, perfectamente y en aplicación de las citadas normas legales, podía perfectamente designar a un profesional con conocimientos específicos en la materia, cuyo requisito a cumplir era que fuera debidamente juramentado ante el Tribunal de Control, a fin de que se practicara dentro de las reglas del debido proceso establecidas en la ley.

Ello es así, pues el titular del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, supervisor y director de la investigación es el Ministerio Público, tal como lo establecen los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, institución del Estado venezolano que en su labor utiliza a los órganos de investigaciones penales principales, auxiliares y de apoyo de la investigación, pues conforme a las normas legales contenidas en los artículo 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcritas, para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias a través de expertos con habilidades especiales en su ciencia, arte u oficio, resultando pertinente destacar que, según lo consagra el legislador patrio, para que esas experticias y demás pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal ante el cual se forman, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, dicho cuerpo normativo dispone que los peritos o expertos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo en los casos en que los mismos estén adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual no se requerirá su juramentación, sino la simple designación por su superior inmediato.
Ya Tulio Chiossone (1967), en su Obra: “Manual de Derecho Proceso Penal”, enseñaba que el legislador venezolano, en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, daba a la experticia o pericia el carácter de prueba, al indicar que se trataba de un examen de una persona u objeto; y esa persona y ese objeto, tanto a los efectos de la existencia del hecho punible como de la valoración de la responsabilidad, que son cuestiones de la esencia del proceso penal, deben ser examinados en determinados casos por personas que tengan conocimiento o habilidad especiales, denominados expertos o peritos (Pág. 282).
Observa esta Sala que, al igual que lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 224, los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán y, en caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia, situación que analizaba Chiossone, en la obra citada, cuando enseñaba que la ley procesal establecía una división de los expertos en cuanto a su titularidad, al decir que los peritos eran titulares o no titulares, dando una definición contextual de ésas categorías: Los primeros son los que tienen título oficial en una ciencia o arte; los segundos, los que si bien no lo tienen, poseen sin embargo, conocimiento o práctica especiales en la ciencia o arte en que requieren su informe, señalando además que los expertos debían prestar juramento antes de realizar su encargo y reunir las mismas condiciones de los testigos hábiles, esto es, que no estén comprendidos en las inhabilidades legales (pág. 286), lo que demuestra ante esta Corte de Apelaciones que, incluso, desde el sistema inquisitivo proscrito, el legislador distinguía entre ambos tipos de expertos.
Ahora bien, en el presente caso se observa de los recaudos anexos al presente cuaderno separado de apelación, que entre los mismos se agregaron por la propia parte apelante, los siguientes:
1. Oficio N° 364-2015, de fecha 30/04/2015, expedido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público al Abogado SALVADOR JOSÉ GUARECUCO, mediante el cual le notifican que, entre las diligencias de investigación que solicitó se practicaran, fue acordada la siguiente: “… SÉPTIMO: Se acuerda CON LUGAR, la solicitud de practicar Estudio psicopatológico forense por un psiquiatra o psicólogo forense al imputado JOSE GREGORIO FORNERINO, por considerarlo útil, necesario y pertinente para el total esclarecimiento de los hechos que se investigan, a tal efecto, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano del Seguro Social, a fin de que designen especialista en la materia para tramitar su respectiva juramentación ante el Tribunal Competente y se traslade hasta el el sitio de reclusión del imputado para realizar la experticia antes indicada.
2. Oficio N° 365-2015, de fecha 04/05/2015, expedido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público al Director del Instituto Venezolano del Seguro Social, con carácter urgente, para que sirviera designar experto y a la vez hacerlo comparecer a dicha Fiscalía el 06/05/2015, a las 9:00 horas de la mañana, para practicar EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA, previamente juramentado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, ante el cual deberá comparecer el ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO… a fin de conocer el estado psíquico del mismo… esperando que las resultas de dichas diligencias sean remitidas a este despacho con la urgencia que el caso amerita…”
3. Oficio N° FAL-10-0366-2015, de fecha 05/05/2015, expedido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, para que “… se sirva juramentar a la mayor brevedad posible ante ese Tribunal, en calidad de Experta a la Dra. JAQUELINE DE LEONES, para que practique EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA al ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO…
4. ACTA DE JURAMENTACIÓN DE EXPERTO, de fecha 06/05/2015, de la mencionada experta ante el señalado Tribunal.
5. Oficio N° 2CV/1053/2015, de fecha 08/05/2015, dirigido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro estado Falcón, a fin de que autorizara el ingreso o acceso y un lugar de atención a la Experta designada y juramentada, para que practicara evaluación psiquiátrica al procesado de autos, el cual presenta sello de recibo e la misma fecha ante dicho órgano Ministerial.
De todo lo anteriormente analizado se comprueba, entonces, por esta Corte de Apelaciones que en el presente caso no ha existido vulneración alguna al debido proceso ni al derecho de defensa, pues el Ministerio Público dio cumplimiento a las disposiciones legales que regulan la designación y debida juramentación del experto o perito llamado a practicar la aludida experticia psicopatológica, no afectando en nada las reglas del proceso legal que la experta designada no sea forense o adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que con la juramentación bastaba para tenerla como debidamente facultada para practicar dicha evaluación. Así se decide.

En segundo término, denuncia la Defensa que se vulneró el derecho a la defensa de su representado, cuando el Ministerio Público acordó proveer la práctica de esa diligencia de investigación penal promovida por la defensa en la fase preparatoria del proceso, concretamente, el estudio Psicopatológico Forense al imputado, sin que la misma fuera materializada ante dicha institución, debido a que el Ministerio Público no puso de relieve las labores necesarias para que esa evaluación se llevara a efecto; sobre lo cual, la Fiscalía Décima del Ministerio Público opuso en su contestación al recurso, que sí actuó diligentemente, porque la solicitud de investigación efectuada por la Defensa la presentó a nueve (09) días antes del vencimiento de la prórroga de quince (15) días para que la Representación Fiscal presentara oportunamente el acto conclusivo, juramentándose la experta ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer, librando dicho Tribunal el oficio N° 2CV11053-2015, de fecha 08-05-2015 a la Comunidad Penitenciaria de Coro a los fines de que permitieran el acceso de la EXPERTA JURAMENTADA a la comunidad y un lugar de atención para Evaluar al encausado, el cual fue debidamente consignado en fecha 08-05-2015 a las 11:15 horas de la mañana ante la autoridad competente, y ante el vencimiento inminente del lapso para presentar el acto conclusivo, no pudo concretarse la práctica de la experticia durante la fase preparatoria, sin embargo, la misma fue ordenada y acordada, por lo que la defensa perfectamente pudo promover dicha prueba en su escrito de descargos aun cuando no reposara en el expediente las resultas de la misma, ya que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que aun cuando no consten las resultas de una experticia, la misma puede ser ofrecida por las partes y sus resultas pueden ser presentadas en la audiencia preliminar e inclusive en la fase de juicio.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Debe señalar esta Sala que, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el artículo 264 eiusdem, que a los jueces de esa fase (Jueces de Control) les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que deben hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso, a través del denominado control judicial.

En efecto, resulta importante establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público o privado del imputado (según la clase de proceso que esté tramitándose), o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Así, consagra esa norma legal:

Art. 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado y su defensa soliciten ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por el Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado, que desarrolla a su vez el artículo 287 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo muy puntual el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de esos pedimentos:
1.- Llevarlos a cabo si los considera pertinentes y útiles y;
2.- En caso contrario, vale decir, de considerarlos impertinentes e inútiles, negarlos, dejando constancia de manera motivada del por qué de tal negativa, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Así, importa referir opinión doctrinaria del Dr. Freddy Zambrano (2009), en su Obra: “Fase Preparatoria del Proceso. Disposiciones Generales. Vol. II”, al comentar los aludidos artículos (127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal), que para ese entonces regulaban los artículos 125.5 y 305 eiusdem, quien expresa:

… Se aprecia de la disposición antes citada que el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que les soliciten las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso para el esclarecimiento de los hechos, sino únicamente aquellas que las considere útiles y pertinentes a la causa. De allí que si alguna de ellas le solicita la práctica de alguna diligencia que estime inoficiosa, así se lo comunicará por escrito al interesado, a objeto de que éste, si lo considera conveniente, acuda al Juez de control para que le ordene al Ministerio Público su realización. Ahora bien, lo que sí es obligatorio para el Ministerio Público es comunicar al solicitante su determinación sobre la impertinencia o inutilidad de la prueba, porque la falta de pronunciamiento causa indefensión a la parte y afecta gravemente sus derechos constitucionales, lo cual puede dar lugar a la reposición de la causa, al estado en que se restablezca el derecho constitucional violentado con la falta de oportuna respuesta o con la lesión que causa en sí misma la no evacuación de la prueba para el esclarecimiento de los hechos o la responsabilidad del imputado… (Págs. 51-52).

También ilustra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al emitir doctrinas jurisprudenciales al respecto, que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello es una facultad que le atribuye la ley y que en el caso de ser admitidas por el titular de la acción penal, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar, no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa, tal como se desprende del contenido de la Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencias Nros. 1661, de fecha 03/10/06 y 628 del 22-06-2010, al expresar:

“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De las doctrinas citadas y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal), se concluye que si bien es cierto que la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal, para que éste, en acatamiento del articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser éstas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte, ante la negativa de práctica de las mismas, pueda solicitar al Tribunal de Control el control judicial que consagra el artículo 264 del texto penal adjetivo u oponer excepciones o la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les nieguen sin la debida fundamentación, ya que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se la admita sin indicar el motivo o, porque una vez admitida, no se practique la diligencia.

En efecto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
ART. 264.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Sobre el particular, también la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido doctrinas jurisprudenciales, en las que ha establecido que:

“… las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, esta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra y, por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que estas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria… (Sent. N° 388 del 06/11/2013)

Cabe advertir, que en esa misma sentencia la Sala Penal ilustra que, ante los casos en que el Ministerio Público no practique las diligencias solicitadas y debidamente acordadas, debe la defensa agotar los recursos, trámites e incidencias que procedan, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, a través de la solicitud de control judicial, por lo que, la situación a estudiar en el presente caso es analizar cómo se resuelve la circunstancia, cuando la defensa solicita la práctica de una diligencia ante el Ministerio Público y ésta es acordada para su realización (lo que supone que se justificó su necesidad, utilidad y pertinencia) y que a pesar de haber sido admitida para su obtención, la misma no se realiza o, por lo menos, no consta en el expediente que se haya efectuado, vale decir, sus resultas, ya que puede acontecer que se efectúe y no consten sus resultados en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar o que, habiéndose ordenado su obtención o práctica, no se haya practicado.

Sobre dichas situaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha vertido doctrina jurisprudencial, en la que ha establecido en sentencia N° 831 del 18/06/2009, lo siguiente:

… no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Entonces, se evidencia cómo el Máximo Tribunal de la República asume la posición de que es posible promover u ofrecer pruebas en la oportunidad correspondiente, en este caso, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin que las resultas consten en los autos, pues la oportunidad de su control y contradicción sería en la etapa posterior del proceso, es decir, en el debate oral.

En el presente caso, se obtuvo la certeza de que el Ministerio Público declaró con lugar la práctica de la diligencia solicitada por el Abogado Defensor del acusado; siéndole notificado, designando la experta que practicaría dicha experticia, ordenando su juramentación, efectuándose la misma, oficiando a la Comunidad Penitenciaria de Coro para que se atendiera y permitiera el acceso de la experta a ese recinto, por lo que, aún en el supuesto de que no se hubiese realizado para el momento en que se presentó el acto conclusivo ni para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, si dicho medio probatorio (Experticia Psicopatológica) hubiese sido promovido por la Defensa en su escrito de descargos y de oposición de excepciones a la acusación fiscal (que no lo hizo), aún sin que constaran sus resultas en el expediente, debía decidirse por parte del Tribunal de Control sobre su admisibilidad o no en la audiencia preliminar, para que, en caso de admitirlas, terminar de formarla ante el Tribunal de Juicio, avizorándose también la oportunidad de promoverla como prueba complementaria ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 326 del texto penal adjetivo, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo establecido en la referida Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 64, que consagra:
ART. 326.—Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

En consecuencia de todo lo anteriormente analizado, no se ha advertido en el presente caso que la Defensa del acusado de autos promoviera como prueba la experticia psicopatológica del acusado, que el Ministerio Público ordenó practicar durante la investigación, tal como se comprueba de las copias certificadas remitidas a esta Sala en el presente cuaderno de apelación, consistentes en el oficio N° 365-2015, de fecha 04/05/2015, dirigido por la Fiscalía del Ministerio Público al Director del Instituto Venezolano del Seguro Social para que designara un experto para la práctica de una evaluación psiquiátrica, previamente juramentado; del oficio N° FAL-10-0366-2015, de fecha 05/05/2015, dirigido por la Fiscalía del Ministerio Público al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, para la juramentación a la brevedad posible de la Dra. JAQUELINE DE LEONES, para que practicara evaluación psiquiátrica; acta de juramentación de la mencionada experto ante el predicho Tribunal en fecha 06/05/2015 y oficio dirigido al Director de la Comunidad Penitenciaria de Coro por el Tribunal mencionado para que autorizara el acceso y un lugar de atención a la mencionada experto para la práctica de evaluación psiquiátrica al acusado de autos, de fecha 08/05/2015, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debía llevar a cabo todas las diligencias tendentes a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado era su autor o partícipe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal (imputado), tal como lo hizo en el presente caso, también contaba con la posibilidad de proponer diligencias tendentes a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las ordenó practicar.

En efecto, de la revisión que esta Alzada efectuó al escrito de oposición de excepciones y de descargos a la acusación formulado por la Defensa, se desprende que en el capítulo denominado: “De las Pruebas a incorporar al Juicio por parte de la defensa”, no promovió el informe pericial psicopatológico del acusado ni el testimonio de la experta que fue designada y juramentada debidamente para su realización, ya que promovió las siguientes:
… En caso negado de que al finalizar la audiencia preliminar respectiva, se admita la acusación fiscal y deseche las excepciones previamente opuestas y CONSECUENCIAL SOBRESEIMIENTO en tiempo hábil y de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 311 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal. GACETA
OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NUMERO 39.945
DE FECHA 15 DE JUNIO DE 2012, léase 6078). en nombre de nuestro representado, ofrecemos las pruebas y que las mismas se producirán en el juicio oral y público, en los términos siguientes:
DE LOS EXPERTOS
1.- Declaración del Experto Profesional III Dr. Eduar Jordán, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a fin de que reconozca y ratifique el contenido y firma del Informe de Experticia Médico Legal N° 356-0194-15 de fecha 22/01/201 5, practicado a la niña A.V.R.F, de 07 años de edad, mediante el cual se deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones . LA CUAL ES UTIL, NECESARIA Y PERTINENTE A LOS EFECTOS DE DEJAR CONSTANCIA A TRAVES DE LA INTERVENCION DE DICHO EXPERTO EN EL PRESENTE PROCESO SOBRE QUE LA PRESUNTA VICTIMA NO HA SIDO EN NINGUNA SITUACIÓN DESTINATARIA DE EVENTOS SEXUALES DE NINGUNA NATURALEZA POR SUS GENITALES. TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 337, 341 Y 228 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
[…]
DOCUMENTALES
1.- Informe de Experticia Médico Legal N° 356-0194-15 de fecha 2210112015, suscrito por el Experto Profesional III Dr. Eduar Jordán, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña A.V.R.F, de 07 años de edad, mediante el cual se deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones LA CUAL ES UTIL, NECESARIA Y PERTINENTE YA QUE LA MISMA SEÑALA QUE LA PRESUNTA VICTIMA NO HA SIDO SOMETIDA A ACTOS SEXUALES POR SUS GENITALES POR ESTAR ESTOS EN UN ESTADO DE CONSERVACIÓN. ELLO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Conforme a los extractos anteriores del escrito de descargos de la Defensa, se comprueba que no hubo la promoción de los medios de prueba (informe pericial y testimonio de la Experta Jaqueline de León), cuya proposición de práctica como diligencia de investigación efectuó la defensa y declaró con lugar la Fiscalía del Ministerio Público durante la fase preparatoria, por lo cual mal puede alegarse la vulneración del derecho de defensa del imputado, ya que, como lo expresa el Ministerio Público en su contestación, debió la defensa promover esa prueba a todo evento, así no constaran sus resultas en el expediente, pues ya había sido notificada la defensa por el Ministerio Público que dicha diligencia se practicaría al haber sido declarada con lugar, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citada, pues esa doctrina aplica en los casos en que la diligencia de investigación se ha ordenado practicar por el Ministerio Público y se ha efectuado pero las resultas de las misma no se han recibido para el momento en que se presenta la acusación penal ni para el momento en que se realiza la audiencia preliminar y en los casos que, habiéndose ordenado practicar, no se haya efectuado para el momento en que se presenta el acto conclusivo o en la oportunidad en que se efectúa la audiencia preliminar; resultando pertinente citar otra doctrina de la misma Sala del Máximo Tribunal de la República que apunta a la promoción de pruebas no concluidas o efectuadas en la fase preparatoria, al ilustrar en sentencia N° 1187 del 22/06/2007, que las pruebas indisponibles en la causa por omisión de su práctica que hubiesen sido admitidas por el Juez de Control en la audiencia preliminar (lo que supone que fueron promovidas), no impugnado por el Ministerio Público, implica que éste se obliga implícitamente a su evacuación oportuna, tal como se extracta a continuación:

… 6.1 En relación con la pretensión de amparo contra el agravio que el accionante atribuyó al Ministerio Público, se observa que la queja se centró en la omisión, por parte de la representación fiscal, de ejecución de la actividad de recolección probatoria que, a aquél, le ordenó el Tribunal de Control.
Como consideración previa para el veredicto sobre el punto de impugnación que se valora, esta Sala Constitucional advierte, incluso como prevención de futuras alegaciones de violaciones constitucionales que deriven de la omisión, por parte del Ministerio Público, de realización de las órdenes de evacuación probatoria que le ordene el Tribunal de Control, que, de acuerdo con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la investigación es el Ministerio Público y que, en dicha actividad sólo se puede inmiscuir, excepcionalmente, el Juez de Control, en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como los supuestos de pruebas anticipadas que establecen los artículos 282 y 307 del precitado texto legal, el registro de lugares públicos, conforme al artículo 208 eiusdem, el allanamiento de que tratan los artículos 210 y siguientes del mismo código, interceptación o grabación de comunicaciones privadas, según los artículos 219 y 220 de la referida ley. En la situación que acaba de ser examinada se observa que el imputado y ahora quejoso solicitó la práctica de diligencias probatorias en favor de su situación procesal, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 305 eiusdem, tal requerimiento debió ser dirigido a la representación fiscal, de suerte que, en principio, no podría imputársele al Ministerio Público lesión constitucional que habría derivado de la omisión de respuesta a una pretensión que le hubiera planteado, directamente, la parte interesada.
Ahora bien, de los autos surge el conocimiento de que, en la audiencia de presentación de imputado, el acusador público sí entró en conocimiento de la solicitud de diligencia en cuestión, de donde, sin consideración sobre la legalidad de la orden que le dio el Juez, lo cierto es que el Ministerio Público debió proveer la respuesta adecuada y oportuna al requerimiento que planteó el actual quejoso.
Sin perjuicio, entonces, del pronunciamiento que sería pertinente, en relación con la competencia del Tribunal de Control para ordenarle al titular de la investigación la evacuación de pruebas que no sean de las que, por excepción, el Código Orgánico Procesal Penal somete a la aprobación previa de dicho Tribunal, esta juzgadora estima que la supuesta lesión al derecho fundamental del procesado al debido proceso y a la concreción del mismo: el derecho a la defensa, fue fundamentada en la indisponibilidad de las pruebas en cuestión, que, como consecuencia de la anotada omisión fiscal, habría afectado la posibilidad del acusado para la incorporación, al juicio penal que se le sigue, de elementos de convicción favorables a su situación procesal. Como secuencia del precedente orden de ideas, debe anotarse que dichas pruebas fueron admitidas por el Juez de Control, para su presentación y el correspondiente debate en el Juicio Oral, pronunciamiento este que no aparece hubiera sido impugnado por el Ministerio Público, razón por la cual éste se obligó, implícitamente, a la evacuación oportuna de la prueba pericial que solicitó el actual quejoso, de suerte que, para la oportunidad de celebración del antes referido acto procesal, deberá estar disponible dicho informe técnico y el Tribunal de Juicio, entre otras previsiones, deberá haber ordenado la oportuna citación de los testigos que hayan ofrecido las partes; entre ellos, aquéllos cuya incorporación reclamó el actual demandante. Por ello, debe concluirse, tal como lo señaló la primera instancia, que cesó la lesión o amenaza de lesión, como consecuencia de la admisión que de las antes referidas pruebas solicitó el procesado y, por consiguiente, que debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión de amparo que se examina, de conformidad con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
6.2 En lo que concierne al amparo que el actual accionante interpuso contra el auto de 05 diciembre de 2006, porque, mediante el mismo, el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, entre otros pronunciamientos, declaró la improcedencia de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal que presentó el supuesto agraviado de autos, quien fundamentó tal pretensión en la antes referida omisión fiscal, se advierte que aun en el supuesto de que dicha falta constituyera un vicio que daría lugar, eventualmente, a la declaración de nulidad del preindicado acto conclusivo, se trata, en todo caso, de un defecto que era subsanable como, en efecto, lo hizo el Juez de Control –en beneficio del quejoso-, con la admisión de las pruebas que ofreció el acusado, entre otras, aquéllas que, al tiempo, de la interposición del amparo, no habían sido evacuadas por el Ministerio Público, según lo ordenó el citado jurisdicente; todo, conforme a la posibilidad de saneamiento del acto defectuoso que establecen los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Las precedentes razones llevan a esta Sala a la conclusión de que el predicho Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y que, por consiguiente, no está satisfecha la concurrencia de los supuestos que esta Sala exige, por interpretación del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia del amparo contra decisiones judiciales.

Por lo que, de todo lo anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevó a la Jueza del Tribunal de Control, Audiencias y Medidas a declarar sin lugar la solicitud de la defensa de anular la acusación fiscal por cuanto no fueron practicadas las diligencias propuestas por ellos a favor de su representado estuvo ajustada a derecho, pues el Ministerio Público sí ordenó practicar la diligencia solicitada, estando tal diligencia pendiente de llevarse a efecto ante el propio requerimiento del Ministerio Público sobre su práctica.

En consecuencia, estima esta Sala que ante lo observado o verificado por este Tribunal Superior, en torno a que dicha omisión de práctica de la diligencia de investigación no acarreó perjuicio al procesado de autos, al no vulnerar su derecho a la defensa, ya que ambos medios de prueba, a pesar de haber sido declarados con lugar para su práctica por el Ministerio Público, estando pendiente su obtención o realización que, incluso, se desconoce si ya ha sido efectuada la experticia psicopatológica, no fueron ofrecidos por la defensa en el escrito de descargos, lo que es motivo suficiente para que se declare sin lugar la situación denunciada por la defensa en este recurso de apelación, vale decir, que en el proceso seguido contra su representado, si bien es cierto no constaban resultas de la diligencia ordenada practicar, debió promoverlas porque, como lo estableció la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en la sentencia citada anteriormente, el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración por la Jueza de Control estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaba dicha prueba técnica, por lo cual concluye esta Sala con la declaratoria sin lugar de esta primera denuncia del recurso de apelación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA. DE LA ADMISIÓN DE UNA PRUEBA DE MANERA ILEGAL PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Manifestó la Defensa, que en fecha 08 de Mayo de 2015, la Fiscalía Décima del Ministerio Público presentó escrito Acusatorio, agregando tal escrito el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, fijando la realización de la Audiencia Preliminar para el día 22 de Junio de 2015; presentando la defensa escrito de excepciones y de promoción de pruebas en fecha 12 de Junio de 2015, y en la fecha primeramente indicada se difirió la misma para el día 22 de Julio de 2015, es decir, un mes después y ésta no se efectuó, siendo refijada para el día 24 de Agosto de 2015, fecha en la cual si se realizó.

Arguyó que, frente a ello, la defensa con mucha anterioridad solicitó la realización de una Prueba Anticipada, consistente en la declaración de la niña, la misma se llevó a cabo en fecha 19 de Mayo de 2015, es decir; 11 días después de haberse presentado el acto conclusivo, 23 días antes de la presentación del escrito de descargos y excepciones y 33 días antes de la primera fijación de la Audiencia Preliminar, estimando mencionar lo establecido en el Artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Gaceta Oficial Nro. 40.551 del 28 de Noviembre de 2014, en el cual expresa lo siguiente:
Artículo 104. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. (....)

Señaló que, en consecuencia, el Ministerio Público tenía la oportunidad de presentar NUEVAS pruebas hasta un día antes de la fijación de la audiencia preliminar, es decir, presentar como prueba documental nueva de conformidad con el 311 del Código Orgánico Procesal en lo relativo al numeral 8 y la norma citada, la prueba anticipaba practicada a la niña, la cual había sido realizada en fecha 19 de Mayo de 2015 y que posteriormente a ello, el Ministerio Fiscal contaba con 33 días para realizar un escrito promoviendo tal medio, y el mismo no lo realizó, sino que por el contrario, esperó que pasaran tres fijaciones para que en la tercera fijación de fecha 24 de Agosto del 2015 presentara, en la realización de la Audiencia, la promoción de la prueba anticipada en plena sala y hacerlo oralmente, situación admitida por el Tribunal, lo cual constituye un estado atentatorio de la fijación de los lapsos procesales, como normas de orden público, pues tal promoción no estaba ajustada a lo establecido en el artículo antes citado, por lo que el Tribunal incurrió en admitir una prueba ilegal, ya que la misma no fue presentada por escrito, sino de manera oral en dicha audiencia y estando fuera del lapso fijado por la Ley especial.

Sobre este argumento del recurso de apelación expuso el Ministerio Público que era necesario señalar que están en un proceso penal donde prevalece en los actos procesales la oralidad, en especifico, en la AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha 24-08-2015, tanto en lo relativo a las argumentaciones de las partes y en general a toda intervención de quienes participen en ella, siendo que en el caso que les ocupa se podía evidenciar en el sistema JURIS que en fecha 12-06-2015, ese Despacho fiscal consignó ante la URDD de los Tribunales de Primera Instancia con competencia en delitos contra la Mujer constante de dos (02) folios escrito ofreciendo nuevas pruebas, conforme a los artículos 311 numeral 8, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, celebrada en fecha 19-05-2015 donde se dejó constancia de la declaración testimonial de la niña victima en el presente asunto de acuerdo a las previsiones del articulo 289 de la ley adjetiva penal y sentencia de Carácter Vinculante N° 1049 de fecha 30-09-2013, emanada de la Sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia, por lo que de manera oral, en plena sala, además de ratificar el escrito acusatorio presentado oportunamente, se ratificó y se solicitó fuese admitido en su totalidad el escrito de Nuevas Pruebas consignado en fecha 12-06-2015, a las 4:50 horas de la tarde, por no ser contrarias a derecho y ser interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, es decir, cinco (05) días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia Preliminar, la cual estaba fijada en su primera oportunidad para el día 22 de junio de 2015 a las 02:00 horas de la tarde, siendo notificada la Vindicta Pública en fecha 11-06-2015 para la realización del acto procesal, por lo que en ningún momento dicho Medio de Prueba fue incorporado de manera ilegal.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En el presente caso, se está ante la impugnación de la decisión que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Violencia contra la Mujer, con sede en este Circuito Judicial Penal, que resolvió admitir una prueba promovida presuntamente de manera oral por la Representación del Ministerio Público en la audiencia preliminar, consistente en la prueba anticipada de declaración de la víctima.
Dentro de este contexto debe señalarse que se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa en el escrito de apelación, que en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la postura judicial asumida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar celebrada en el asunto penal seguido contra el ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO, por virtud de haber declarado admisible, siendo presuntamente extemporánea su promoción, una prueba testimonial efectuada conforme a las reglas de la prueba anticipada ofrecida presuntamente de manera oral (en la audiencia preliminar) por la Fiscalía del Ministerio Público, según lo alega la defensa en el recurso; lo que es negado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Desde esta perspectiva, el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia dispone:
ART. 104.—De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable.

De esa norma legal se desprende que, una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas a la persona o personas que ha investigado durante la fase preparatoria, el despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a las partes y sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de que las partes intervinientes cumplan con las cargas en él previstas, atinentes a la promoción de pruebas, oposición de excepciones y aun cuando dicho artículo omite establecer otras cargas, vale tener presente que la misma Ley Especial consagra en su artículo 64 que se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las ahí previstas, por lo cual resulta conveniente señalar que el artículo 311 del indicado texto penal adjetivo, establece como cargas a oponer o cumplir por las partes intervinientes antes de la celebración de la audiencia preliminar, las siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Conforme a lo anteriormente citado, oportuno resulta establecer que esas cargas o facultades no pueden ser propuestas en el tiempo que estimen convenientes las partes intervinientes (el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada,), sino que deben hacerlo en el lapso estipulado en las citadas normas legales, que en el caso de la Ley que rige la materia de Violencia contra la Mujer sería, una vez presentada la acusación Fiscal y fijada la audiencia preliminar para celebrarse dentro de los diez días hábiles siguientes, “ Antes del vencimiento de dicho plazo“ y en el proceso penal ordinario: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1669 del 27/11/2014, dictaminó que los lapsos establecidos en las leyes para el ofrecimiento de pruebas es una formalidad esencial, al expresar: “… es una formalidad esencial que debe cumplirse en resguardo a los derechos y garantías constitucionales de los sujetos en el proceso, ya que las pruebas forman parte de las cargas y responsabilidades de las partes y el juez no puede subrogarse en la carga probatoria de las mismas…”.

Resulta pertinente destacar que, conforme a esa posibilidad de aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso penal de violencia contra la mujer, el mismo artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, concretamente, las facultades contenidas en los cardinales 2 (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar), 3 (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos), 4 (Proponer acuerdos reparatorios), 5 (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6 (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), quedando exceptuadas la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo establecido en el artículo 104 de la Ley Especial en materia de Violencia contra la Mujer (antes del vencimiento de los diez días hábiles para la celebración de la audiencia preliminar) y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza, al disponer: “… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar”.

También se debe considerar que, ante esas facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como anteriormente se indicó, las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dichos artículos”, esto es, “…dentro de los diez días hábiles siguientes a la fijación de la audiencia preliminar en los procesos de violencia contra la mujer” y “ Antes del vencimiento de dicho plazo“ y, en el proceso penal ordinario: “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto es lo que se desprende de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que estableció:

…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.

Cabe advertir, que ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en ilustrar que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes” previsto en el artículo 311 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que, tal como lo alega el Defensor Privado en su recurso de apelación, el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar, lo cual aplica, en criterio de esta Corte de Apelaciones, en los procesos penales de violencia contra la mujer, en el lapso establecido en el indicado artículo 104 de la Ley Especial, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:
1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo.
3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.
4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado José Manuel) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.
5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.
6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.
De la citada sentencia, la misma Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el vigente artículo 311 eiusdem y, en el proceso de violencia contra la mujer, las previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes fueron debidamente notificadas o convocadas para la celebración de la audiencia preliminar y si tuvieron el tiempo suficiente para poder cumplir con las cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que dé seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.
En este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal en su encabezamiento y en el artículo 104 de la Ley mencionada en sui primer aparte; o cuando las partes cumplan con las cargas en esos artículos conferidas, en oportunidad posterior a la establecida en los mismos por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, deberá ser analizado de manera precisa por el Tribunal de Control, a los fines de verificar si tales cargas fueron o no cumplidas tempestivamente.
En efecto, deberá considerar el Juez en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 311 del texto penal adjetivo y en el único aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, “por motivos justificados”, ya que en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15/10/2002, en el expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 311 del Código fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargos a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

Ahondando en los plazos y lapsos establecidos por el legislador, pertinente resulta señalar que tiene que considerar, además, el Tribunal de Control que antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del entonces artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma legal se encuentra actualmente consagrada en el artículo 311 eiusdem, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

… En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Según esa interpretación de la Sala Penal se extrae, que las partes deben cumplir con las facultades o cargas que les confiere el artículo 311 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009, estableciéndole al Juez un lapso de cinco días para resolverlas y que mantiene igualmente la última reforma ocurrida en el texto adjetivo penal en fecha 15/06/2012 para oponer o presentar dichas cargas procesales, pero eliminando el lapso de cinco días al Juez para decidirlas, debiendo hacerlo en la misma audiencia, todo lo cual resulta pertinente observar en los procesos penales de violencia contra la mujer, respecto del lapso establecido en el artículo 104 de la señalada Ley Especial.

También puede acontecer que, fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 311 del COPP y en el artículo 104 de la LOSDMVLV, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el “diferimiento” de la misma, por inasistencia de las partes o de alguna de ellas, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, falta de notificación, etc., y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en los señalados artículos en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011, citada en párrafos precedentes.

En conclusión, son múltiples los criterios o doctrinas jurisprudenciales que en torno a la aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que aplican supletoriamente a los casos que pueden plantearse con relación al plazo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (cumplimiento de las cargas por las partes para la celebración de la audiencia preliminar) que han generado las antedichas Salas de nuestro Máximo Tribunal de la República.

Como se observa, todas las situaciones que pueden presentarse con ocasión al cumplimiento de las cargas para la celebración de la audiencia preliminar, dentro de los lapsos estipulados en ambas normas (104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 311 del Código Orgánico Procesal Penal) fijadas por ambas Salas del Máximo Tribunal de la República conviene tenerlas presentes al momento de resolver en la audiencia preliminar sobre la tempestividad o temporaneidad o no del cumplimiento de dichas cargas, motivo por el cual, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, procederá a analizar el caso de autos, visto que lo que se denuncia ante esta Alzada es la admisión de un medio de prueba (prueba anticipada) promovido presuntamente por el Ministerio Público oralmente, en pleno desarrollo de la audiencia preliminar, fuera de la primera fijación de la celebración de la audiencia preliminar, cuestión que es negada y contradicha por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, ya que tal circunstancia amerita un estudio preciso, si se parte del hecho que la oportunidad que tiene el Ministerio Público para promover las pruebas que se debatirán en el juicio es en el escrito de acusación, tal como se desprende del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto por mandato del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre la base de las consideraciones anteriores, al disponer:
ART. 308.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Obsérvese que de conformidad con lo dispuesto en el vigente artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte y en el artículo 104 de la Ley Especial, las únicas pruebas que puede promover el Ministerio Público “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar” y “dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir del auto de fijación de la audiencia preliminar y antes del vencimiento de dicho plazo”, respectivamente, son las previstas en el numeral 8 de dicho artículo, concernientes a aquellas pruebas “de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación”, las cuales no podrá promover oralmente, sino en dicho plazo, por cuanto las únicas facultades que pueden cumplirse oralmente en la misma audiencia preliminar por las partes intervinientes son las previstas en los numerales 2 (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar), 3 (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos), 4 (Proponer acuerdos reparatorios), 5 (Solicitar la suspensión condicional del proceso), y 6 (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), al establecer: “… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días”.

Cabe advertir, además, que las pruebas no solo se ofrecen, sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado Jesús Ramón Quintero (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en nuestro proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 303 y el artículo 125 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, (vigentes artículos 287 y 127.5)) y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser formadas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 eiusdem (vigente artículo 153), omite una disposición legal expresa que así lo dispusiera. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:

“… Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente…
El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104)

Y concluye el mencionado Ponente:

Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit)

Conforme a esa doctrina, los elementos o medios de prueba deben constar en el expediente como sustento de la acusación Fiscal, para que el Juez los analice y controle durante la celebración de la audiencia preliminar, a fin de determinar su pertinencia, licitud y necesidad ¿Y cómo realiza esta labor el Juez sin la presencia en el Expediente de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación Fiscal?

Por su parte, Cabrera Romero, en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, quien al analizar la necesidad de existencia de un expediente que recoja las actas de investigación, expresa: “Lo que sucede es que para fundar los alegatos de la acusación no será necesario consignar con el escrito acusatorio todo el expediente, sino las pruebas en él contenidas que se promuevan… (Pág. 31, 32)

Se aprecia entonces la tendencia doctrinaria a la debida consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promueven; sin perjuicio de lo apuntado por esta Corte de Apelaciones en la resolución de la primera denuncia del presente recurso, que también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado sobre la posibilidad de promover pruebas en los lapsos establecidos para la celebración de la audiencia preliminar en el proceso ordinario y en el proceso de violencia contra la mujer, aun cuando sus resultan no consten en autos, tal como lo expresó en la sentencia N° 831 del 18/06/2009, al expresar:

… no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Alzada que en el presente asunto se denuncia por la parte defensora y apelante, que fue interpuesta una acusación en contra del imputado, por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, sin que en la misma se hubiese promovido el testimonio obtenido de la víctima mediante las reglas de la prueba anticipada, ya que la misma se practicó con posterioridad a la consignación de dicho acto conclusivo, siendo promovida, presuntamente, de manera oral en la audiencia preliminar, la cual, denuncia, se efectuó en la tercera oportunidad de haber sido diferida dicha audiencia y, a pesar de ello, la aludida prueba fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, cuestión que es negada por la Representación del Ministerio Público en la contestación del recurso, al alegar que la promovió el 12 de junio de 2015, luego de que fuere practicada el 19 de mayo de 2015 y en la audiencia oral preliminar las ratificó oralmente, prueba que promovió como nuevas pruebas, a tenor de lo previsto en los artículos 311.8; 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual esta Corte de Apelaciones procederá a indagar en las actuaciones, concretamente y en primer lugar, en la copia certificada de la documental contentiva de la prueba anticipada, la cual corre agregada a los folios 316 y 317, cuya data es del 19 de Mayo de 2015, en la que se tomó declaración a la niña víctima del presente asunto, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por observancia de la doctrina vinculante asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30/07/2013.

Por otra parte, se evidencia de las actuaciones procesales, concretamente, del acta levantada en la audiencia preliminar, que corre agregada en copia certificada a los folios 31 al 35, que la Fiscalía del Ministerio Público promovió la señalada prueba anticipada practicada, manifestando: “… igualmente promueve el acta de prueba anticipada en este acto, toda vez que dicha evacuación se realizó luego de haber sido presentado el escrito acusatorio…”, constando a los folios 87 al y 88, un escrito presentado en fecha 12 de junio de 2015, ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas de violencia contra la Mujer, en virtud el cual la Fiscalía Décima del Ministerio Público, expresamente había promovido la aludida prueba anticipada, manifestando:

… Quien suscribe, ABOG. MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, actuando en mi condición de Fiscal Provisoria Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con competencia en materia de Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16 numerales 3 y 6 y 37 numerales 1 y 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 11, 24, 111 numeral 4 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y 311 numeral 8 ejusdem, estando dentro del lapso legal correspondiente, procedo en este acto a OFRECER NUEVAS PRUEBAS, en el ASUNTO PENAL N° IPO1-P-2015-000124, seguido contra el acusado JOSE GREGORIO FORNERINO FLORES, en los siguientes términos:
En fecha 05/05/2014 esta Representación Fiscal presento formal ACUSACIÓN contra el imputado antes mencionado, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 217 ejusdem y artículo 68 numerales 7 y 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vidas Libre de Violencia y en concordancia con el artículo 99 del Código penal, cometido en perjuicio de la niña A.V.F.F (IDENTIDAD OMITIDA conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 65 de al Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin embargo para el momento de presentar el referido acto conclusivo no se había podido celebrar audiencia especial para tomar la declaración de la niña víctima en el presente caso como PRUEBA ANTICIPADA, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y Sentencia N° 1049, dictada en fecha 3010912013 por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, expediente 11-0145, aun cuando esta Representación fiscal solicito dicha diligencia en el devenir de la Fase Preparatoria.
Es el caso ciudadana Jueza, que en fecha 19/05/2015 es realizada por ante éste Tribunal a su cargo audiencia especial para escuchar la declaración de la niña A V F F (IDENTIDAD OMITIDA), como PRUEBA ANTICIPADA, conforme a las previsiones establecidas en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y Sentencia N° 1049, dictada en fecha :30L0912013 por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, expediente 11-0145, es por lo que como quiera que dicha prueba fue realizada con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y estando dentro del lapso legal de cinco días antes de la celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la promoción del siguiente MEDIO PROBATORIO:
Conforme a los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal se promueve como PRUEBA DOCUMENTAL, para su incorporación al juicio por su lectura lo siguiente
1.- ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, celebrada en fecha 1910512015, ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Estado Falcón, mediante la cual se toma la Declaración Testimonial de la niña A.V.F.F (IDENTIDAD OMITIDA), de 08 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistidos por su Representante Legal. Prueba lícita, útil, pertinente y necesaria para demostrar en juicio las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se suscitaron los hechos, por cuanto se trata de la declaración de la niña víctima en la presente causa quedando plasmada en dicha acta todo cuanto la víctima pudo percibir con sus sentidos al momento de ser abusada sexualmente por el imputado de autos, con ello este Representación Fiscal demuestra su responsabilidad penal en el caso.
Solicito sea admitido en su totalidad el presente escrito de promoción de pruebas complementarias, por no ser contrario a derecho y ser interpuesto dentro del lapso legalmente establecido, es decir hasta cinco (05) días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se encuentra prevista para el día LUNES 22 DE JUNIO DEL 2015 A LAS 2:00 HORAS DE LA TARDE, según Boleta de Notificación recibida por ante este Despacho Fiscal.

Asimismo, corre agregado e el presente cuaderno de apelación, el escrito de descargos a la acusación fiscal y de oposición de excepciones y de promoción de pruebas de la Defensa privada, presentado el 12 de junio de 2015 ante el referido Juzgado.

Lo anterior demuestra que tanto el Ministerio Público como la Defensa cumplieron actuaciones o cargas expresamente establecidas por el legislador en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal de aplicación supletoria, como antes se ha esgrimido, en la misma fecha, esto es, el 12 de junio de 2015, de manera temporánea a la fecha en que fue fijada la celebración de la audiencia preliminar, que lo era para el 22 de junio de 2015, contando ambas partes intervinientes para imponerse del contenido de los argumentos y defensas opuestos por cada una de ellas, a los fines de su discusión en la audiencia preliminar, verificando esta Corte de Apelaciones que, tanto en el acta de la audiencia como en el auto recurrido constan los términos en que se llevó a efecto dicha audiencia, no habiendo sido objeto de incidencia entre las partes ante el Tribunal, la promoción que el Ministerio Público hiciera en fecha 12/06/2015 de la aludida prueba anticipada y que ratificó de manera oral en el desarrollo de la audiencia, esto es, que la defensa no presentó objeción ni cuestionamiento alguno a su promoción, tal como se observa de la siguiente cita del auto recurrido:

… y le concede la palabra al Fiscal 10° del Ministerio Público Abg. MOIRANI DEL CARMEN ZABALA VILLANUEVA, quien expuso su acusación, narrando como sucedieron los hechos, igualmente explanó los fundamentos de hecho y de derecho, acuso por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 ejusdem y articulo 68 numeral 7 y 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE IDENTIDAD). ofreció las pruebas que presentó en el escrito de acusación igualmente solicito la admisión de la acusación y las pruebas ofrecidas y se decrete el JUICIO ORAL Y PUBLICO y que se remitan las presentes actuaciones al Juez de Juicio respectivo igualmente solicita se mantenga la medida privativa de libertad por cuanto no han variado las circunstancia que originaron el hecho, igualmente promueve el acta de prueba anticipada en este acto toda vez que dicha evacuación se realizó luego de haber sido presentado el escrito acusatorio. Seguidamente se le impuso al imputado del Precepto Constitucional, establecido en el ordinal 5to del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime a declarar en causa propia que se sigue en su contra y si quiere hacerlo la efectuara sin juramento, libre de apremio y coacción, y su negativa no se tomará como elemento en su contra ni detendrá el curso del proceso, pero es una de las oportunidades que la Ley le concede para desvirtuar los hechos por lo cual lo acusa la Representación Fiscal, se le explico el delito objeto de la acusación y los preceptos jurídicos aplicables. En tal sentido el imputado aporto los siguientes datos: JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-7.484.950, natural de Coro, Estado Falcón, nacido en fecha 04/02/1963, de 52 años de edad, estado civil Casado, ingeniero agrónomo como grado de instrucción, oficio Ingeniero, residenciado en Calle Progreso entre Calle Federación y Calle Colon casa s/n Santa Ana de Coro Estado Falcón hijo de RAMÓN FONERINO y ALICIA FLORES (DIFUNTOS) teléfono 026852513971 y Sector los Tablones Municipio Zamora Agropecuaria las Brisas quien manifestó NO DESEA DECLARAR. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa quien expuso: buenas tardes todos lo presentes, esta defensa primeramente antes de desvirtuar la acusación presentada por la fiscalía, quiere hacer varios señalamientos ya que en este caso en el cual se debaten intereses sociales y familiares lo cual llena de preocupación a todos los que podamos ejercer el derecho, el objeto de este proceso no es la privativa de libertad es asegurar el bienestar familiar y salvaguardar los derechos de la víctima que en este caso es una niña claro que para la fiscalía no han variado las circunstancias ya que lo hechos narrados por la fiscalía, hubieron 45 días de una investigación penal, esta investigación comenzó en enero, para la fiscalía no han variado las circunstancia ya que la representación fiscal no investgo, la presente acusación est6a fundada en 10 fundamentos los cuales son los mismos de la audiencia oral de presentación, es decir, la representante fiscal no investigo, había que seguir investigando, se pidieron diligencias de investigación, la ultima diligencia de investigación fue estudio psicolpatolgico-forense se declaro con lugar y la misma no fue practicada causando una violación al derecho a la defensa, esta diligencia no fue practicada por el ministerio público, todas las demás diligencias QUE SE PIDIERON LA ESCUSA DE LA FISCALÍA FUE QUE HABIA TRANSCURRIDO DEMASIADO tiempo para practicar esas diligencias lo que para esta defensa no es motivación alguna, esta defensa ratifica el escrito de descargo presentado en tiempo hábil las pruebas promovidas y solicita la nulidad absoluta de este expediente y solicito se decrete el sobreseimiento provisional a los fines de que se practique la evaluación psicopatológica-forense a los fines de salvaguardar el derecho de mi defendido. Oído lo antes expuestos por las partes Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control…

Como se observa, en la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto no fue objeto de controversia entre las partes la promoción de la prueba anticipada practicada con posterioridad a la fecha de presentación de la acusación fiscal, la cual, valga advertirlo, del propio escrito de apelación se alegó que dicho acto conclusivo fue presentado en fecha 08 de mayo de 2015 y que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas fijó la audiencia preliminar para el 22 de junio de 2015, promoviendo la aludida prueba el Ministerio Público el 12 de junio de 2015, por ende, conforme a la facultad que le confería el numeral 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que dispone: 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, lo que hizo de manera tempestiva, en el lapso estatuido en el artículo 104 de la señalada Ley Especial, por ende, dando cumplimiento a los lapsos procesales legalmente establecidos, por lo cual se concluye que dicha prueba fue incorporada lícitamente al proceso, a tenor de lo que dispone el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra: “Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…”

La circunstancia anteriormente analizada explica por qué el Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, terminó admitiendo las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, entre ellas, la prueba anticipada cuestionada por la Defensa, al desprenderse del auto recurrido:

… SEGUNDO: Igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal se pronunció sobre las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, en virtud de ser útiles, legales, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y por estar referidos de manera directa a los hechos imputados que serán objeto del debate oral y público, además por su legalidad y licitud, incorporadas al proceso por las partes, conforme a la normativa procesal, en tal sentido, se admiten las siguientes Pruebas ofrecidas por Fiscalía:
TESTIMONIALES:
1.- Declaración de La niña A.V.F.F. (SE OMITE EL NOMBRE), en su condición de víctima en el presente caso. Siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto con su deposición se acreditará el conocimiento que tiene de los hechos en virtud de ser la víctima y es necesaria, toda vez que mediante su comparecencia en el curso del debate oral y público ésta expondrá a viva voz el conocimiento de los hechos, y será susceptible de ser preguntada y repreguntada por las partes, garantizándose los Principios de Oralidad e Inmediación y el derecho de control de la prueba por parte de las partes.

2.- Declaración del ciudadano V.A.G.F. (SE OMITE EL NOMBRE), en su condición de Testigo en el presente caso. Siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto con su deposición se acreditará el conocimiento que tiene de los hechos en virtud de ser la víctima y es necesaria, toda vez que mediante su comparecencia en el curso del debate oral y público ésta expondrá a viva voz el conocimiento de los hechos, y será susceptible de ser preguntada y repreguntada por las partes, garantizándose los Principios de Oralidad e Inmediación y el derecho de control de la prueba por parte de las partes.

3.-Declaración de la ciudadana ALYRA FORNERINO FLORES, en su condición de testigo en el presente caso. Siendo legal esta prueba, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba la misma, lícita, en virtud que se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derechos del imputado, pertinente, por cuanto con su deposición se acreditará el conocimiento que tiene de los hechos en virtud de ser la víctima y es necesaria, toda vez que mediante su comparecencia en el curso del debate oral y público ésta expondrá a viva voz el conocimiento de los hechos, y será susceptible de ser preguntada y repreguntada por las partes, garantizándose los Principios de Oralidad e Inmediación y el derecho de control de la prueba por parte de las partes.
EXPERTOS:
1.- Declaración del experto Profesional III Dr. Eduar Jordán, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicado a la niña A.V.R.F. (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, mediante el cual realiza Informe de Experticia Medico Legal N° 356-119-0194-15 de fecha 22/01/2015, en la qué, deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones... “, se admite dicha experticia, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
2.- Declaración de la Psicóloga IRELYS VERA, adscrita al equipo interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en materia de violencia contra la mujer del estado Falcón, mediante el cual practico INFORME PSICOLOGICO a la niña A.V.F.F. (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 09/03/2015, se admite dicha experticia, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
3.- Declaración de los funcionarios Detectives Adan Bohórquez y Juan Carlos Leal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro, mediante el cual realizaron INSPECCION TECNICA N° 0639, de fecha 07/05/2015, en el sitio del suceso, ubicado en el lugar descrito como: SECTOR CURAZAITO, CALLE SILVA, ENTRE EL SOL Y BRION, QUINTA ALICIA, CASA NUMERO 19-1, MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCON, se admite dicha experticia, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
DOCUMENTALES Y OTROS MEDIOS DE PRUEBAS:
A fin de que sea incorporado a juicio conforme a lo establecido en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las siguientes pruebas documentales por cuanto las mismas son legales ya que están establecidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertadas como prueba; licitas ya que se obtuvieron sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinentes, por cuanto dichas documentales se relacionan con los hecho objetos del presente proceso; necesarias, toda vez que mediante su exhibición en el debate, el funcionario deberá reconocer como suya, la firma que aparece al pie de la misma y depondrá en relación a la documental correspondiente.-

1.- Informe de Experticia Medico Legal N° 356-119-0194-15 de fecha 22/01/2015, suscrito por el Experto Profesional III Dr. Eduar Jordán, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el cual fue practicado a la niña A.V.R.F. (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, mediante el cual realiza, en la qué, deja constancia que la misma presentó: “En posición ginecológica se aprecian genitales de aspecto normal para su edad, himen anular intacto, periné sin anormalidades, esfínter anal tónico estriaciones conservadas, no presenta lesiones... “, se admite dicha documental, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
2.- INFORME PSICOLOGICO suscrito por la Psicóloga IRELYS VERA, adscrita al equipo interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en materia de violencia contra la mujer del estado Falcón, y que le fue practicado a la niña A.V.F.F. (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 09/03/2015, se admite dicha documental, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
3.- INSPECCION TECNICA N° 0639, de fecha 07/05/2015, practicada por los funcionarios DETECTIVE ADAN BOHORQUEZ Y JUAN CARLOS LEAL, en el sitio del suceso, ubicado en el lugar descrito como: SECTOR CURAZAITO, CALLE SILVA, ENTRE EL SOL Y BRION, QUINTA ALICIA, CASA NUMERO 19-1, MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCON por los funcionarios Detectives Adan Bohórquez y Juan Carlos Leal, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Coro, mediante el cual realizaron, se admite dicha documental, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes.
4.- ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA, de fecha 19/05/2015, rendida por la niña A.V.F.F. (IDENTIDAD OMITIDA), de 07 años de edad, por ante éste Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Falcón se admite dicha documental, ya que es legal, porque se establece dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ser ofertado como prueba, lícita ya que se obtuvo sin menoscabar del derecho del imputado, ni el debido proceso, pertinente y necesaria, ya que al ser testigo en el presente caso expondrán a viva voz sobre el conocimiento que tienen de los hechos al ser los funcionarios que practicaron la inspección técnica y serán susceptibles de ser preguntados y repreguntados por las partes, garantizando los principios de oralidad e inmediación y el control de la prueba por las partes intervinientes…

De este extracto del auto recurrido se obtiene que el Ministerio Público promovió, entre otras pruebas para ser debatidas en el juicio oral, la prueba documental contentiva de la declaración de la víctima de autos, obtenida bajo las reglas de la prueba anticipada así como su declaración testimonial.

Ahora bien, no cabe dudas a esta Corte de Apelaciones que en los casos de presentación del acto conclusivo de acusación en contra del imputado por parte del Ministerio Público, dicho escrito debe llenar los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, el objeto de cuestionamiento ante esta Sala en el recurso de apelación, vale decir, la indicación u ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su necesidad y pertinencia, los cuales deben constar en el expediente con el que se relacionan, ya que ellos suponen la actividad probatoria desarrollada en la fase preparatoria del proceso, a los fines de garantizar el derecho a la defensa a las demás partes intervinientes en el proceso y en los casos que, una vez presentada dicha acusación, el Ministerio Público y demás partes intervinientes tengan conocimiento de la existencia de una prueba que surgió desde de la presentación de dicho acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 311.8 del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser promovida en el plazo fijado por el legislador para el cumplimiento de dichas cargas, tal cual se constató lo efectuó la Fiscalía Décima del Ministerio Público.

Por razón de todo lo expuesto, se concluye que no le asiste la razón a la Defensa Privada, cuando impugna la decisión que admitió una prueba que fue promovida conforme el supuesto previsto en el numeral 8 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificada oralmente en la misma audiencia preliminar, esto es ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal), aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, caso en el cual sólo hubiese podido promoverla en el plazo establecido en el citado artículo 104 de la mencionada Ley Especial, cuando dispone: “…Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral”, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.
Siendo así, se CONFIRMA el pronunciamiento judicial que acordó admitir la prueba anticipada de la víctima de autos, por haberse promovido temporáneamente, en la oportunidad legal prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiéndose declarar sin lugar el recurso de apelación contra lo decidido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y medidas del Circuito Judicial en materia de Violencia contra la Mujer. Así se decide.
DISPOSITIVA
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados SALVADOR JOSÉ GUARECUCO CORDERO Y ORLANDO ISAAC HIDALGO BARROETA, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO FORNERINO FLORES, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer que decretó sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal y admitió una prueba presuntamente ilícita, por haber sido promovida extemporáneamente. En consecuencia, SE CONFIRMA EL AUTO objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones. En Santa Ana de Coro, a los 24 días del mes de Noviembre de 2015. 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular Presidente Ponente

Abg. IRIS CHIRINOS LÓPEZ Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
Jueza SUPLENTE Juez Provisorio

Abg. IRAIK ROMERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015001082