TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 14 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000332
ASUNTO : IP01-R-2015-000332

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Nro. V-24.596.354.

DEFENSA: ABOGADO OMAR COLINA MORREL, Defensor Público Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública con sede en Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado FÉLIX DANIEL SALAS DÍAZ, Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Sede Punto Fijo.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado OMAR COLINA MORREL, Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública, en su condición de Defensor del ciudadano WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, contra el auto dictado en fecha 21 de Junio de 2015 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de imposición al mencionado ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión de uno de los delitos contra la moral y las buenas costumbres en perjuicio de un niño (Abuso Sexual contra Niño).

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 29 de Septiembre de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 30 de septiembre; 01 y 02 de Octubre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

El 05 de Octubre de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 07 y 13 de Octubre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

CAPÍTULO I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

… En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público y se decreta al imputado WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de: ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 159 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, en perjuicio del NIÑO (SE OMITE IDENTIDAD ARTICULO 65 EJUSDEM). SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y la causa sea tramitada procedimiento ordinario. Se hace constar que no se libran Boletas de Notificación, porque se le informó a las partes que la Resolución se publicará dentro de los tres días continuos siguientes a la audiencia de presentación, como efectivamente se hizo. Remítase las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 23 del Ministerio Público a los fines de que presente el acto conclusivo en la oportunidad legal señalada. Cúmplase.

CAPÍTULO II
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, que manifestó la Defensa Pública impugnar el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad, contra su representado, en virtud de que se desprenden una serie de contradicciones del contenido de las actas elaboradas con motivo del procedimiento en el que resulta privado de libertad su defendido, que mal podrían asentar la posibilidad cierta de acreditar la existencia de los extremos del artículo 236 del COPP tal como lo asevera el juzgador A QUO, por lo que la decisión de la misma debió ser la de declarar improcedente la solicitud de privación de libertad y en su lugar otorgarle la libertad a su defendido, siendo por ello que impugna la decisión de fecha 21 de Junio de 2015, por las razones que explica a continuación:

En un capítulo del recurso que la Defensa denominó: “IMPUGNACION DEL AUTO DICTADO POR EL TRIBUNAL A QUO POR INMOTIVACIÓN” expresó, que se hace evidente que en el auto impugnado el Juzgador A Quo inobserva la debida motivación que debe contener el mismo, de conformidad los artículos 232, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, al privar de libertad a su defendido WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, por cuanto el Juzgador en la dispositiva de la audiencia de presentación, realizada en fecha 19 de Junio del año en curso, no analiza de manera clara y precisa los elementos de convicción, ni respondió los alegatos defensivos, sino que expresó en forma genérica que declaraba sin lugar lo peticionado por la defensa, deviniendo dicha situación en una violación al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, ya que es en la propia Audiencia de Presentación que debe responderse en forma clara y precisa a lo peticionado de manera oral, y no luego mediante el auto motivado.

Estimó por ello que tal decisión es irracional, ya que deja dudas en la mente de los justiciables, al no ser informados sobre los hechos o elementos de convicción que el tribunal de la causa consideró para privarlo de su libertad.

En este sentido, expresó que era pertinente analizar los términos del inmotivado auto de fecha 01-03-2015, donde el A quo solo se limitó a hacer una trascripción del contenido de las actas policiales que acompañaron la solicitud Fiscal, sin explicar cuáles son los elementos de convicción que la conllevaron a considerar la participación de mis defendidos en los hechos que se le imputan, no dando respuesta sobre los pedimentos expuestos en forma oral por la Defensa, sólo se observó una explanación de lo solicitado por cada una de las partes, sin describir los motivos para posteriormente en la “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, dio tratamiento a los requisitos del artículo 236 del C6digo Orgánico Procesal Penal, considerando la existencia de un hecho punible que merezcan una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Manifestó, que sobre el vicio que está siendo objeto de denuncia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la jurisprudencia, ha expuesto mediante sentencia N° 550, que data del 12 de diciembre de 2006, bajo ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, lo siguiente:

“De la trascripción anterior, puede observarse que efectivamente la sentencia de la primera instancia adolece del vicio de falta de motivación, por cuanto no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado Juan Gabriel Montañés Suárez, es decir, no estableció de una manera coherente, concisa y clara los hechos constitutivos de su culpabilidad, vulnerando el derecho que tiene el acusado a saber por qué se le condena. En otras palabras, la Sala considera que existen vacíos en la narración de los hechos por parte de juzgador de instancia que imposibilitan determinar la participación concreta del acusado (cómo facilitó ¡a perpetración del hecho o prestó asistencia o auxilio para que se realice), aunado al hecho de que el mismo fue condenado única y exclusivamente con base a las declaraciones de las testigos mencionados, quienes manifiestan, fundamentalmente, que vieron a dicho ciudadano conversando con la ciudadana Mayra Liliana Nieto Martínez por espacio de diez (10) minutos después de haber abordado el autobús perteneciente a la empresa “Expresos Mérida”. (Resaltado y negrillas nuestras)

Señaló, que era evidente que el Tribunal omite en todos los aspectos el correspondiente razonamiento, al que debe sujetarse toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional, por lo que, a criterio de la Defensa, se configura de manera indudable, que el Tribunal, no señaló motivación alguna para el establecimiento de los medios de convicción, incumpliendo el contenido del artículo 173 y 246 de la norma adjetiva, considerando importante sustentar tal posición la Defensa, con criterios esgrimidos por nuestro máximo Tribunal, cuando indica pedagógicamente lo siguiente:
“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva”. (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 046 del 11-02 -03.

Destacó que, al no quedar establecidos los razonamientos del A Quo, al no quedar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede concluir con la declaratoria de la Privación Preventiva Judicial de Libertad de su representado, ciudadano WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO. Siendo por ello que se configuran las violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contemplado en nuestra Carta Magna, en el artículo 49, no debiendo convalidar el Juzgador A Quo, la violación de derechos fundamentales de rango constitucional, siendo lo correcto el haberse decretado la nulidad del procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó a esta Sala sea declarada la nulidad de conformidad con el articulo 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado por el Tribunal Primero de Control en fecha 03 de Febrero del año en curso por inmotivación, al no llenar los extremos requeridos por el legislador en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 232 y el artículo 157 ejusdem, por ende, la DECLARATORIA CON LUGAR del presente recurso de apelación y la nulidad del auto objeto de esta impugnación y en consecuencia se ordene la libertad plena de su defendido: WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO.

CAPÍTULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado FÉLIX DANIEL SALAS DÍAZ, en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación, argumentando:

Indicó que, tal como se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha diecisiete (17) de junio de 2015, suscritas por los funcionarios OFICIAL AGREGADO EDWIN MORILLO y OFICIAL AGREGADO ALIS AGUIRRE, adscritos al CENTO DE COORDINACION POLICIAL NO. 08, en el procedimiento en el cual se produjo la aprehensión del imputado de marras, no se incumplió en ningún momento la norma constitucional que ampara a su defendido del derecho de defensa y debido proceso, por cuanto el hoy Imputado fue aprehendido en flagrancia, en la presunta comisión del delito que precalifica e imputa el Ministerio Público, en el Acto Oral de Presentación llevado a efecto en fecha 19 de junio de 2015 ante el Juzgado Primero de Control, de conformidad con la atribución procesal conferida en el numeral 8 del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, como ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio del ciudadano JOSE DANIEL GARCIA MORA, acto oral en el cual el identificado imputado estuvo debidamente asistido de su respectivo Abogado, nombrado y juramentado ante el órgano jurisdiccional, quien ejerció la defensa técnica del mismo; de conformidad con la excepción prevista en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose como delito flagrante entre los supuestos previstos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer, el cual se verificó al materializarse por parte de los funcionarios actuantes la aprehensión del ciudadano imputado, luego de que la comisión policial en funciones de patrullaje se traslada hacia residencia ubicada en Jayana, adyacente a local denominado Jayana West y verificara que la ciudadana NARDY MORA aseveró de acuerdo a lo expresado por su hijo de nombre JOSE DANIEL GARCIA MORA que el mismo había sido abusado sexualmente por parte del imputado de autos.

Refirió, que las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho Fiscal en fecha 18 de junio de 2015, siendo debidamente presentado el imputado por la Representación Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público en fecha 19 de junio de 2015, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en cumplimento cabal de los términos y plazos establecidos en los Artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencias de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputado.

Alegó, que la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación del Imputado, además de informarle debidamente la precalificación por la cual seria investigado, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mencionada up supra, igualmente solicitó en su exposición fiscal, a los fines de asegurar las resultas del proceso puesto a conocimiento del órgano jurisdiccional, de los imputados y respectivos defensores, que a los mismos le fuera decretada medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 236, numerales 1, 2° y 30, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que se evidencia claramente en el presente caso en concreto, que el identificado imputado se encuentra presuntamente incurso en la presunta comisión del mencionado hecho punible precalificado por el Ministerio Publico, cuya acción penal para perseguirlos no esta evidentemente prescrita, existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones urgentes y necesarias practicadas por el órgano policial, de conformidad con lo previsto en el articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, que se acompañaron al escrito fiscal de presentación de los identificados imputados, y de los cuales se impuso la defensa, de presunción razonable de Peligro de Fuga por las circunstancias como se suscitaron los hechos punibles investigados y presentados a conocimiento del jurisdiccional, por cuanto la pena que podría llegarse a imponer en los delitos precalificados por el Ministerio Publico en el presente caso en concreto por el término medio, supera los Diez (10) Años, circunstancia que no ha variado, la magnitud del daño causado por la forma violenta que fueron ejecutados los hechos punibles, poniendo en peligro las resultas del proceso, la verdad de los hechos y la realización de a justicia, que presupone la presunción razonable de Peligro de Obstaculización.

Advirtió, que la imputación realizada por el Ministerio Público, en el acto oral de presentación del Imputado es una precalificación que proceden jurídicamente y son valederas, según ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Venezolana, en Sentencias “Reiteradas y Vinculantes”:

… se establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondiente... “. Extracto de Ponencia del magistrado Francisco Garras Quero. Fecha 30-10-2009. Sentencia N° 1381.
Se establece con carácter vinculante, que la atribución — al aprehendido - de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de amputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondiente, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”. Extracto de Ponencia del magistrado Francisco Garras Quero López. Fecha 20-03-2009. Sentencia N° 276. Negritas de la suscrita.

Las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado — de acuerdo a las previsiones del artículo 250 (hoy 236 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal — son provisionales, y de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio...” Extracto de Ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Fecha 15-12-2011. Sentencia N° 1895. Expediente 10-1242. Negritas y subrayado de la suscrita.

La atribución — al aprehendido — de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el Código Orgánico Procesal Penal constituye un acto de imputación que surte de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes (...) la audiencia de presentación otorga la cualidad de imputado pues en ella se comunica expresa y detalladamente el hecho que motivo la persecución penal, y otorga a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica (garantizando así el derecho a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga), con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica y los datos de la investigación, todo ello en presencia del juez de control, lo cual, a todas voces, con figura un acto de persecución penal que inequívocamente atribuye la condición de imputado, generando los mismos efectos procesales de la denominada impropiamente “imputación formal” realizada en la sede del Ministerio Publico (...) aunque el imputado quede en libertad en la audiencia de presentación, ello no hace desaparecer su condición de imputado, pues es distinta la cualidad de imputado que se desprende de la audiencia de presentación con respecto a la imposición o no de una medida de coerción Extracto de Ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Fecha 26-02-2013. Sentencia N° 110. Expediente 10-1257.

Indicó, que la Representación Fiscal cumple con informar, que se encuentran agregadas a las actas de la causa fiscal: 1) ACTA POLICIAL de fecha diecisiete (17) de junio de 2015, la referida Acta Policial, deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar según las cuales se practicó la aprehensión del identificado imputado. De la referida Acta Policial se desprende que funcionarios policiales ingresaron a inmueble toda vez que la ciudadana NARDY MORA aseveró de acuerdo a lo expresado por su hijo de nombre JOSE DANIEL GARCIA MORA que el mismo había sido abusado sexualmente por parte del imputado de autos 2) Denuncia de fecha 17 de junio de 2015 en la que la ciudadana NARDI CAROLINA MORA manifestó ante el Centro de Coordinación Policial No. 07 el conocimiento que tuvo en relación a los hechos suscitados en la fecha arriba mencionada, siendo dicha declaración cónsona con el Acta Policial suscrita en la misma fecha. 3) Reconocimiento Módico Legal No. 1398 de fecha 19 de junio de 2015 en la que el médico forense LUIS SOLARTE establece que el ciudadano JOSE DANIEL GARCIA MORA presenta TRAUMATlSMO ANAL RECIENTE (SIGNOS DE LESION ANO RECTAL LOCAL).

Espetó que, en el presente asunto, con los citados elementos de convicción urgentes y necesarias recabados por el órgano policial, quedó acreditado que la acción desplegada por el Imputado consistió en abusar sexualmente de la víctima tal y como resulta acreditado en 1) ACTA POLICIAL de fecha diecisiete (17) de junio de 2015, la referida Acta Policial, deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar según las cuales se practicó la aprehensión del identificado imputado. De la referida Acta Policial se desprende que funcionarios policiales ingresaron a inmueble toda vez que la ciudadana NARDY MORA aseveró de acuerdo a lo expresado por su hijo de nombre JOSE DANIEL GARCIA MORA que el mismo había sido abusado sexualmente por parte del imputado de autos así como en Denuncia de fecha 17 de junio de 2015 en la que la ciudadana NARDI CAROLINA MORA manifestó ante el Centro de Coordinación Policial No. 07 el conocimiento que tuvo en relación a los hechos suscitados en la fecha arriba mencionada, siendo dicha declaración cónsona con el Acta Policial suscrita en la misma fecha y por último en Reconocimiento Médico Legal No. 1398 de fecha 19 de junio de 2015 en la que el médico forense LUIS SOLARTE establece que el ciudadano JOSE DANIEL GARCIA MORA presenta TRAUMATISMO ANAL RECIENTE (SIGNOS DE LESION ANO RECTAL LOCAL)..

Por los fundamentos expuestos, solicita a esta Alzada DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el abogado OMAR COLINA MORREL y sea CONFIRMADA LA DECISIÓN dictada en fecha 19 de junio de 2015, por el Juzgado PRIMERO de Primera Instancia en Funciones de Control extensión Punto Fijo, Extensión Punto Fijo, donde decretó al Imputado WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, medida de coerción de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se eleva al conocimiento de este Tribunal Colegiado el recurso de apelación ejercido contra el auto que declaró la procedencia del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, ciudadano WILFREDO MAGRINI DAVALILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar la Defensa que es inmotivado, al no dar respuesta a los alegatos de la defensa; al no ser informados sobre los hechos o elementos de convicción que el tribunal de la causa consideró para privarlo de su libertad, y por no concurrir los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, juzgando esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:

Consagra el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios que rige en el proceso penal, el de “afirmación de la libertad”, conforme al cual, las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, debiendo ser interpretadas restrictivamente, siendo su aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda imponerse, principio que se encuentra regulado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

La norma legal citada orienta a todo juzgador en materia penal, respecto a la posición que deberá asumir en cuanto a la petición de imposición al imputado de una medida de coerción personal, especialmente, cuando proceda a verificar la acreditación de los tres elementos concurrentes contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y más concretamente, cuando indague si verdaderamente se encuentra ante la presencia de un hecho punible, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, ya que con base a esta acreditación podrá determinar cuál es la pena o medida de seguridad prevista por el legislador para el mismo, respondiendo entonces las medidas de coerción personal a la necesidad del aseguramiento del imputado para su comparecencia a los actos subsiguientes del proceso, una vez que son acordadas, siendo la más aflictiva la medida de privación judicial preventiva de libertad, que sólo podrá ser impuesta cuando concurran los tres extremos contenidos en el artículo 236, respecto a los cuales, el establecido en el cardinal tercero de dicho artículo, atinente a la existencia en el caso particular del peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, aparecen a su vez desarrollados en los artículos 237 y 238, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe advertir, además, que en la audiencia de presentación que se celebra para oír al imputado, resolverá el Tribunal de Control sobre mantener, revocar o sustituir la medida de coerción personal impuesta, prima facie, por motivo de la aprehensión del imputado, bien por virtud de la aprehensión de su persona en delito flagrante o bien, por virtud de la ejecución de una orden judicial de aprehensión, conforme a lo previsto en los artículos 373 y 236, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo analizar si en el caso concreto que se le presenta existe la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, si además se acreditan contra el imputado fundados elementos de convicción que le permitan inferir al Juez que él es el presunto autor o partícipe del delito y por último, si existen: o el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al poder influir el imputado sobre víctimas y testigos para que se comporten de manera reticente y desleal en el proceso.

En el contexto que se analiza, vale decir, sobre cómo debe analizarse ese segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la acreditación, por parte del Ministerio Público, de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o partícipe del delito, Arteaga Sánchez (2007), en su Obra: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, al analizar las condiciones o presupuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, comenta que:

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción… (Pág. 46)

También ilustra este jurista patrio, que en cuanto al requisito previsto en el cardinal 2° del vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

… no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen sus fundamentos en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él… (Págs. 47-48)

Se aprecia, entonces, cómo la doctrina atiende a la existencia de plurales elementos de convicción para la indagación por parte del Juez de la presunta participación del imputado en el hecho o hechos delictivos, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y no que se trate de elementos aislados que permiten inferir simples sospechas.

En el caso que se analiza, verifica esta Instancia Superior Judicial que el Juzgado Primero de Control de la Extensión de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, decretó en contra del imputado de autos, por solicitud de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑO, al considerar que el mismo era presunto autor o partícipe en su comisión; no obstante la Defensa del imputado manifiesta en la apelación que el Juez no analizó en la decisión de manera clara y precisa los elementos de convicción, pues se limitó a la transcripción del contenido de las actas policiales que acompañaron la solicitud fiscal, sin establecer cuáles acreditaban la presunta participación de su representado en los hechos, motivo por el cual procederá esta Sala a indagar en el auto recurrido qué fue lo precisado por el Tribunal de Control al respecto, y así se observa:
“… Cabe destacar que la existencia del hecho punible se verifica a través de la denuncia efectuada, el examen médico forense y acta de aprehensión. En este orden de ideas la Fiscalía imputa los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en los el Artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente, y VIOLACIÒN DE NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral primero del primer aparte, del Código Penal, sin embargo se verifica que es una sola acción, y no se debe dictar medida de coerción personal por ambos delitos, ya que constituye una sola acción, aun cuando la supuesta conducta antijurídica está regulada por varias normas de carácter penal, como lo son el Código Penal, cuando tipifica el delito de Violación y la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando tipifica el Abuso Sexual a Niños. En este aspecto plantea el autor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra DERECHO PENAL VENEZOLANO, páginas 404 y 405 (Novena Edición) “Aquí no se trata de la concurrencia de hechos delictivos, sino sencillamente de un conflicto que, en ocasiones se presenta, entre dos o más normas que se excluyen entre sí, ya que una sola es aplicable perfectamente al caso planteado, aunque aparentemente, el hecho cae en otra norma u otras normas que parecen estar en pugna por abarcarlo. El problema radica en determinar cuál es la norma aplicable y en distinguir tales supuestos de los casos de verdaderos concursos en que encuentra aplicación varias normas. En tal sentido debe determinar este Tribunal, cual es la norma sustantiva aplicable, y el prenombrado autor, señala seguidamente a la cita que se describe con anterioridad, que se debe atender a ciertos principios para determinar la norma aplicable; y explica lo denominado como “EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD” , que se refiere a que se debe aplicar la Ley Especial a la general, según el aforismo “lex specialis derogat legi generali” , es decir, que la ley especial deroga a la ley general; y aplicado al presente asunto tenemos la ley general que es el Código Penal, y el Tribunal aplica la Ley especial, que es la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto considera aplicable la calificación de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte del Articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente. Dicha conducta está tipificada como un hecho punible y por su reciente data, no se encuentra prescrita.
En lo atinente al numeral segundo del precitado dispositivo legal, que se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible, dentro de dichos elementos tenemos los siguientes:
DENUNCIA Nº J-000.167 de fecha 17 de Junio de 2015 formulada por la ciudadana NARDI CAROLINA MORA, por ante la Policía del Estado Falcón, en la cual informa que Ella (sic) se encontraba en el cuarto con sus hijos y el denunciado, y WILFREDO estaba haciendo arepas en su habitación y dice en voz alta que se le estaba quemando unas arepas y va para donde la estaba cocinando y se fue detrás el niño de cinco años de edad, al pasar como cinco minutos su hermanita lo fue a buscar y lo encuentra en el baño sentado en la poceta y le dijo que le dolía mucho, y WILFREDO le dijo que su hijo se había golpeado el rabito, y ella le pregunta al niño y le dice que el vecino refiriéndose a WILFREDO MAGRINI, le hizo chaca chaca, y ella le pregunto qué significaba eso, y el redijo (sic) que WILFREDO le hizo grosería en el rabito, y ella le reclamo y el imputado le dijo que era que le había ocurrido un accidente, ella no le creyó y contactó a un ciudadano para que llamara a la policía y llegaron, lo detienen y ella llevó el niño al ambulatorio donde una doctora le informó que había indicios de algún tipo de violación.
- Acta policial efectuada por funcionarios de la Policía Estadal, en la cual dejan constancia que en fecha 17 de Junio de 2015, como a las 7:00 horas de la noche, realizaban labores de patrullaje y fueron informados que en la población de Jayana, se estaba presentando una situación en la cual supuestamente un menor de cinco años, había sido violado, se trasladan al sitio y al llegar fueron abordados por una ciudadana de nombre NARDY MORA, la cual informó que su hijo había sido violado y sindicaa un ciudadano que se encontraba en la vivienda, y lo identifican como WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, lo detienen y lo imponen de sus derechos, trasladan a la ciudadana NARDY MORA hasta el ambulatorio de Los Taques, donde le aprecian lesión en región ano rectal triangular de base interna y vértice interno con salida de sangre a través de la herida.
Constancia y planilla del ambulatorio de Judibana en la cual señala que el niño presentó lesión en la región anal de forma triangular.
- Valoración médico forense de fecha 19 de Junio de 2015, en la cual se señala en lo que se refiere a la región Ano Rectal, con desgarro triangular en hora 6 del esfínter anal externo, excoriaciones y laceraciones de la mucosa y de los pliegues radiados de la piel anal, tumefacción hemorrágica reciente dado por restos hemáticos, desgarro en zona 12 horario del esfínter externo, esfínter hipotónico, tiempo de curación cinco (5) días, y traumatismo anal reciente (signos de lesión ano rectal local).
Constituye lo especificado fundados elementos de convicción de que el imputado WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, es el autor del hecho punible que se le imputa…
Se verifica de esos párrafos del auto recurrido, que el Tribunal de Control precisó de manera clara y precisa cuáles son los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos, extraídos de los elementos de convicción analizados, concretamente, del acta de denuncia de la madre del niño objeto de abuso sexual, ciudadana NARDI CAROLINA MORA, del acta policial en la que los funcionarios policiales asientan las razones por las cuales intervinieron en la aprehensión del imputado, quien se encontraba en la residencia donde habita la víctima, las cuales coinciden con lo denunciado por la madre del niño y el resultado del informe forense redactado por el Experto que efectuó el reconocimiento médico legal a la víctima de autos. En consecuencia, no cabe duda que se cumplen los dos extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a la existencia de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es su presunto autor o partícipe, tal como lo estableció la recurrida.

En consecuencia, no le asiste la razón a la defensa cuando denuncia en el recurso que el Juez no dio razón fundada de los elementos de convicción que apreció y en cuanto al argumento aportado de que el Juzgador no dio respuesta a los planteamientos defensivos opuestos oralmente en la audiencia de presentación, no indicó ante esta Alzada en qué consistieron tales argumentos, razón por la cual se encuentra impedida esta Sala en dar respuesta a lo planteado, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, a la Corte de Apelaciones se le atribuye el conocimiento del recurso de apelación, únicamente, respecto de los puntos de la decisión que han sido denunciados, motivo por el cual, al no exponerlos, no se puede sustituir en una carga que es propia y exclusiva de la parte apelante.

Conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada y lo hizo particularmente en lo que atañe al segundo cardinal de dicha norma, atinente a la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado en los hechos.

De lo anteriormente esgrimido se deduce entonces que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor José Manuel Delgado Ocando, que dictaminó:

“… A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

Resulta pertinente citar la doctrina fijada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 218 del 18/06/2013, cuando advirtió que el juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos previstos en el artículo señalado, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación, todo lo cual aplica también, en criterio de esta Corte de Apelaciones, para las medidas cautelares sustitutivas.

Así, ha verificado esta Sala que el Tribunal de Control aportó el análisis en el caso particular de los elementos de convicción, imponiendo la medida privativa de libertad, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones concluya que en el caso de autos se encuentra ajustada a derecho la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por concurrir los tres cardinales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, se confirma el mencionado fallo y se ordena remitir el presente cuaderno separado al Tribunal de la causa en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado OMAR COLINA MORREL, Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública, en su condición de Defensor del ciudadano WILFREDO JUNIOR MAGRINI DAVALILLO, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de la Fiscalía 23 del Ministerio Público de imposición al mencionado ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑO. SEGUNDO: Se CONFIRMA EL AUTO objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 13 días del mes de Octubre de 2015. Años: 205° y 156°.
La Presidenta de la Sala,

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Presidente y Ponente
Abg. IRIS CHIRINOS LÓPEZ
Jueza Suplente
Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000897