TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 29 de Octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000415
ASUNTO : IP01-R-2015-000415

JUEZ SUPERIOR PONENTE: RHONALD JAIME RAMIREZ

Se han elevado al conocimiento de este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones procesales, en virtud de Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Falcón, representada para ese acto por la Fiscal ELISA PALENCIA, contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo Abg. SATURNO RAMÍREZ en fecha 22 de octubre de 2015, mediante el cual decretó DETENCION DOMICILIARIA Y PROHIBICION DE COMUNICARSE CON LA VICTIMA, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOANGEL JEUSY SANCHEZ ACACIO, Venezolano, de 18 años de edad, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad número 26.057.777 residenciado en Comunidad Cardon Maraven casa N° 249 cerca del PDVAL, por la presunta comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 26, relacionado con el 259 Segundo aparte Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente B. S. R. J cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 27 de Octubre de 2015, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez RHONALD JAIME RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Se evidencia a los folios 47 al 65 del presente asunto, la decisión la que fue emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 22/10/2015 y publicada en fecha 24/10/2015, en la que resolvió:

“….Por lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara sin lugar la solicitud de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público e impone al ciudadano JOANGEL JEUDY SANCHEZ ACACIO, Venezolano, de 18 años de edad, Soltero, profesión u oficio Estudiante, titular de la Cedula de identidad N° V.26.057.777, fecha de nacimiento 10071997, Natural de Punto Fijo, residenciado en Comunidad Cardón, Maraven casa N° 249 cerca de PDVAL, Estado Falcón, las medida cautelares previstas en el artículo 242 numeral primero y sexto del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención Domiciliaria en su propio domicilio y la prohibición de comunicarse con la víctima, por la presunta comisión del Delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES, de conformidad con el artículo 260 en relación al 259 primera aparte, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la ciudadana B. S. R. J. (se omite datos filiatorios de la presunta victima de conformidad del articulo 165 de LOPNNA). Se acuerda la aprehensión en flagrancia y la aplicación del procedimiento especial. En relación a la declaración de la adolescente el Tribunal lo fijará por auto separado. El Tribunal una vez concluida la dispositiva de la decisión, interviene la Fiscal 16 del Ministerio Público, ABG. ELISA PALENCIA QUINTERO, y de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el Recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto que acuerda una medida cautelar menos gravosa al imputado, toda vez que el delito precalificado en sala es abuso sexual adolescente en su segundo parágrafo donde especifica una pena de 15 a 20 años de prisión los cual es una pena alta y la magnitud del daño causado a la presunta victima donde se hizo una exposición donde están llenos los extremos 236, 237 y 238 pena esta que excede de los estipulado del copp para decretar una medida menos gravosa a este tipo de delito donde el estado ha sido garante en relación a este tipo de delitos tomando en consideración el daño causado psicológicamente a las victimas de estos casos lo cual requiere protección así como lo establece la carta magna y la convención de Belén Dopara , este tribunal omitiendo la solicitud fiscal en relación a la privativa de libertad la cual solicita para este tipo de delito en la pluralidad de elemento que adminicula en la presente causa haciendo la representación fiscal oralmente exposición del articulado del articulo 374 donde habla de la excepción en este tipo de delito para da! la libertad al presunto agresor, solicitando que se a la alzada que decida en relación al impedimento de esta vindicta publica. Seguidamente el defensor privado en este estado procede a dar contestación al recurso señalando que el mismo se interpone contra la decisiones que acuerden la libertad del imputado y en este caso se esta acordando una medida de detención domiciliario que se equipara a una privativa de libertad. El Tribunal en virtud de que la Fiscalía interpuso el recurso de Apelación con efecto suspensivo, se ordena remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelación de este Circuito Penal, a los fines del pronunciamiento de ley. Se ordena el ingreso del imputado, a la zona policial N° 02 de la Policía hasta el respectivo pronunciamiento del Tribunal Superior Colegiado. con carácter de urgencia las presentes actuaciones…”

DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL

Antes de resolver el presente recurso de apelación, debe previamente esta Corte de Apelaciones establecer que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, conforme a lo establecido en su encabezamiento, consagra:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)…”.

De esta norma legal se desprende que toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los casos de delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, se suspenderá la ejecución de lo decidido hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

En el presente caso, se está ante la decisión que dictó el Juez Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha en fecha 22/10/2015 y publicada en fecha 24/10/2015, que acordó imponer al imputado anteriormente identificado medida cautelar sustitutiva consistente en arresto domiciliario y prohibición de comunicarse a la victima, previstos en los cardinales 1 y 6 del artículo 242 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos previstos en dicha norma legal, esto es, ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 260 relacionado con el 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente.

Como se observa, se está en presencia de uno de los supuestos establecidos en el artículo 374 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la admisibilidad de la apelación ejercida con efectos suspensivos por la Fiscalía del Ministerio Público, por ende, se da por cumplido el requisito de impugnabilidad objetiva previsto en la Ley adjetiva penal para la interposición del recurso de apelación.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del acta levantada en la audiencia de presentación que la Representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación con efectos suspensivos, inmediatamente después del Juez decidir sobre la imposición de medida cautelar sustitutiva al investigado, alegando como fundamentos lo siguiente:

“… y de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal penal, ejercer el Recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto que acuerda una medida menos gravosa al imputado, toda vez que el delito precalificado en sala es abuso sexual adolescente en su segundo parágrafo donde especifica una pena 15 a 20 años de prisión los cuales es una pena alta y la magnitud del daño causado a la presunta victima donde se hizo exposición donde están llenos los extremos los artículos 236,237 y 238 pena esta que excede de los estipulados del copp para decretar una medida menos gravosa a este tipo de delito donde el Estado ha sido garante en este tipo de delitos tomando en consideración … el daño causado psicológicamente a las victimas de estos casos lo cual requiere protección así como lo establece la carta magna y la convención de Belén Dopara, este tribunal omitiendo la solicitud fiscal en relación a la privativa de libertad la cual solicita para ese tipo de delito en la pluralidad de elemento que adminicula en la presente causa haciendo la representación fiscal oralmente exposición del articulado del articulo 374 donde habla de la excepción en este tipo de delito para dar la libertad del presunto agresor…” Es todo...

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Por su parte, la Defensa Privada del imputado ABG. HAROLD HERRERA, expresó en su contestación al recurso de apelación lo siguiente:

“… el mismo se interpone contra la decisiones que acuerden la libertad del imputado y en este caso se esta acordando una medida de detención domiciliario que se equipara a una privativa”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el esquema de la controversia entre el representante del Ministerio Público y la Defensa del Imputado de autos en virtud de la interposición del Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del Artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciándose que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó la medida cautelar sustitutiva al imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que el Arresto domiciliario acordado por el Tribunal de Control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Así pues, el efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal Primero de Control, Extensión Punto Fijo, ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Discurre el autor Pérez Sarmiento (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al espíritu del COPP por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

Se desprende de esta cita doctrinaria que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:
…Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .
El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente; sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:

…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Ahora bien, de la revisión efectuada por esta Sala Superior, pudo comprobar que la decisión que fue objeto de impugnación por parte del Ministerio Público acordó imponer al imputado de autos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el ordinal 1° articulo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es recurrible conforme a lo establecido en el artículo 439.4 eiusdem, según el cual: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de ésta…”, con lo cual se da por cumplido el requisito de impugnabilidad objetiva, siendo pertinente señalar que aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que "... la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo..." (Sent. N° 453 del 04-04-2001, Exp. N° 01-0236; 1.213 del 15/06/2005), no es menos cierto que la misma Sala en doctrina fijada en la sentencia N° 687 del 12/05/2011, expresamente estableció que la decisión que revisa la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario causa gravamen al Ministerio Público y puede ser apelada, en primer lugar, por ser parte del proceso; en segundo lugar, porque sustituye la medida solicitada por el Ministerio Público y acordada con lugar en un primer momento y en tercer lugar, porque tal pronunciamiento judicial es recurrible a tenor de lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal cual puede apreciarse de la siguiente cita:

… El Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de impugnación de las decisiones judiciales, el cual se encuentra regulado sobre la base de diversas disposiciones generales, entre otras, la impugnabilidad objetiva, la legitimación, la forma de interposición, los efectos y, obviamente, el agravio.
En tal sentido, de las decisiones judiciales que se dicten en el marco de un proceso penal, trátese de autos –de mero trámite o interlocutorios- o de sentencias definitivas, podrán recurrir sólo las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que dichas decisiones les sean desfavorables, esto es, le causen un agravio y en las condiciones de tiempo y forma que el propio texto adjetivo penal disponga –artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal-.
De tal forma que si el medio de impugnación lo ejerce quien carezca de legitimación para ello, o quien teniendo dicha legitimación lo interpone extemporáneamente, o la decisión contra la cual se recurre es inimpugnable, la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada deberá declarar la inadmisión del recurso -artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal-.
En el caso de autos, el recurso de apelación ejercido por la representación del Ministerio Público cumplía con los señalados requisitos y, en consecuencia, era admisible: a) por cuanto el Ministerio Público ostenta el carácter de parte acusadora y, por ende, reconocida su legitimación para recurrir de las decisiones que se dicten en el curso del proceso penal donde interviene, b) porque la decisión mediante la cual se acordó la medida de arresto domiciliario del ciudadano Marcos Siervo Sabarsky, la cual si bien se solicitó bajo la figura de cambio de sitio de reclusión fue otorgada como cautelar sustitutiva a tenor de lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, indiscutiblemente que causó un agravio, toda vez que el prenombrado ciudadano se encontraba privado de su libertad en virtud de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada en su contra por el representante fiscal, c) era impugnable mediante el recurso de apelación de autos conforme lo establece el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal y d) se ejerció tempestivamente.
Por ello, en este caso en concreto, la Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas verificó el cumplimiento de la normativa vigente - forma, lugar, tiempo, legitimación, agravio y efectos- siendo evidente que no hubo subversión de las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación del recurso de apelación, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y, por ende, en modo alguno existió la infracción del principio de la legalidad de las formas procesales.

En virtud a esta doctrina jurisprudencial, la decisión que acuerda la detención domiciliaria del procesado o su arresto domiciliario causa agravio al Ministerio Público, por lo cual puede interponer recurso de apelación contra dicha decisión, por lo cual se está ante uno de los casos de impugnabilidad objetiva prevista en el artículo 439.4 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la causal de apelación contra la decisión que acuerde la medida privativa de libertad o sustitutiva de ésta (arresto domiciliario).

Por otra parte se constató, que el recurso de apelación fue interpuesto por quien está legitimada para ello, al tratarse de la Representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 424 eiusdem, que dispone: “Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho…”; siendo pertinente advertir que la legitimación para recurrir contra las decisiones ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha dispuesto que:

“…la legitimación para el ejercicio de los recursos corresponde sui generis a todo aquél que sea parte en el proceso, así como a los terceros que tengan un interés legítimo para ello, siendo menester además que la decisión recurrida haya producido un perjuicio a la parte o el tercero que la impugna, es decir, que le sea total o parcialmente desfavorable, o lo que es igual, que en alguna medida suponga un gravamen en la esfera de sus derechos e intereses…” (sSC N° 1047, 23/07/2009)

Por último, en lo atinente al requisito de temporaneidad en el ejercicio del recurso de apelación, observó este Tribunal Colegiado que inmediatamente después que el Tribunal a quo dictó la decisión que acordó imponer al encausado la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación con efectos suspensivos que regula el artículo 374 del texto penal adjetivo y que la defensa dio contestación al mismo de manera oral con lo cual se dan por cumplidos los tres extremos exigidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual procederá esta Sala a resolver la situación planteada en el presente asunto, en los siguientes términos:

De la revisión que se ha efectuado al texto íntegro de la decisión apelada, pudo observar esta Corte de Apelaciones que el Juez Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Penal fundó su decisión en el acta levantada durante la audiencia de presentación, cuando expresó que:

… “En tal sentido, se decreta la medida prevista en el artículo 242 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención Domiciliaria en su propio domicilio, toda vez que aun cuando se equipara a la privación Judicial Preventiva de Libertad, no deja de ser una medida menos gravosa. De igual forma por el adelanto tecnológico es factible que una persona en detención domiciliaria se pueda comunicar desde su domicilio sin necesidad de salir, por tal motivo se le acuerda igualmente la medida cautelar sustitutiva de prohibición de comunicarse con la víctima o su familia, por cualquier medio incluyendo redes sociales, esto es con la finalidad de que no haya peligro de obstaculización, Y ASI SE DECIDE.

No obstante, cuando el Juez de Control procede a publicar el auto fundado de la decisión proferida en audiencia oral, al referirse a los elementos de convicción, sólo los detalla, pero no los analiza y tampoco refiere sobre lo decidido en el acta, cuando se lee:

1) Denuncia efectuada por adolescente BR. (se omite nombre), el cual señaló que el día 17 de octubre de 2015, estaba celebrando su cumpleaños con u grupo de amigos llamados IVAN y otros, fueron a otra reunión para seguir celebrando su cumpleaños, compraron licor, s,e paso de tragos y perdió el conocimiento hasta que JOANGEL le pidió un taxi, llegó durmió un rato y recuerda que JOANGEL quería tener relaciones y ella se negaba, le informó a su mamá y colocó la denuncia.
2) Acta de Investigación Penal de fecha 18 de Octubre de 2015, efectuada por funcionarios adscrito a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Punto Fijo, en la ¿ual consta que continuando con la averiguación, se trasladaron a el Sector Maraven, Comunidad El Cardón, calle N° 7-249, municipio Carirubana, y al llegar al sitio ubicaron al imputado, a quien se detuvo, y venficaron que no tenía entadas policiales.
3) Acta de Inspección realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Punto Fijo, de un sitio del suceso cerrado consistente en una vivienda ubicada en el Sector Maraven, Comunidad El Cardón, calle N° 7-249, municipio Carirubana, se anexan exposiciones fotográficas, y se deja constancia que no ubicaron evidencias de interés criminalístico que se relacionen con la causa que se investiga.
4) Reconocimiento legal de fecha 19 de Octubre de 2015, realizado a la adolescente BR. (se omite nombre), i la cual se le aprecia:
Excoriaciones lineales en región posterior al hombro derecho que asemejan estigma ungueales, equimosis redondeadas en región anterior y externa 1/3 dista! de brazo derecho, equimosis redondeada verdosa de mama derecha. Desde el punto de vista Ginecológico se observa himen anular con desgarro antiguo a las 9, 11, 1, 4 según distribución imaginaria de las agujas del reloj. En lo que respecta a la zona Ano rectal: Se observa pliegues anales conservados esfínter anal normotónico laceración a nivel de la hora 12 reciente. Se concluye Desfloración antigua, y ano rectal Traumatismo anal reciente.
5) Acta de entrevista efectuada el 21 de Octubre de 2015, por ante la Fiscalía 16 del Ministerio Público, a la ciudadana CAROLINA JIMENEZ

Como se observa, aun cuando analizó el Juez los elementos de convicción que describió en el auto fundado, se observa que en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización, señaló que aun cuando estaba acreditada la presunción legal del peligro de fuga, la misma era iuris tantum, porque admitía prueba al contrario, por lo cual la misma quedaba desvirtuada por tener el imputado 18 años de edad, ser estudiante, no tener antecedentes penales, lo que demostraba su arraigo en el país, por lo cual no comprende esta Corte de Apelaciones cómo, a pesar de considerar que no existía el peligro de fuga, impuso la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, pues para el decreto de las mismas también se exige que concurran los tres extremos contenidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, la razón asiste al Ministerio Público, pues el delito imputado reviste gravedad, conlleva una posible pena a imponer de más de diez años en su límite máximo, quiere hacer ver esta Corte de Apelaciones que de tales elementos de investigación se desprende que la víctima expresamente lo señala como el presunto responsable del delito, cuando de su primera entrevista rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se desprende:
“ … “Resulta que el día de ayer 17/10/2015 estaba celebrando mi cumpleaños con un grupo de amigos de nombres IVAN Y otros dos los cuales no conozco fuimos a comprar licor para ir a otra reunión en donde seguí celebrando mi cumpleaños estuvimos reunidos allí me pase de tragos luego perdí el conocimientos hasta que Joangel me pidió un taxi para irme a casa de mi tía donde llegue dormí por un rato y al levantarme comencé a recordar que estaba en una cama con JOANGEL quien quena tener relaciones conmigo a lo cual yo me negaba por lo que le informe a mi mama lo sucedido y me traslade a esta delegación a formular la denuncia. Es Todo…”

Lo depuesto por la víctima en esta acta de entrevista además aparece corroborado por el informe médico forense el cual corre inserto a los folios 10 de las actas que integran el asunto principal, cuando del mismo se evidencia que la adolescente presentó las siguientes señales en su cuerpo:

… Ano rectal: Pliegues anales conservados esfínter anal normotonico laceración nivel de hora 12 reciente
TRAUMATISMO ANAL RECIENTE

Consta en las actas procesales que la adolescente víctima compareció en fecha 19 de octubre de 2015 ante la sede de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público en compañía de su Representante Legal, a fin de rendir declaración, de cuya acta de entrevista se desprende:

“…ENTREVISTADA ES INTERROGADA POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos? CONTESTO: “solo sé que fue en la casa de JOANGEL SANCHEZ, no recuerdo la dirección, el día Domingo 18/10/2015, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al ciudadano JOANGEL SANCHEZ” CONTESTO: “si, tenemos amigos en común y anteriormente habíamos compartido” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hace cuanto tiempo conoce a JOANGEL SANCHEZ? CONTESTO ‘hace ya casi un año”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, mantenía comunicación con el ciudadano JOANGEL SANCHEZ? CONTESTO: “SI, pero teníamos mucho tiempo sin comunicarnos” QUINTA PREGUNTA: Diga usted como se contactó con el ciudadano JOANGEL SANCHEZ en horas de la noche ¿CONTESTO: “yo le había escrito temprano” SEXTA PREGUNTA: Diga usted, donde se encontraba su persona al momento de encontrarse con el ciudadano JOANGEL SANCHEZ? CONTESTO: “estaba en compañía de mi tía AUXILIADORA en casa de unas comadres de ella celebrando mi cumpleaños” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, se encontraba ingiriendo licor al momento de estar celebrando el cumpleaños en compañía de la ciudadana AUXILIADORA? NO. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, hacia donde se dirigió su persona luego de culminar la celebración de su cumpleaños y en compañía de quién? CONTESTO: “Una casa en la Urbanización las virtudes en compañía de un grupo de amistades de nombres Kathryana Marval, Antoni Guequiz, Jhon Medina, Joangel Sanchez, Javier Jatar , Ivan y su novia la cual desconozco. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, con autorización de quien salio del lugar donde se encontraba’? CONTESTO: “con la de mi tía Auxiliadora” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el lugar a donde se dirigió estaban ingiriendo bebidas alcohólicas” CONTESTO: si, estábamos ingiriendo licor”“DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, su tía de nombre Auxiliadora la autorizo de poder ingerir bebidas alcohólicas? CONTESTO: NO, ella no sabía de qué yo estaba tomando con mis amigos. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de bebidas alcohólicas estabas ingiriendo? CONTESTO: “Cerveza y cuba libre “DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, ingirió bebidas alcohólicas por voluntad propia o fue obligada’? CONTESTO “Por voluntad propia” DECIMA CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, recuerda que cantidad de licor ingirió’? CONTESTO No recuerdo” DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda que al momento de llegar a la casa de Joangel Sánchez fue obligada a ingresar a la misma’? CONTESTO “no lo sé, solo recuerdo que tenía dificultad para caminar por el estado de embriaguez que tenía.” DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda haber sido forzada a tener relaciones sexuales con el ciudadano Joangel Sánchez? CONTESTO: “solo recuerdo estar sobre una cama y intentaba sostener relaciones sexuales conmigo y yo me negaba” DÉCIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda haber sido penetrada anal o vaginalmente con Joangel Sánchez? CONTESTO: “Recuerdo estar sin ropa el encima de mi intentando penetrarme a lo que yo me negaba “.DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda haber sido obligada a realizarle sexo oral al ciudadano Joangel Sánchez? CONTESTO: “solo recuerdo que si lo hice que tenía sus manos sobre mi cabeza sujetándola con fuerza” DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, recibió algún tipo de golpe o aruños a los momentos del hecho’? CONTESTO “si, tengo dos mordidas en el área superior de la espalda “VIGÉSIMA PREGUNTA: Diga usted recuerda haber agredido con sus manos al ciudadano Joangel Sánchez al momento di hecho para evitar el mismo” CONTESTO “recuerdo haberlo empujado y así mismo moverme para quitármelo de encima” VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA Diga usted, recuerda haber pedido ayuda o auxilio durante el hecho? CONTESTO: “no recuerdo haber pedido ayuda. VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como logro salir de la habitación de Joangel Sánchez? CONTESTO: recuerdo que el ciudadano Joangel Sánchez me levanto y me informo que afuera había un taxi esperándome para llevarme a la casa de mi tía Auxiliadora”. VIGESIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted presentaba algún tipo de dolor vaginal o anal al momento de levantarse? CONTESTO: “Ardor en la parte de la vagina” VIGESIMA CUARTA PREGUNTA:” Diga usted, si tiene conocimiento de algún tipo de desgarre o alguna mancha de sangre? CONTESTO: “no me percate, ya que no la revise”. VIGESIMA QUINTA Diga usted, porque no le informo de manera inmediata a su tía Auxilíadora sobre lo sucedido? CONTESTO: “Por miedo a ser juzgada”. VIGESIMA SEXTA PREGUNTA: Diga usted, a quien le informo primeramente sobre lo sucedido? CONTESTO: “primero le conté a mi novio Enmanuel Ruiz y el me sugirió que le informara a mi mama por tanto le dije a mi mama y nos trasladamos a esta oficina a denunciar lo sucedido”. VIGESIMA OCTAVA PREGUNTA: “Diga usted, donde se encuentra las prendas de vestir que llevaba puesta al momento del hecho? CONTESTO: “Donde mi tía Auxiliadora se encuentra el vestido y la otra en Coro”. VIGESIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha tenido contacto con el ciudadano JOANGEL SANCHEZ después de suscitarse el hecho? CONTESTO: “si, yo le envié mensaje para pedirle no dijese o comentara algo al respecto puesto que me daba vergüenza de que otras .personas se enteraran”.TRIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee el posee el teléfono celular del cual envió dicho mensaje al ciudadano JOANGEL SANCHEZ? CONTESTO: “No, ya que mi mama me lo quito y se lo otorgo a mi hermano WILBERTO ROMERO”. ¿Diga usted, ha tenido relaciones sexuales anteriormente? CONTESTO: “Si, con mi novio Enmanuel Ruiz”. TRIGECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuando fue la última vez que mantuvo relaciones sexuales con Enmanuel Ruiz? CONTESTO: “Hace un mes aproximadamente”. TRIGECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, fue obligada a presentar la siguiente denuncia? CONTESTO: No, vine por voluntad propia. TRIGECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: “No” .Es todo…”

En este mismo contexto, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos aparecen suficientemente razonados, por parte del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo los elementos o circunstancias a las que alude el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero con relación al numeral 3° eiusdem incurre en contradicción, por observancia de lo establecido en el artículo 242 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal.
de los mismos, tal como se extrae de la decisión recurrida.
Por lo que al respecto a lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:
… este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

De lo parcialmente trascrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza; por tal motivo, considera esta Alzada que la razón le asiste al Fiscal Décima Sexta recurrente en ese particular, en el sentido de haber estimado que en el presente caso además de que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado JOANGEL JEUDY SANCHEZ ACACIO, tal como fue verificado por esta Alzada, al otorgarle la detención domiciliaria al imputado, sin apostamiento policial, comprueba fehacientemente que el A quo no motivó suficientemente por qué estimó que dicha medida era suficiente para asegurar al imputado a los actos del proceso, con lo cual vulneró la tutela efectiva prevista en los artículos 26 y 49 en su ordinal 1° de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela así como el articulo 157 del Código Orgánico Procesa Penal.

De igual manera observa esta Alzada que en esta fase de investigación de la presente causa y los supuestos que dan lugar a la aplicación de Medida Judicial Preventiva de Libertad; no podrían ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 1° artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los elementos de convicción que obran presuntamente en su contra, así como la posible pena a imponer, la magnitud y gravedad de los hechos, la condición especial de la víctima (ser una adolescente presuntamente víctima de abuso sexual), la connotación de repudio que ese delito tiene en la sociedad, hacen concluir que la única forma de garantizar las finalidades del proceso es con la medida judicial preventiva de libertad conforme lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso interpuesto por la Fiscal Décima Sexto Abg. Elisa Palencia y en consecuencia se revoca la decisión objeto de apelación dictada en fecha 22 de Octubre de 2014, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial del Estado, Extensión de Punto Fijo, por lo que se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOANGEL JEUDY SANCHEZ ACACIO, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 236, 237 y 238 por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual sancionado en el articulo 260 relacionado con el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la adolescente B. S. R. J, la cual se omite su identidad conforme a lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, por lo que se acuerda orden de encarcelación contra del imputado y se realicen los oficios pertinentes.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN con efecto suspensivo ejercido por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la abogado ELISA PALENCIA, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso Medidas Cautelar Sustitutiva prevista en el articulo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a la adolescente B.S.R.G ( cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente) , previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescente, conforme a los dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REVOCA EL FALLO APELADO y SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOANGEL JEUDY SANCHEZ ACACIO. Se ordena la encarcelación del imputado previamente identificado en la Zona Policial Nº 2 de Punto Fijo y se realicen los oficios correspondientes.
Publíquese y Regístrese. Líbrese boleta de traslado al Comando de la Policía de Carirubana para que proceda a trasladar al mencionado ciudadano a la Policía del Estado, de la Zona Policial N° 2 de Punto Fijo, estado Falcón y Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de 2015.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

GLENDA ZULAY OVIEDO
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

RHONALD JAIME RAMIREZ
JUEZ PROVISORIO PONENTE

IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120150000957