TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 21 de Septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-002425
ASUNTO : IP01-P-2015-002425

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Identificación de las partes intervinientes:
IMPUTADOS: ILBER ALFONSO BORGES MÉNDEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-19.005.621, soltero, de oficio chofer y estudiante, residenciado en Sector San José calle Henry Jiménez casa 9 color rejas blanca con paredes rosada a una cuadra del Ambulatorio de San José, Coro, estado Falcón, teléfonos: 0268 253 22 58 / 0424 677 07 02 (esposa) y ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-23.588.593, soltero, de oficio Obrero, residenciado en sector San José calle las Brisas casa 26 color gris con pilones rojos a una cuadra del asados Jonathan Coro estado Falcón teléfono: 0416 067 28 95 (mamá).

DEFENSA: ABOGADOS JOSÉ ALBERTO GARCÍA, FÉLIX CABRERA y EDUARDO GUANIPA MARÍN, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.629, 50.970 y 221.739, con domicilio procesal el primero de los mencionados en la calle Cristal, Edificio Centro Profesional Eliseo, Piso 1, Oficina P7, Coro, estado Falcón; el segundo en el Edificio Ferial, Planta Baja, Oficina 04, Coro, estado Falcón, N° de teléfono: 0414-684.75.97 y el tercero en la Avenida Jacinto Lara con calle Ayacucho, Edificio Pardo; planta alta, Oficina N° 3, Punto Fijo, estado Falcón, teléfono: 0426-724.37.53.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS EINER BIEL BLANCO Y KRISTIAN FIGUEROA, Fiscales de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO DE EFECTOS SUSPENSIVOS.

Mediante oficio N° 3CO-1239-2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió a esta Sala el recurso de apelación con efectos suspensivos ejercido por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por el Abogado EINER ELÍAS BIEL BLANCO, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de presentación celebrada en fecha 10 de Septiembre de 2015 y publicada el 14 de Septiembre de 2015, mediante la cual impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer supuesto del CÓDIGO PENAL, a los ciudadanos ILBER ALFONSO BORGES MÉNDEZ y ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 17 de septiembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 18 de septiembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS DE AUTOS
Según se desprende del auto objeto del recurso de apelación, los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos, son los siguientes:
… el día Lunes 07/09/2015, se encontraban de recorrido vehicular a bordo de la unidad P-383, conducida por el OFICIAL AGREGADO WURNE GARCIA al mando del suscrito, es cuando traslado por las adyacencias del Tecnológico Alonso Gamero visualizamos a una ciudadana en plena vía publica junto a otro ciudadano que nos hacían señas con sus manos de manera desesperada, procediendo acercarnos identificándose como: NIURKA y RAMULFO, (Demás datos filiatorios a reserva del ministerio publico) la cual nos informa que acaban de ser víctima de un robo por parte de dos ciudadanos que vestían 12 franelilla de color blanca y pantalón de jean, 22 bermuda beige y suéter oscuro ambos de piel morena estatura media contextura delgada, y se desplazan en un vehículo Ford fiesta de color azul placas BBA-05V, el cual se veía a la distancia, procediendo a perseguirlo y lograrlo visualizar más de cerca y constatando las siglas y números de las placas aportadas por la presunta víctima a la altura de la calle estadio, por lo que le prendí las luces de emergencia a la unidad radio patrullera y a su vez tocarle las sirenas y cornetas de la unidad para que se aparcaran a un lado de la vía, aumentando este su velocidad haciendo caso omiso, iniciándose una breve persecución vehicular, la cual culmina a escasos metros ya que dicho vehículo Ford fiesta de color azul colisiona contra la acera de la calle principal del sector los Orumos diagonal a la entrada del área de administración del tecnológico Alonso Gamero y adyacente a la ES. CESAR ARTEAGA CASTRO, procediendo a desbordar de la unidad con las seguridades del caso donde se bajaron del vehículo antes mencionado tres ciudadanos siendo estos; quien fungía como conductor vestía un suéter de color azul con un carnet a la altura del pecho , de la parte del copiloto desborda uno con franelilla de color blanca y jean de color azul, de la parte posterior desborda uno con bermuda de color beige y suéter oscuro, donde los mismos presentaban las características antes aportadas por las victimas en cuanto a vestimenta y el vehículo donde se desplazaban procedemos a someterlos ordenándoles que colocaran sus manos en el techo del vehículo acatando dicha orden, procediendo a indicarle al OFICIAL AGREGADO WURNE GARCIA para que les realizara un registro corporal con lo establecido en el artículo 191 del copp, no logrando colectar entre su ropa ni adherido a sus cuerpos objetos ni sustancia de interés criminalistico, procediendo a colocarles los ganchos de seguridad, posteriormente le ordeno al mismo oficial para que realice un registro en el interior del vehículo con lo estipulado del artículo 193 del copp logrando incautar en el interior del vehículo marca Ford fiesta de color azul placas BBA-05V específicamente en la parte del asiento del copiloto las siguientes evidencias: UN (01) MONEDERO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CON UN LOGOTIPO CIRCULAR CON UNA INSCRIPCION QUE SE LEE “TWINS SPORT”, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE VARIOS TIKETS DE COMPRA Y RECIBOS, UN (01) CARNET DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA ALONSO GAMERO A NOMBRE DE NIURKA COELLO CÓDIGO: 33916 COMO ESTUDIANTE DE DICHA CASA DE ESTUDIOS EN LA CARRERA DE CANTADURIA, FECHA DE VENCIMIENTO 2017, EN LA PARTE DE ATRÁS DEL VEHICULO SE COLECTO EN EL SUELO DOS (02) TELÉFONOS CELULARES DESCRITOS DE LA MANERA SIGUIENTE 1°) MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO MODELO DUOS PROVISTO CON DOS CHIC DE LÍNEA UNO MOVISTAR SERIAL 895804120012202568, OTRO MARCA DIGITEL SERIAL 89580 21205 29011 1302F SERIAL TELÉFONO R21091F79TJ IMEI: 353168/05/933922/4, IMEI: 353169/05/933922/2, CON SU BATERIA MARCA SAMSUNG SERIAL TH1D9O2XS/4-B, CON TARJETA DE MEMORIA MARCA KINGSTON DE 4GB, OTRO MARCA HONOR COLOR GRIS CON TODOS SUS ACCESORIOS INTERNOS SELLADOS, DE IGUAL FORMA SE COLECTA UN CARNET DE MATERIAL SINTETICO QUE PORTABA EL CIUDADANO ILBER BORGES C. I. 19.005.621 QUE SE IDENTIFICA COMO MENSAJERO DE LA EMPRESA SOLESTUDIOS CA, vista y colectadas las evidencias y encontrándonos en presencia de un delito flagrante con o estipulado en el artículo 234 del copp , y a similitud de las evidencias colectada y características fisonómicas, vestimenta y vehículo donde se trasladaban se procede a identificarlos PRIMERO: quien fungía como conductor del vehículo ILBER ALFONSO MENDEZ BORGES, VENEZOLANO DE 27 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, MENSAJERO , CI.N° 19.005.621, NATURAL DE CORO Y RESIDENCIADO EN EL BARRIO SAN JOSE CALLE ARISMENDI CASA N 09 MUNICIPIO MIRANDA ESTADO FALCON, SEGUNDO: quien se encontraba en la parte delantera (copiloto) vestía franelilla de color blanca pantalón de jean de estatura media contextura delgada y piel morena: ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS VENEZOLANO DE 21 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, OBRERO, CI 23.588.593, NATURAL DE CORO Y RESIDENCIADO BARRIO SAN JOSE CALLE LAS BRISAS CASA SIN MUNICIPIO MIRANDA ESTADO FALCON, TERCERO: quien desbordo de la parte posterior del vehículo y vestía bermuda de color beige y suéter oscuro, de piel morena, estatura media contextura delgada: identidad omitida de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DE 16 AÑOS DE EDAD, FN: 14/11/98, NATURAL DE CORO Y RESIDENCIADO EN EL BARRIO SAN JOSE CALLE LAS BRISAS CASA S/N, MUNICIPIO MIRANDA ESTADO FALCON, donde una vez ya identificados se procede a darle aprehensión definitiva, con lo estipulado en el artículo 234 del copp y se le da lectura de sus derechos que lo asisten como imputados según el artículo 127 del copp y 654 y 541 de la lopnna, en concordancia del articulo 44 ordinal 2 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, posteriormente son trasladados a un ambulatorio para verificar su estado de salud, donde una vez evaluado y constatado el mismo fueron trasladados a la dirección general, de igual forma el vehículo fue remolcado en una grúa particular ya que debido a la colisión presentó desperfectos mecánicos, de igual forma se ubicó a los ciudadanos: NIURKA Y RAMULFO (Demás datos Filiatorios a reserva del Ministerio Publico) quienes son víctima y testigo del hecho para que se trasladaran a la sede policial, donde una vez en esa fueron puesta en vista y manifiesto los objetos recuperados por la comisión policial adyacente al lugar de donde fueron víctimas manifestando la misma reconocer el monedero como de su propiedad de igual forma se constato que el carnet que tenía en su interior concuerda con los datos de la ciudadana, acto seguido se procede a indagar sobre los teléfonos celulares colectados ya que los detenido no justificaron su tenencia encendiéndolos y llamando algunos contactos, logrando comunicarnos con algunos donde aportaron información acerca que los teléfonos celulares también fueron robados en la urbanización independencia de Coro , por lo que les pedí a dichos ciudadanos que se presentaran en la sede policial donde una vez en esa uno de ellos reconoció uno de los teléfonos como de su propiedad y el otro manifestó que el numero de donde recibió la llamada es su línea pero el aparato no, acción que certifica que dichos teléfonos celulares también fueron despojados a estos ciudadanos, en otro hecho distinto que no hace presumir según la ubicación y diferencia de hora no mayor a un lapso de 30 minutos se trasladaba en sentido hacia el sector san Bosco, por lo que presumimos que estos ciudadanos utilizan este modos operandi en este tipo de hechos delictivos de manera continuada, manifestando estos ser y llamarse: GUSTAVO, LUIS ALFREDO (Demás datos filiatorios a reserva del ministerio publico)…

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTOS SUSPENSIVOS
Consta de las actuaciones procesales, que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, decretó a los ciudadanos ILBER ALFONSO BORGES MÉNDEZ y ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el cardinal 3 del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentación cada ocho días ante el indicado Despacho Judicial, con base en los siguientes argumentos:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, el Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, emite los siguientes pronunciamientos: SE DECLARA PRIMERO: Parcialmente con lugar la solicitud Fiscal en relación a los delitos imputados por el Ministerio Publico y acoje solo por el delito de de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 456 del CÓDIGO PENAL SEGUNDA Sin Lugar la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la aplicación de medida privativa de libertad TERCERO: Con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa y se decreta medida cautelar de presentación cada 8 días por ante este tribunal de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del COPP a los ciudadanos ILBER ALFONSO BORGES MÉNDEZ y ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS, CUARTO Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario y la flagrancia. Se acuerda publicar la motiva en la Resolución en los mismos términos expuestos en sala. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Así se decide.-

Ahora bien, conforme a lo dispuesto por el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión dictada por el Juez de Control que acuerde la libertad del imputado en alguno de los delitos o supuestos en ella previstos y sea apelada por el Ministerio Público oralmente en la audiencia, suspenderá la ejecución de la decisión hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el referido recurso, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones. En efecto, la referida norma legal consagra:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación, y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende del contenido del acta levantada en la audiencia de presentación celebrada el 10 de septiembre del año 2015, que el Fiscal Primero del Ministerio Público interpuso el aludido recurso de apelación de efectos suspensivos, inmediatamente después del Juez decidir sobre la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad a los procesados de autos, bajo las siguientes consideraciones:

… ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo en la decisión dictado (sic) por el tribunal tercero de control por la cual decretad (sic) medida cautelares a los imputados de conformidad con e(l) articulo 374 del código orgánico procesal penal considerando que el mismo debe ser admitido en relación de que estamos en presencia de delitos que merecen penas privativa de libertad y los cuales se fueron imputados por esta representación fiscal tomando en cuenta que nos encontramos ante delitos que exceden los doce años tal como lo establece el articulo 374 para ejercer este recurso como requisito de procedencia(,) ya que el delito de robo propio tiene una pena de 6 a 12 años y el delito de uso de adolescentes para delinquir tiene una pena 24 a 25 años y aun cuando el tribunal considere una precalificación distinta es el mp (sic) quien hace la imputación y la investigación en cuanto a los delitos precalificados(,) considerando que se debe decretar una medida preventiva de libertad contra los ciudadanos imputados ya que nos encontramos ante la presunta realización de dos delitos que merece(n) penas y no se encuentra evidentemente prescrito ya que se dieron hace casi dos días teniendo como elemento de convicción para considerar que los imputados son autores o participes en los hechos que se le imputan 1: la denuncia realizada en fechas 7 de septiembre por la victima quien manifestó que se encontraba en la parada del tecnológico Alfonso gomero (sic) y fue abordada por un vehiculo ford (sic) fiesta (sic) de color azul(,) el cual desciende un muchacho y la golpea en el rostro en vista que se origina un forcejeo y del vehiculo sale otro ciudadano para asegurar la acción logrando despojarla de su monedero, tal testimonio en confirmado por el ciudadano RAMULFO LUGO en entrevista tomada por ante diep (sic) en el cual manifiestan que fue testigo del robo que fue victima su amiga Nurkia Coello y que los mismos se encontraba en un vehiculo ford (sic) fiesta (sic) color azul placas BBA-05V y que funcionarios policiales transitaban por el lugar a escasos momentos de cometerse el hecho y observan una ciudadana en plena vía publica que le hacia seña(s) con las manos de manera desesperada (,) le(s) hace el conocimiento de la situación aportando la ciudadana y su acompañante Ramulfo los dato(s) y características tanto de las personas que le despojaron las pertenencias como del vehiculo que huyeron (,) por lo que los funcionarios policiales logran observar dicho vehiculo en razón de que se trata de una recta bastante extensa y lo(s) persigue haciéndole un llamado de alto (,) la cual hacen caso omiso aumentando su velocidad (,) iniciándose una breve persecución (,) la cual culminan a escasos metro(s) ya que dicho vehiculo colisiona con la acera de la calle principal del sector los orumos diagonal a la escuela cesar (sic) Arteaga castro (sic) y dentro de ese vehiculo descienden tres sujetos el cual el conductor vestía aun (sic) suéter de color azul y el copiloto una franelilla de color blanca con un jeans de color azul y de la parte posterior del vehiculo un ciudadano vestido con una bermuda color beish (sic) y un suéter oscuro presentado este características inequívocas de que se trataba de los mismo(s) sujetos que hace escasos minutos habían despojado a la ciudadana de sus partencias (sic) y que huir (sic) en un vehiculo con exactamente la(s) misma(s) características y la misma placa aportad(a) por la victima y testigo presencial del hecho(;) los ciudadanos proceden a realizar una revisión tanto corporal como al vehiculo logrando encontrar en el (sic) parte del asiento del copiloto de ese vehiculo un monedero de color negro con un logo tipo (sic) que se lee twins sports contentivos en su interior de varios ticket de compra y recibos a nombre de la victima así como un carnet universitaria a nombre de la ciudadana niurka (sic) Coello (sic) lo cual evidencia que no le pertenece a dicho ciudadano ya que ellos son del genero masculino y ninguno de ellos se llama Niurka Coello y que adminiculado con el testimonio de la victima (,) de(l) testigo de que eran unos cuidadnos (sic) con esa características y que huyeron en un vehiculo con esa(s) características(,) evidentemente se trata de esos ciudadanos que despojaron a la victima de sus pertenecías. Ahora bien aun encontrando en una etapa insipiente (sic) del proceso esta representación fiscal logra recavar impresiones técnicas numero 1791 y 1790 realizadas al vehiculo en el cual los ciudadanos acá en sala y al sitio donde ocurrieron los hechos para demostrar las características y la evidencia del sitio así como también el reconocimiento legal numero 9700-0227-SDC-1648 de fecha 8 de septiembre del año 2015 suscrito por el funcionario Yondri Guzman(,) adscrito al CICP (sic) deja constancia que realizó el mismo reconocimiento a un monedero de material sintético el cual pertenece a la victima(;) de igual manera existe en el expediente experticia documentológica numero 9700-060-DEF-164(,) de fecha a 8 de septiembre del 2015(,) suscrita por el funcionario oscar (sic) zaveda (sic) cipc (sic) la cual se realiza a 5 facturas comerciales a nombre de la ciudadana Niurka Coello (,) así como un carnet del instituto universitario Alonzo gomero(,) a nombre de la ciudadana niurka (sic) Coello(,) cedula 13202131, de igual manera en el expediente se encuentra experticias de reconocimiento técnico a vehiculo numero 3572015(,) suscrita por el funcionario ANDRES PETIT(,) cicpc (sic) realizada a un vehiculo ford (sic) fiesta (sic) color azul placa BBA-05P (,) lo cual evidencia que se trata del vehiculo señalado por la victima y el testigo presencial que utiliza para realizar el hecho y huir del mismo. Considerando que estos son suficientes hechos (sic) de convicción para que tipo penal que se le imputa(;) además de ello existe un peligro de fuga en razón de la pena a imponérsele(s) en este caso que excede a los 10 años(,) así como la magnitud del daño causado(,) toda vez que estamos en presencia de un delito pluriofensivo (,) además existe un peligro de obstaculización ya que considera este representante fiscal que podía influir en la victima y el testigo tomando en cuenta que riela en acta y además de ellos tiene el conocimiento del sitio donde estudia la victima ya que ahí fue donde cometieron el delito. Solicito que se decrete la medida privativa de libertad solicitada y que asombra este representante fiscal que con tantos elementos se decrete una medida menos gravosa. Es todo.

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA
Por su parte, el Abogado JOSÉ ALBERTO GARCÍA, en su condición de Defensor Privado de los imputados, expresó en su contestación al recurso de apelación que:
… en uso de las facultades que le otorga el articulo 49 de la Constitución me corresponde dar contestación al recurso interpuesto por el MP, como alegato previo solicito sea declara inadmisible tal acción recursiva por cuanto el mp fundamenta la misma en el hecho de que el delito se excede de los 12 años, la decisión impugnada es la que tomó el tribunal(,) el mp no puede infundar sus propias decisiones(,) es decir, se ataca la decisión incluso con el cambio de calificación con el respecto al robo genérico(,) el requisito que establece este recurso para ésta es cuando el delito merezca pena privativa de libertad, el delito de robo genérico calificación incluso no se está de acuerdo ya que es un Arrebatón(;) el art 475 establece como pena del tipo penal prisión de 6 a 12 años (,) es decir (,) no excede a las 12 años(,) es decir (,) este requisito de procedibilidad con el fundamenta (sic) del mp (sic) es sencillamente improcedente (,) ya que no excede de ese tiempo (,) esto como alegato previo. Solicitud de inadmisibilidad por no cumplir con los requisitos (,) me sorprende mas aun que hace su exposición inicial que él solicitó la aplicación de dos delitos en cuanto la concurrencia de robo genérico y uso de adolescentes (,) sin embargo cuando expone se olvida del delito uso de adolescentes y se fundamenta únicamente al delito robo genérico y se acogió al cambio de calificación que le da el tribunal porque no fundamento el uso del delito (sic) así solicito también sea verificado por este tribunal y por defecto el tribunal de alzada en el desarrollo de su exposición el mp (sic) toma como bandera para incriminar a los imputado(s) el hecho de que se le hicieron varias experticias a unos objetos que fuero(n) colectados en un sitio de suceso cerrado(,) el cual un bolso tipo monedero que parece (sic) en el reconocimiento legal que le hace el CICPC(,) incluso colocan al inicio como tipo de arrebatón y un carnet del año 2007 perteneciente a Niurka Coello(;) de esta manera fundamenta su exposición para incriminar a los imputados con el hecho punible, considero que existe un vicio grave a la cadena de custodia, ya que solo aparece un acta, no aparece descrita quien recibe en la comandancia (sic) de la policía ni siquiera aparece(n) descrito(s) los objetos en ningún lado(,) únicamente la fecha y la firma del ciudadano WILMER GARCIA y todas la planillas vacías (,) la cual se determina de un bolso y de un carnet, rectificó la solicitud de nulidad absoluta porque no se verifica que no se ha cumplido los pasos de la cadena de custodia hasta llegar a una conclusión de una experticia (,) se puede deducir que la victima pudo llevar su carnet al CICPC días después el mp (sic) habla de supuestamente de un robo genérico, habla de que hubieron (sic) dos personas en un vehiculo(,) pero no determina la acción de cada uno de ellos (,) le exijo a la fiscalia que me diga cómo actuó mi defendido (,) porque eso no lo describe ni la victima ni el mp (sic) situación que viola (e)l derecho a la defensa por cuanto el mp (sic) no lo ha narrado, es deber del mp (sic) aun en la etapa insipiente (sic) determinar de manera fehaciente sin presunciones la conducta de cada una (sic) de los imputados para poder solicitar medida de coacción (sic) personal y que existan suficientes elementos de convicción para culpar al imputado. Por ultimo, los elementos de convicción que aparecen en el acta policial no son suficientes para que se decrete una medada privativa de libertad y mucho menos se precalifique el delito de uso de adolescentes para delinquir y este delito establecido en el 264 de la LOPNNA es un delito accesorio(,) no pudiéndose determinar el principal, no se cumple de manera concurrente los elementos del articulo 236 del COPP por lo tanto mantengo mi solicitud de nulidad absoluta por vicio(s) en cuanto a las violación de observancia y pautas de la cadena de custodia. Ratifico mi solicitud de inadmisibilidad de la acción recursiva por cuanto el delito atacado en la decisión del mp (sic)en su pena no excede los 12 años solicito se mantenga la decisión del tribunal y sea únicamente la decisión posterior que corresponda dirimida (sic) en cuanto el delito de robo delito sobre el cual únicamente el ministerio (sic) publico (sic) intentó su acción recursiva(;) por último, ratifico mi solicitud de libertad plena por considerar que no concurren los requisitos del art 236 del código o procesal penal (,) no existe el peligro de fuga y el mp (sic) a(l) dejar un vació (sic) en cuanto a la determinación individual de la acción por parte de cada uno de los imputados (,) situación que ratifica (a)un más el atropello tanto del expediente como de la imposición fiscal (,) por cuanto violenta al derecho a la defensa

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se estableció en los párrafos que preceden, se coloca bajo el conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación que fuere ejercido por el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto que decretó la libertad restringida de los imputados de autos, a través de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en un régimen de presentación cada ocho (08) días por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que establece el artículo 242.3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo efecto inmediato es la suspensión de la ejecución de la aludida decisión hasta tanto esta Corte de Apelaciones lo resuelva, a tenor de lo establecido en el artículo 374 eiusdem.

Ahora bien, aun cuando el Ministerio Público fundó el recurso de apelación ejercido, lo que comportaría la revisión del fallo pronunciado por el Tribunal de Control respecto de los puntos específicos denunciados, ha verificado esta Corte de Apelaciones que la decisión objeto del recurso de apelación aparece ayuna de motivación, pues no analiza ni discrimina los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público y que permitan inferir o deducir si los delitos de ROBO PROPIO y de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación, según se extrae del acta levantada en dicha audiencia, se encuentran o no materializados, a la vez que tampoco plasmó el Juez por qué razón encontraba acreditado el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, necesario a los efectos de imponer medida de coerción personal contra los procesados.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 157 que las decisiones judiciales serán pronunciadas mediante autos o sentencias fundadas, so pena de nulidad, salvo que se trate de los autos de mero trámite o de impulso procesal y ha sido reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que para el decreto de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas o ante los casos de la medida privativa de libertad, deben concurrir los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo sostuvo en sentencia N° 1.383 del 12/07/2006, que dispuso:

...Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

Alude la Sala Constitucional en esa doctrina jurisprudencial que, para el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, deben acreditarse en la causa los requisitos contenidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo que establece el encabezamiento del vigente artículo 242 eiusdem; y que antes regulaban los artículos 250 y 256 del mencionado texto penal adjetivo.

Tal falta de motivación de la recurrida puede verificarse de su texto íntegro, cuando el Juez Tercero de Control sólo se limitó a exponer:

… Considera el Tribunal que de las actas procesales que no emergen suficientes elementos de convicción así como de lo trascrito se puede evidenciar que si estamos en presencia de un delito en el acta policial donde se incautan los bienes de elemento de iteres (sic) criminalísticos (,) entre ellos se expresa el carnet de la ciudadana la cual había sido despojada momentos antes de un monedero y es fehaciente evidencia que le pertenecen a la victima (,) visto que la misma había sido objeto de despojo de su pertenecía (sic) y tal como se (h)a expresado se hizo la denuncia y generó la intervención de los funcionarios actuantes en el procedimiento si bien es cierto estando en presencia de un hecho punible que no esta preescrito (,) también es cierto que en las actuaciones policiales no se determina de manera fehaciente la naturaleza del robo propio ya que la misma denuncia que realiza la victima alega que fue victima de un arrebatón pero no solo fue por una persona sino que una segunda persona se bajó del vehiculo creando una escena de daño y peligro mayor tanto a sus bienes como a su vida pudiendo este hecho presumirse como lo precalificado por el Ministerio Público; sin embargo es evidente que aunque haya quedado demostrando que existe una tercera persona (,) el cual es un adolescente que se encontraba a bordo (sic) del vehiculo siendo que el mismo en ningún momento fue nombrado como participante en el hecho con características o circunstancias directas que lo relacionen sino estando dentro del vehiculo, Visto (sic) que nos encontrándonos (sic) en la etapa insipiente (sic) del proceso no pudiendo el Ministerio Público en este momento demostrar la responsabilidad ni la individualidad criminal o delictiva del adolescente que se encontraba en dicho vehiculo (,) es por lo que este tribunal acoge parcialmente la solicitud hecha por el Ministerio Público en relación al uso de adolescentes y acoje (sic) la solicitud de robo propio (;) así mismo este tribunal en búsqueda de la verdad y de la administración de justicia acuerda una medida menos gravosa en relación a los imputados (,) imponiéndoles una de (sic) la (sic) medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que consistirá en la presentación periódica cada 08 días y la aplicación del procedimiento ordinario previsto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin que el Ministerio Público, tenga la oportunidad de determinar la responsabilidad individualizada de cada uno de los imputados y que la defensa privada puede determinar la inocencia de sus defendidos.
Así las cosas, y no obstante a lo anteriores, considera quien acá de decide que, con base a las circunstancias antes reseñadas y conforme a los principios de Estado de Libertad, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, contenidos en los artículos 242, ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, y a los efectos de salvaguardar la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, los presupuestos que autorizan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que consistirán en la presentación cada 08 días ante la sede de este órgano jurisdiccional.
Del mismo modo se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de proseguir la investigación de conformidad con los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la transcripción anterior de la parte motiva del auto recurrido se vislumbra que la misma no aparece sustentada en razones que permitan entender cuál fue el criterio jurídico acogido para sustentar la decisión, pues hasta se aprecia que la recurrida contiene un pronunciamiento incongruente, cuando además de que no analiza el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la existencia en el caso concreto del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, señala que no existen elementos de convicción y aún así decreta medida cautelar sustitutiva contra los procesados, verificándose en la misma parte motiva del fallo la imposición de otra medida, que no analiza ni se establece en qué consiste, conforme a lo dispuesto en el cardinal 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que si bien la motivación no debe ser exhaustiva, sí debe cumplir con el criterio de razonabilidad, por lo cual resulta pertinente citar otra doctrina jurisprudencial que ilustra sobre el particular que se analiza, cuando la misma Sala del Máximo Tribunal de la República ha ilustrado que: “… si bien la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, no es menos cierto que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sSC. N° 1.109 del 12/08/2014, que ratifica las Nros. 1.516 del 08 de agosto 2006 y 1.120 del 10/07/2008, entre otras.)

La inmotivación observada en el auto recurrido vulneró la garantía de la tutela judicial efectiva a la que tenían derecho las partes intervinientes, al no estar fundada en derecho y no poder conocerse las razones por las que se dictó o pronunció, no obedeciendo a una exégesis racional del ordenamiento jurídico, sino a la arbitrariedad, pues se restringió la libertad de los imputados sin explicarles las razones que conllevaron a producir dicho pronunciamiento judicial ni se le tuteló tampoco al Ministerio Público su derecho a comprender por qué su pretensión no era procedente, en cuanto al decreto de la medida más aflictiva contra los procesados, correspondiente a la medida de privación judicial preventiva de libertad, que solicitó les fuera impuesta.

También, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dictaminado que el juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva, lo que constituye la motivación. (N° 218 del 16/06/2013).

Por todos los razonamientos antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO RECURRIDO, la cual se declara de oficio, por transgresión del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose reponer la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado, con prescindencia del vicio observado. Así se decide.

DECISIÓN
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ILBER ALFONSO BORGES MÉNDEZ y ROMER JUNIOR ZEA VILLALOBOS, consistente en presentación periódica cada ocho días ante el Tribunal, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE REPONE LA CAUSA estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado, con prescindencia del vicio observado. Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Remítase el presente asunto al Tribunal de origen para su redistribución
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de Septiembre de 2015.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

RHONALD JAIME RAMÍREZ IRIS CHIRINOS LÓPEZ
JUEZ PROVISORIO JUEZA SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000825