TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 28 de Septiembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-000915
ASUNTO : IP01-R-2015-000244

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:
IMPUTADO: GONZALO GUILLERMO MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Nro. V- 17.923.211.

DEFENSA: ABOGADA NELMARY MORA, Defensora Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en delitos comunes, con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELMARY MORA, en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano: GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado que declaró con lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, efectuada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 08 de Septiembre de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 11 de septiembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
En fecha 15 de septiembre de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.
En fechas 18 y 25 de septiembre de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.
La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta del escrito contentivo del recurso de apelación que la Defensora Pública Penal del procesado de autos manifestó interponer el recurso de apelación contra el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, por considerar que no existían fundados elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o partícipe del presunto delito, por lo que se estima que en el presente procedimiento hubo una detención ilegítima, arbitraria y totalmente desapegada a las normas constitucionales y legales, señalando como primera denuncia la vulneración del debido proceso y tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la resolución judicial (inmotivación) artículos 26, 49 numeral 1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 157, 240 del Código Orgánico Procesal Penal y por omitir el Tribunal a quo el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 eiusdem.
Alega la Defensa, que adolece la decisión dictada por el Juzgador en fecha 15-06-2015, de la explicación expresa de los supuestos de procedencia para el decreto de medida privativa de libertad impuesta a su representado, toda vez que hace un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisitos de procedencia de cualquier medida, sea esta restrictiva de libertad o sustitutiva, así como omite la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida de privación de libertad y no de otra menos gravosa.
Estimó importante resaltar que es criterio reiterado, que para el decreto de una medida privativa, el juzgador está llamado a evaluar los tres requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia de manera pedagógica, en sentencia de fecha 13-03-2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, sentencia número 72, en Sala de Casación Penal, sobre la ausencia de motivación, invocando además la Defensa sentencia de esta Corte de Apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Palencia, en asunto IP01-R-2009-000111, donde hace referencia a criterios del Tribunal Supremo en relación a la motivación y al llamado control externo de la medida de coerción personal.
Arguyó, que del texto de la decisión recurrida se evidencia que carece la del análisis de los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad que fue dictada en esa oportunidad por el Juez Cuarto de Control, omitiendo de manera evidente plasmar la resolución en forma motivada y con la indicación explícita, coherente, detalla y argumentada del por qué consideró que en el presente asunto concurría, según su criterio, la existencia de los requisitos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por lo que mal pudo el A Quo, indicar en la decisión que fueron “analizadas las actuaciones que acompañan a la solicitud fiscal”, toda vez que no consta en el recurrido auto el análisis de los mismos y en virtud de ello, siendo que se abstiene la decisión recurrida del mencionado requisito y dicho requerimiento atañe al orden público, por cuanto constituye un deber por parte del juzgador, es por lo que solicitó sea declarada con lugar la presente denuncia.

Increpó la apelante, que carece el inmotivado auto del pronunciamiento con respecto a las solicitudes de la defensa, ya que de la recurrida se evidencia que las lesiones producidas fueron dirigidas a causar la muerte, sino con un ánimo de defensa —más no de dar muerte_ adicionalmente a ello, dichas heridas, tal como lo indicó el Informe de Experticia Médico Legal número 1474, de fecha 09 de septiembre de 2005, por lo que mal puede calificarse la conducta ejercida por su representado como un homicidio en grado de frustración, preguntándose la Defensa: ¿en qué basó el Ministerio Público el criterio para efectuar la referida adecuación típica, o es que todas las lesiones necesariamente a criterio fiscal configuran un homicidio en grado de frustración?.
Indicó que, para sustentar tal calificación, la defensa considera pertinente esbozar algunas consideraciones sobre el tipo penal de homicidio, y en este sentido, cita opinión del autor patrio Hernando Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal, página 19, que indica:

“Para que exista el homicidio intencional, es menester que muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente de la acción u omisión del agente, Es decir, que la conducta positiva o negativa, del agente ha de ser, por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo”

Considera la Defensa, que no se acredita en autos de la conducta desplegada por el ciudadano GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, elementos para concluir que se trató de un homicidio en grado de frustración, por lo que a criterio de la Defensa, carece el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, de la debida motivación en cuanto a la calificación jurídica y análisis de las actas procesales.
De igual manera señaló, que el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal exige para el decreto de las medidas privativas, que las mismas deberán ser impuestas “mediante resolución motivada”, para que pueda configurarse una actuación judicial enmarcada en la Tutela Judicial efectiva, por lo que al estar en presencia de una decisión que omite en toda su parte “motiva” dar respuesta a lo planteado por la Defensa, vulneró el debido proceso, norma de rango Constitucional, establecida en el artículo 49, por cuanto el justiciable tiene derecho de oír de su Juez natural los motivos por los cuales, consideró procedente la aplicación de la privación judicial preventiva de su libertad.

Como SEGUNDA DENUNCIA alegó la VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR CARECER EL PROCEDIMIENTO DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. ARTÍCULO 49 CONSTITUCIONAL. ART. 39 LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES.

Indicó, que el procedimiento carece del correspondiente registro de cadena de custodia y experticia de la presunta arma de fuego (escopeta), al no encontrarse lícitamente incorporada al proceso, por cuanto se desconoce la procedencia de la misma y la manera en la que fue colectada, evidenciándose una vulneración al debido proceso, en la forma en que debió actuar el órgano aprehensor, preguntándose cómo se puede justificar tal vulneración, lo que se configura en una inseguridad procesal y jurídica, por la que deviene en ilegal la experticia suscrita en fecha 21-U- 2009, en virtud de ello, mal puede ser incorporada de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes, ya existe un incumplimiento en cuanto al debido trámite establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente lo pautado en el artículo 26, donde expresa:
Artículo 39. Procedimiento científico: El Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están obligados a fijar el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística.

Invocó sentencia de esta Corte en Sentencias ASUNTO: lP01-R-2005-000128 de fecha 22 de Noviembre de 2005 y el ASUNTO IPO1-R-2005-000176, de fecha 18 de Enero de 2006, donde consideró que la violación de la cadena de custodia produce como efecto que la prueba devenga en ilícita y que no pueda ser valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 ejusdem, citando además la Defensa lo que el máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 14-02-2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera Romero, expediente 01-2181, sent. N° 256, de manera pedagógica ha establecido con respecto a la noción de Debido Proceso asociada a la noción de nulidad, lo siguiente: “Son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y si estas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas son nulas”

Solicita sea declarado el presente Recurso de Apelación de Auto con lugar, por la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, DECRETANDO la LIBERTAD PLENA a su defendido GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 236 específicamente el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se evidencia de los fundamentos del recurso de apelación, la Abogada NELMARY MORA, en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, manifestó impugnar el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por varios motivos o razones que serán desarrolladas por esta Sala por separado, en los términos siguientes:

En primer lugar señaló que impugnaba la decisión por falta de fundamentación del cardinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existían fundados elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o partícipe del presunto delito, por lo que estima que en el procedimiento hubo una detención ilegítima, arbitraria y totalmente desapegada a las normas constitucionales y legales, señalando como vulnerados el debido proceso y tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la resolución judicial (inmotivación), al omitir el Tribunal a quo el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 eiusdem.

Desde esta perspectiva, debe señalar esta Corte de Apelaciones que para el decreto de medidas de coerción personal, sean estas la de privación judicial preventiva de libertad, o medidas cautelares sustitutivas, las mismas sólo proceden siempre que estén satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, deben de concurrir para las medidas cautelares sustitutivas cuando expresa:
Art. 242. “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”

Esta exigencia de la norma antes citada, también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:
… Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

Ahora bien, considera necesario esta Sala establecer cuáles son los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos y así se observa que los mismos se encuentran determinados en el auto recurrido, en los términos siguientes:

… “En fecha 24 de Julio de 2005, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, momentos que el ciudadano JAIME DOMINGO CHIRINOS PEROZO, se encontraba en la vía de Acajú vía Churuguara, jugando con un joven y otro a quien identificó como Gonzalo Medina, quien salió del lugar molesto con Jaime Chirinos, manifestándole que iba a regresar con un arma de fuego a agredirle. Posteriormente Jaime Chirinos se retiró hacia un caserío llamado El Cruce fue abordado por Gonzalo Medina y su padre Juan Medina, quienes empuñando sendas armas de fuego se dispusieron a dispararle, por lo que Jaime en defensa de su integridad se abalanzó sobre Gonzalo Medina y se generó un forcejeo con el arma de fuego, y Gonzalo dispara contra Jaime, quien cae el suelo gravemente herido y en un intento por sobrevivir procede a fingir estar muerto, para evitar ser objeto de nuevos disparos, notando que sus agresores permanecían en el sitio con el fin de evitar que los presentes auxiliaran a Jaime Chirinos, y transcurrido mucho tiempo, Gonzalo y Juan Medina al convencerse de la muerte de Jaime, procedieron a retirarse del sitio, mientras que seguidamente Hilario José Márquez Perozo, Enrique José Duran García, Juan Bautista López, Manuel López Pilar y Aly Alexander Alcila salieron en socorro del herido, trasladándolo hasta un centro médico asistencial, donde afortunadamente logró salir con vida….”

A los fines de verificar esta Sala si en el caso de autos el auto recurrido cumplió con la determinación o no de los fundados elementos de convicción que hicieron estimar a la Jueza de Control que el imputado era presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible, debe indagarse en su texto y así se aprecia:

… 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Acredita la representación Fiscal del Ministerio Público como elementos de convicción:
ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 24 de julio de 2005, suscrita por los funcionarios AGENTE MAVAREZ CARLOS y EDGAR SANCHEZ, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Coro, Estado Falcón, en la cual deja constancia de lo siguiente:
“..Encontrándome en labores de servicio me traslade en compañía del funcionario Agente EDGAR SANCHEZ, a bordo de la unidad P-242, hacia el hospital Universitario de esta ciudad a fin de verificar los ingresos de personas que sean de nuestra competencia, apersonados en el lugar fuimos recibidos por el funcionario de agente (FAP) BLA DIMIR NUÑEZ, quien luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo investigativo y exponerle el motivo de nuestra visita, nos informo que en dicho nosocomio ingreso un ciudadano proveniente de la ciudad de Churuguara estado (Falcón), presentando una herida por arma de fuego, suministrándonos los datos filiatorios de dicho ciudadano: JAIME DOMINGO CHIRINOS PEROZO, Venezolano, natural de churuguara (sic) estado Falcón portador de la cedula V-21.545.578, de 21 años de edad, soltero acto seguido nos trasladamos hacia el área de emergencia, a fin de verificar el estado de salud del ciudadano antes mencionado, apersonados en el lugar fuimos atendidos por el medico de guardia Elvis Polanco, quien luego de identificamos como Funcionario de este cuerpo investigativo y exponerle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que el ciudadano antes mencionado se encontraba en la sala de rayos X, y presentaba una herida producida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego... “
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Agosto de 2005, ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la Subdelegación de Coro, Estado Falcón por el ciudadano JAIME DOMINGO CHIRINOS PEROZO quien manifestó lo siguiente:
Resulta que yo estaba en la vía de Araju vía Churuguara, y me estaba jugando con un muchachito con quien yo siempre acostumbro a jugarme, y en ese momento estaba otro allí, y salio bravo de allí, y yo le dice que el juego no era con él, y también el muchachito con quien yo me estaba jugando le do lo mismo, y no hizo caso y me dijo que se iba a buscar una escopeta para pegarme un tiro, y se fue para su casa, y yo no le creí y me fui confiado para otro caserío que se llama el cruce y estando allí, llego el muchacho con su papa armados con una escopeta cada uno, y el muchacho me apunto, y yo me le voy encima para agarrarle el cañón, y es cuando me dispara y caigo al piso, herido y me tuve que hacer el muerto para que no me fueran a disparar otra vez, y no dejaban que nadie me auxiliara, escuchaba cuando decían que se metiera a auxiliarme lo materia también y tuvieron mucho rato verificando si me movía o no como creyeron que ya estaba muerto, se retiraron, y luego me llevaron a la medicatura de Aracua unos vecinos. Seguidamente el funcionario interroga al entrevistado de la siguiente manera: Primera Pregunta: Diga usted, lugar y fecha en que ocurrió el hecho? Contesto: “eso fue el 24 de julio del presente año en el cacerío (sic) Araju, serian como a las dos de la madrugada” Segunda Pregunta: Diga usted, el nombre de la persona que lo lesiona, así como la del padre del mismo? Contesto:“el que me disparo se llama GONZALO MEDINA y su papa JUAN MEDINA”. Es todo...

ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 30 de agosto de 2005, suscrita por los funcionarios AGENTE FREDDY URDANETA, CARLOS SANCHEZ, RANDY MORALES Y MARIA TUA, adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Coro, Estado Falcón, en la cual deja constancia de lo siguiente:
“.. .Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la Causa Penal numero G-585. 753, la cual se instruye por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, me traslade en compañía de los funcionarios Sub-lnspector CARLOS SANCHEZ, y los Agentes RANDY MORALES, MARIA TUA, a bordo de la unidad P-242, hacia la carretera Coro Churuguara, sector Aranju, Municipio Federación Estado Falcón, lugar en donde se suscitaron los hechos según la parte denunciante, con la finalidad de practicar la respectiva Inspección Técnica del Sitio del Suceso y ubicar, citar e identificar los ciudadanos HILARIO MARQUEZ, ENRIQUE DURAN, y el apodado EL GOVO, por aparecer como testigos presenciales del hecho que nos ocupa, asimismo identificar al ciudadano GONZALO MEDINA, por aparecer como presunto imputado en la correspondiente averiguación. Una vez apersonados en la referida dirección fuimos recibidos por el ciudadano JAIME CHIRINOS, plenamente identificados en actas anteriores por aparecer como Victima/Denunciante en el presente caso quien luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo e imponerle el motivo de nuestra presencia nos indico el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, se procedió a realizar la respectiva inspección, culminada la misma le hicimos referencia acerca de los ciudadanos HILARIO MARQUEZ y ENRIQUE DURAN, manifestándonos que estos podrían ser ubicados a través de su persona procediendo entonces a librarle boleta de citación con el fin de que comparezcan por ante este Despacho, manifestando no tener impedimento alguno en hacérselas llegar y que en las adyacencias del sitio donde ocurrieron los hechos podríamos ubicar al ciudadano apodado “EL GOYO’ luego de una corta búsqueda pudimos dar con la residencia del ciudadano antes mencionado donde fuimos recibidos por el ciudadano HERMAN CHIRINOS, quien luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo e imponerle el motivo de nuestra presencia quedo identificado de la siguiente manera: CHIRINOS MEDINA HERNAN JOSE, Venezolano, natural de San Enrique Municipio Piedra Grande Estado Falcón, de 47 años de edad, soltero de profesión u oficio Obrero, residenciado en Aranju, estado Falcón podador de la cedula de identidad V-7.573.630, quien dijo ser progenitor del ciudadano requerido por la comisión, por tal motivo apodo los datos filiatorios del mismo quedando identificado como quedo en escrito J.G.C.R( datos omitidos conforme la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) seguidamente se le hizo entrega de boleta de citación para que comparezcan por ante este Despacho a rendir entrevista en relación al caso que se investiga; manifestando no tener ningún inconveniente alguno en asistir a la referida citación; posteriormente le hicimos referencia acerca del ciudadano GONZALO MEDINA, quien aparece como presunto imputado en el hecho que nos ocupa, manifestando ser el tío del ciudadano, por tal motivo nos aporto algunos datos filiatorios del mismo quedando identificado de la siguiente manera: MEDINA CHIRINQS GONZALO GUILLERMO, venezolano, natural de Churuguara Estado Falcón, de 22 años de edad, soltero de profesión u oficio indefinida, titular de la cedula de identidad V-17.923.211.-
ACTA DE INSPECCION TÉCNICA N° 1246 de fecha 30 de Agosto del año
2005, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE SUB. INSPECTOR CARLOS
SANCHEZ Y AGENTES FREDDY URDANETA, TUA MARIA, Y RANDY
MORALES, adscrito al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas, Sub. Delegación Coro, Estado Falcón; practicada en: CARRETERA CORO CHURUGUARA, SECTOR ARAJU (VIA PUBLICA) MUNICIPIO FEDERACION ESTADO FALCON.
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de Agosto de 2005, ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a la Subdelegación de Coro, Estado Falcón por el ciudadano CHIRINOS RIERA JOSE GREGORIO quien manifestó lo siguiente:

“Yo me estaba jugando con Jaime, entonces llego Gonzalo y empezó a discutir con Jaime, entonces Gonzalo se fue hacia su casa y me quede con Jaime, al rato Jaime también se fue, y al rato yo también me fui a mi casa, al otro día es que me entero que Gonzalo había herido a Jaime”. Es todo..
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de Agosto de 2005, ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la Subdelegación de Coro, Estado Falcón por el ciudadano MARQUEZ PEROZO HILARIO JOSE quien manifestó lo siguiente:
“Yo me encontraba con Jaime Perozo en la vía publica, entonces llego Gonzalo Medina y su padre ambos con unas escopetas en las manos, entonces inmediatamente Gonzalo le tiro la escopeta a Jaime y este cayo, entonces trate de ayudar a Jaime pero ellos no dejaban y estuvieron un ratico allí como esperando que Jaime muriera, entonces como eso no ocurría ellos se fueron de allí, lo auxiliamos y lo llevamos hasta la medicatura de allí del mismo sector y ahí lo trasladan para acá a coro hasta el hospital”. Es todo...
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 31 de Agosto de 2005, ante el cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la Subdelegación de Coro, Estado Falcón por el ciudadano DURAN GARCIA ENRIQUE JOSE quien manifestó lo siguiente:
“Yo me encontraba con Jaime Perozo en la vía publica, entonces llego Gonzalo Medina y su padre ambos con unas escopetas en las manos, entonces inmediatamente Gonzalo le tiro la escopeta a Jaime y este cayo, entonces no querían dejar que los auxiliáramos estuvieron un ratico y luego se fueron y allí lo auxiliamos y lo trasladamos hasta un ambulatorio que esta en aracua y ahí lo trasladan para acá a coro hasta el hospital, hasta allí estuve con el Jaime estaba conciente”. Es todo...
INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL N° 1474, de fecha 09 de
Septiembre de 2005, suscrita por el Dr. ERMILO RAMON MEDINA Experto
Profesional 1, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Medicatura Forense Coro, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; practicada en fecha 10/08/2005, Al ciudadano: CHIRINOS PEROZO JAIME DOMINGO plenamente identificado en autos; en el cual se evidencia: “LESIONES PRODUCIDAS POR ARMA DE FUEGO, SANARON EN UN LAPSO DE 30 DIAS POR INFECCION DE LA HERIDA, CARÁCTER MODERADO, BAJO ASISTENCIA MEDICA, PRIVADA DE SUS OCUPACIONES HABITUALES, AMERITA NUEVO RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL EN 20 DIAS PARA PRECISAR SECUELAS, DEBE PORTAR INFORME DE NEUROCIRUJANO”.
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Octubre de 2005, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Falcón por el ciudadano ALCILA ALY ALEXANDER quien manifestó lo siguiente:
“Yo estaba sentado en una piedra y de repente escuche un disparo y busque ir para haya (sic), pero el señor que le disparo a JAIME decía que el que lo ayudara también le iban a dar y yo me fui a donde estaba y cuando ellos se fueron me acerque a ver, y vimos que estaba vivo y es cuando el señor PILAR, JUAN y otros lo llevaron a la medicatura de Aracua” Es todo...
ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Octubre de 2005, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Falcón por el ciudadano LOPEZ JUAN BAUTISTA quien manifestó lo siguiente:
“Yo iba por la vía pozo negro cuando que habían matado a alguien, espere que se aplacara la gente y luego fuí y me encontré a pilar y me dijo que habían tirado a Jaime y fuimos hasta donde estaba y nos dimos cuenta que estaba vivo y le pedimos ayuda a un muchacho para que manejara la camioneta de Jaime para llevarlo al pueblo de Aracua a la medicatura”. Es todo...
. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de Octubre de 2005, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico Circunscripción Judicial del Estado Falcón por el ciudadano LOPEZ PILAR MANUEL quien manifestó lo siguiente:
“Yo estaba durmiendo cuando de repente sonó algo en la ventana y mi esposa me dice que parecía que estaban peleando, cuando salgo logro ver a Jaime Chirino tirado en la calle, y le dice al señor Juan que también venia que parece que habían matado a Jaime y cuando nos acercamos todavía estaba vivo y lo montamos en la camioneta y lo llevamos al pueblo mas cercano (Aracua)”. Es todo...
Analizados todos y cado uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para fundar su solicitud, estima, quien aquí decide, que efectivamente constituyen plurales elementos de convicción para acreditar la presunta autoría o participación del imputado en los hechos que originaron la solicitud fiscal, a tal efecto, consta el señalamiento de la presunta víctima en ACTA DE ENTREVISTA levantada en la ocasión el la cual el ciudadano JOSE DOMINGO CHIRINOS compareciera en fecha 10 de agosto de 2005 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Falcón, en la cual señaló: “…Resulta que yo estaba en la vía de araju vía Churuguara, y me estaba jugando con un muchachito con quien yo siempre acostumbro a jugarme, y en ese momento estaba otro allí, y salio bravo de allí, y yo le dice que el juego no era con él, y también el muchachito con quien yo me estaba jugando le do (sic) lo mismo, y no hizo caso y me dijo que se iba a buscar una escopeta para pegarme un tiro, y se fue para su casa, y yo no le creí y me fui confiado para otro caserío que se llama el cruce y estando allí, llego el muchacho con su papa armados con una escopeta cada uno, y el muchacho me apunto, y yo me le voy encima para agarrarle el cañón, y es cuando me dispara y caigo al piso, herido y me tuve que hacer el muerto para que no me fueran a disparar otra vez, y no dejaban que nadie me auxiliara, escuchaba cuando decían que se metiera a auxiliarme lo materia también y tuvieron mucho rato verificando si me movía o no como creyeron que ya estaba muerto, se retiraron, y luego me llevaron a la medicatura de Aracua unos vecinos…” Asimismo, se observa que a preguntas formuladas sobre los autores del hecho que señala, indicó:“… el que me disparo se llama GONZALO MEDINA y su papa JUAN MEDINA”. (…), esta acta de entrevista la presenta el Ministerio Público acompañada con el resto de elementos de convicción antes citados, tales como las entrevistas rendidas por el adolescente para ese entonces JGCR, quien presenció la primera discusión de la víctima y el imputado, de Hilario Márquez, quien identifica al imputado como uno de las personas que llegó armado con un arma de fuego tipo escopeta y le disparó a la víctima, asimismo afirma que el imputado no permitió el auxilio inmediato a la víctima, toda vez que se quedaron esperando a ver si moría, lo cual ratifica Enrique Duran, Aly Arcila, y de forma referencial, Juan López y Pilar López, cuyos testimonios fueron transcritos en forma parcial y de los cuales se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos imputados al ciudadano Gonzalo Medina, asimismo destacan diligencias de investigación realizadas por los funcionarios actuantes, entre ellos la experticia médico legal, que acredita la existencia de lesiones e incluso la presencia de perdigones en la humanidad de la víctima, consta igualmente acta de investigación penal de fecha 30-8-2005 en la cual dejan constancia de las diligencias practicadas en relación al hechos, suscrita por Carlos Sánchez, Randy Morales, María Tua, Freddy Urdaneta todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, asimismo consta Inspección al Sitio del Suceso Nº 1246 de fecha 30-8-2005 suscrita por los funcionarios antes identificados y que se practicó en LA CARRETERA CORO CHURUGARA, SECTOR ARAJU, VIA PÚBLICA, MUNICIPIO FEDERACIÓN, ESTADO FALCÓN, la cual pese a encontrarse parcialmente ilegible, logra extraerse la ubicación presunta del lugar del suceso.
Luego de un exhaustivo análisis de los elementos acreditas por el Ministerio Público, se acredita, la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, pudo ser autor o participe en la comisión del delito que originó la presente causa, considerándose satisfecho, prima facie el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De la transcripción que precede de esa parte del auto recurrido se obtiene que, contrario a lo alegado por la Defensa, en el presente caso sí se constata que el Tribunal de Control analizó el segundo requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues precisa en cada elemento de convicción qué es lo aportado por cada uno de ellos para dar por acreditado que el imputado era presunto autor o partícipe de los hechos, de los que resalta la entrevista de la propia víctima, ciudadano JAIME DOMINGO CHIRINOS PEROZO, de cuya declaración se infiere y comprende la magnitud y gravedad del hecho en el que casi perdiera la vida y las amenazas, ratificadas por otros testigos de los hechos en actas de entrevistas (MARQUEZ PEROZO HILARIO JOSE, DURAN GARCIA ENRIQUE JOSE y ALCILA ALI ALEXANDER), que presuntamente el imputado y su padre realizaban para evitar que la víctima fuera auxiliada, lo que demuestra, contrario a lo alegado por la Defensa en los fundamentos del recurso, que la conducta presuntamente asumida por su representado no era de defensa, sino de causar un daño mayor, de allí que se ajuste la subsunción de esos hechos en el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración.

Por otra parte, en cuanto al alegato de la Defensa que el Tribunal de Control hace un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber peligro de fuga y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, del auto recurrido se desprende por qué consideró dicho Tribunal que en el caso de autos existía el peligro de fuga, concretamente, al apreciar la circunstancia de que los hechos ocurrieron en el año 2005 y desde hace más de diez (10) años el imputado no había dado muestras de someterse al proceso, además de apreciar la gravedad, magnitud de los hechos y la pena probable a imponer, al expresar:

… 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Que con respecto a la solicitud de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el presente caso, debido a la altísima entidad del delito atribuido por el Ministerio Fiscal y mas aún la magnitud del daño causado por la comisión de un delito GRAVE, situación en razón de la cual, la penalidad asignada es elevada, en el presente caso, superior a los diez años de prisión, por lo que considerando la gravedad del hecho, con la posible pena que pudiera llegar a imponerse, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace de la magnitud del daño que causa el delito imputado, al extremo que luego de pasar casi 10 AÑOS desde la comisión de los hechos imputados no consta comparecencia voluntaria del ciudadano Gonzalo Medina ante las autoridades a los fines de contribuir con la busqueda de la verdad, tampoco constaba su domicilio, toda vez que los investigadores designados se trasladaron al lugar del suceso y no lograron su ubicación en fechas cercanas a los hechos, considerando que el hecho que le es imputado puso en peligro la vida de un ser humano, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (omissis)
En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente: (omissis)
Así las cosas, a criterio de quien acá decide, no es procedente la imposición de una medida menos gravosa al estar acreditados los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a los efectos de garantizar la Tutela Judicial Efectiva y evitar la impunidad en el presente asunto, es necesaria la Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano imputado GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.923.211, por estar incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICIADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, concatenado en con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JAIME CHIRINOS, siendo que del análisis efectuado a las diferentes diligencias de investigación; se observa que lo ajustado a derecho es decretar dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como, lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, tomando en consideración la gravedad del hecho, la posible pena a imponer, el cual como se ha dicho, ataca uno de los derechos de la sociedad civil como es la VIDA DE UN SER HUMANO que tutela nuestro derecho penal, y otorgando la libertad para el imputado se presume claramente la obstaculización en la investigación toda vez que el hecho ocurrió frente a varias personas que conocen al imputado de autos y éste puede influir en dichos ciudadanos para que éstos se comporten desleales o reticentes a la investigación, en la búsqueda de la verdad y realización de la justicia, aunado al hecho de haber permanecido durante años sin comparecer ante las autoridades competentes a contribuir en la búsqueda de la verdad sobre lo ocurrido. Y ASI SE DECIDE.

Lo anterior, demuestra que sí estableció la Jueza de Control por qué consideró acreditado el peligro de fuga en la causa seguida contra el procesado de autos, por lo cual no se vulneraron los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal, pues sí se analizaron cada uno de ellos.

En torno al argumento de la Defensa que carece el auto del pronunciamiento con respecto a las solicitudes de la defensa, atinentes a que no hubo intención por parte de su representado de matar, sino de defensa, lo que se aprecia de la experticia médico legal, verificó esta Corte de Apelaciones que en la recurrida existe un capítulo denominado “ALEGATOS DE LA DEFENSA”, y que tales argumentos se verifican del mismo auto recurrido, en el capítulo denominado: “De la Audiencia”, donde constan los alegatos de la defensora Pública Penal, tal como se evidencia del siguiente extracto:

… Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensora Pública Décima Penal ABG. NELNIARY MORA quien expone: “Escuchada la precalificación presentada por el Ministerio Público y visto de las actas procesales, considera la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mi defendido en el hecho precalificado. Asimismo, si bien es cierto que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, han transcurrido mas de diez (10) años de ocurrido por lo que considera esta defensa solicita que el mismo puede estar sujeto al proceso acordando algunas de las medidas establecidas en el articulo 242 del copp, aunado al hecho de que los centros de reclusión se encuentran congestionados, por otra parte, se evidencia en el informe médico legal, una herida con armas de fuego con un tiempo de curación de 30 días la cual no le ocasiona alguna condición de incapacidad al ciudadano Jaime Chirinos, por último solicito copias simples y certificadas del expediente es todo”.

Dichos alegatos los resolvió la Jueza de Control en los términos siguientes:

… ALEGATOS DE LA DEFENSA

Expuso la Defensora Pública, en la voz de la Defensora Pública Décima Penal ABG. NELMARY MORA quien expone: “Escuchada la precalificación presentada por el Ministerio Público y visto de las actas procesales, considera la defensa que no exisiten suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mi defendido en el hecho precalificado. Asimismo, si bien es cierto que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, han transcurrido mas de diez (10) años de ocrruido por lo que considera esta defensa solicita que el mismo puede estar sujeto al proceso acordando algunas de las medidas establecidas en el articulo 242 del copp, aunado al hecho de que los centros de reclusíon se encuentran congestionados, por otra parte, se evidencia en el informe médico legal, una herida con armas de fuego con un tiempo de curación de 30 dias la cual no le ocasiona alguna condición de incapacidad al ciudadano Jaime Chirinos, por último solicito copias simples y certificadas del expediente es todo”.
A tal respecto, esta Juzgadora debe señalar que la fase de investigación es una fase que corresponde al Ministerio Público como Titular de la Acción Penal y dados los suficientes y fundados elementos de convicción que se acompañan se acoge la calificación jurídica provisional imputada, Asimismo, se desprende de las actuaciones que se acompañan a la solicitud fiscal, evidencias de investigación donde se plasmó que el ciudadano aprehendido, fue mencionado por las personas que se encontraban presentes el día de los hechos, con su nombre y apellido y hasta por un apodo, mencionan el sitio del suceso, lo que ocurrió y mencionan que el imputado fue la persona que con un arma de fuego tipo escopeta disparó a la víctima y espero su muerte, sin permitir que lo socorrieran, incluso amanzanado a los que intentaran, por simple humanidad auxiliar al herido, en todo caso si se desprende alguna discrepancia podrá la Defensa Pública proponer diligencias conforme al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de la búsqueda de la verdad a favor de su representado,.

En cuanto al señalamiento efectuado por la Defensa en relación al tiempo de curación de las heridas, en primer lugar, esta Juzgadora observa que el informe médico legal sugirió para la fecha una posterior valoración para determinar secuelas, adicionalmente, la calificación fiscal es provisional en esta etapa, sin embargo, a criterio de quien acá decide, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se estima acreditado el hecho imputado en los términos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuanto a la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa ante el tiempo transcurrido, contrario a lo que sostiene la Defensa, en este caso para el Tribunal, durante el tiempo transcurrido no hubo evidencia de una conducta apegada a la Ley por parte del imputado, toda vez que siendo señalado en un caserío, o localidad de pocos habitantes, como el autor de los hechos acaecidos en fecha 24-7-2005, no acudió a ninguna autoridad competente para informar sobre lo ocurrido.

Sobre lo expuesto por la Defensa en cuanto al tiempo de curación de las heridas, este Tribunal trae a colación, sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de diciembre de 20014, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, y que si bien es cierto hace referencia a la etapa de juicio, considera quien acá decide que ilustra la naturaleza del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal como calificación provisional, a continuación se cita parcialmente dicha decisión:
“… “(...) que si bien es cierto que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, y que las lesiones resultaran insuficientes para dar muerte a la víctima, ello no quiere decir que exista ausencia de elementos que en el juicio oral y público, permitan dar por demostrado el delito de homicidio intencional, ya que el imputado realizó todo lo necesario para materializar su pretensión, pero por elementos externos y ajenos a su voluntad (la actuación de la víctima y el auxilio de los vecinos), el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución del tipo penal fue frustrada (...)”. (Sentencia N° 178, del 26 de abril de 2007).
Respecto al delito Frustrado, la Sala de Casación Penal, en la misma sentencia antes señalada, expresó:
“(...) La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados en el juicio, de tal manera que de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que está en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y las pruebas debatidas y probadas en el juicio oral, los actos que procedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad (...)”.
De las actuaciones que componen el presente caso, se evidencia claramente que, tanto la sentencia del Juzgado de Juicio, como la de la Corte de Apelaciones, a los fines de establecer la calificación jurídica atribuida a los hechos acreditados, sólo tomaron en consideración la “calificación” dada a las lesiones por la médico forense, refiriéndose ésta a una calificación estrictamente médica, que no guarda correspondencia con la calificación jurídica regulada en nuestro texto sustantivo penal, dado que para la determinación precisa de esta última (calificación jurídica) deben tomarse en cuenta diversas circunstancias (intención, instrumentos, región anatómica comprometida, acontecimientos anteriores, etc.) no solamente la opinión clínica.
Las anteriores circunstancias fueron totalmente omitidas en los fallos dictados en la presente causa, basando la interpretación del artículo 415 del Código Penal, solamente en la “calificación” dada por la experta forense, sin tener correspondencia alguna con los elementos típicos establecidos en la referida disposición legal sustantiva, que requiere para su aplicación e interpretación, un análisis jurídico propio, donde surja evidente su adecuación a las figuras jurídicas establecidas como punibles en la ley, así como, el cumplimiento de los elementos típicos que configuran cada figura delictual, de acuerdo a la calificación jurídica que le corresponda.
En el presente caso, todos estos elementos de convicción quedaron establecidos y probados en el juicio y a pesar de que las heridas ocasionadas no fueron fatales, ni produjeron la muerte de la víctima, en todas las circunstancias que rodearon los hechos acreditados, evidencian la intención de matar del ciudadano acusado. Por todo esto, la Sala decide que la calificación jurídica que le atribuyó el Tribunal de Instancia y que fue ratificada por la alzada, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, incurrieron en la errónea interpretación del artículo 415 del Código Penal…” Resaltado del Tribunal

En consecuencia, encontrándonos en una etapa incipiente de la investigación, toda vez que a pesar del tiempo transcurrido desde los hechos en ahora, una vez imputado el presunto autor o participe de los hechos, que por intermedio de su defensa podrá solicitar las diligencias de investigación que considere pertinente para desvirtuar tanto la imputación realizada, en cuanto a las circunstancias de su comisión o autoría, como para desvirtuar la calificación fiscal provisional dada a los hechos, es por lo que se desestima la solicitud de la Defensa, considerando que los fundamentos antes expuestos son motivos suficientes para declarar sin lugar la solicitud de la Defensa Pública, de otorgar la Libertad con una medida menos gravosa, y ratificar la medida judicial de privación de libertad. Y así se decide.-

Observa esta Corte de Apelaciones de esos párrafos del auto recurrido, que el Tribunal de Control sí dio respuestas a cada uno de los argumentos de la Defensa en la audiencia de presentación, motivo por el cual no le asiste la razón en este motivo del recurso.

Por último, en cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, referido a que el procedimiento carece del correspondiente registro de cadena de custodia y experticia de la presunta arma de fuego (escopeta), al no encontrarse lícitamente incorporada al proceso, por cuanto se desconoce la procedencia de la misma y la manera en la que fue colectada, evidenciándose una vulneración al debido proceso, en la forma en que debió actuar el órgano aprehensor, preguntándose cómo se puede justificar tal vulneración, lo que se configura en una inseguridad procesal y jurídica, por la que deviene en ilegal la experticia suscrita en fecha 21-U- 2009, en virtud de ello, mal puede ser incorporada de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y siguientes, ya existe un incumplimiento en cuanto al debido trámite establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Sobre este alegato del recurso de apelación se verificó del auto recurrido que la Defensora Pública Penal no efectuó ese planteamiento ante el Tribunal de Control durante la celebración de la audiencia de presentación, a fin de que el Ministerio Público lo contestara o contradijera, lo cual resultaba relevante, pues las nulidades absolutas o relativas de diligencias de investigación o de actos procesales deben solicitarse ante el Tribunal de la causa y sobre lo decidido podrán las partes ejercer el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el penúltimo y el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

ART. 180.—Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

Sobre el particular que se analiza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado de manera contundente, en sentencia N° 221 del 04/03/2011, ratificada a su vez en la sentencia N° 993 del 10/07/2012, las cuales tienen su génesis en la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005al expresar:

… visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

De la doctrina anterior se obtiene, que las partes intervinientes en el proceso deben solicitar la nulidad de actuaciones ante el Tribunal de la causa, pues la misma, como lo dice la Sala, no es un recurso ordinario que puedan esgrimir para controlar la validez de las actuaciones cumplidas en contravención a las disposiciones establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y pactos internacionales reconocidos mediante Ley Aprobatoria por la república y en el Código Orgánico Procesal Penal ante la segunda instancia, de allí que deba someterse al proceso penal ante el Tribunal competente y de lo decidido por éste se podrá ejercer el recurso de apelación para ser revisado ante la segunda instancia, y la nulidad que alega la Defensa en el presente asunto está referida a la presunta obtención de una prueba de manera ilícita, lo cual puede ser impugnado ante el tribunal de Control en las fases preparatoria e intermedia del proceso (con ocasión a la fijación y celebración de la audiencia preliminar), incluso, a nivel del debate oral y público en caso de llegar la causa a ese estadio del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por este motivo. Así se decide.

En conclusión de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Penal del procesado, debiéndose confirmar el auto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELMARY MORA, en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano: GONZALO GUILLERMO MEDINA CHIRINOS, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, efectuada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del presente recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Septiembre de 2015. Años: 204° y 156°

La Presidenta de la Sala.

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular y Ponente

Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
JUEZ PROVISORIO
Abg. IRIS CHIRINOS LÓPEZ
JUEZA SUPLENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria
RESOLUCION N° IGO12015000852