TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 25 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000488
ASUNTO : IP01-R-2015-000488

Jueza Ponente: CARMEN NATALIA ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO J. GUANIPA y JOSE GRATEROL NAVARRO, de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V-15.980.172 y V-9.517.859, respectivamente, domiciliado el primero en la Urbanización Las Adjuntas, Sector Los Orumos, Segunda Transversal, Casa Nº 48 A, de Punto Fijo estado Falcón, y el segundo en la Calle Garcés Nº 139 de la ciudad Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, Abogados en ejercicio profesional debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.741y 69.011, actuando en este acto como Defensores Privados del ciudadano WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.968.516, actualmente privado de su libertad en la Sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de la Subdelegación de Punto Fijo estado Fijo; contra el auto dictado en fecha 24 de junio de 2015 y publicado in extenso en fecha 02 de julio de 2015, por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previstos y sancionados en el primer aparte del articulo 159 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio de niño (Se omite la identidad según lo establecido en el articulo 65 de eiusdem)
Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a la presente actuación en fecha 12 de enero de 2016, designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Que el presente medio recursivo lo interponen dentro del lapso establecido en la Ley, mediante escrito debidamente fundamentado y ante el Tribunal que dictó la decisión, y que requieren de fiel cumplimiento a lo previsto en el Artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, todo de conformidad con lo previsto en el Articulo 426 en concordancia con los artículos 440 y 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.
Expresó que le está permitido a las partes interponer el presente recurso por cuanto la decisión del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, le ha sido desfavorable en relación a su defendido judicial, ciudadano: WILLYS RAMÓN GONZALEZ GARCIA.

Indicó que el Juzgador del Tribunal recurrido, consideró que procedía la Privativa de Libertad de su protegido judicial ciudadano: WILLYS RAMÓN GONZALEZ GARCIA, tomando en cuenta las siguientes situaciones:
Establece el primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…)

Que cabe destacar que la existencia del hecho punible se verifica a través, de la denuncia efectuada, de la entrevista de los niños y adolescentes y acta de aprehensión y que dicha conducta esta tipificada como un hecho punible y por reciente data, no se encuentra prescrita.
Explanaron que posteriormente el ciudadano Juez, quien decreto la medida de privativa de libertad de su defendido judicial, alega:

…En lo atinente al numeral segundo del precitado dispositivo legal, que se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible, dentro dichos elementos tenemos lo siguiente:
- Denuncia de fecha 22 de Junio de 2015, formulada por la ciudadana
MAJORIE
- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio tres).
- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio cuatro).
-Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio cinco).
-Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio seis).
- -Acta de investigación penal de fecha 22 de Junio de 2015 en el cual los funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Crirninalísticas dejan constancia que se trasladaron al Hotel Canaima, se trasladan a la residencia del imputado y realizan la inspección a la camioneta Explorer y se colecto una evidencia consistente en un GEL
- Valoración médico forense de fecha 23 de Junio de 2015, realizada a los dos adolescentes y a los dos niños. - Inspección técnica de fecha 22 de Junio de 2015 realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalisticas, en el Hotel
- Inspección técnica de fecha 22 de Junio de 2015 realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a un vehículo
Constituye lo especificado fundados elementos de convicción de que el imputado WILLYS RAMON GONZALEZ GAR CIA, es el autor del hecho consistente en ABUSO SEXUAL DE NIÑOS.
En lo que respecta a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de impacto en concreto de investigación, el Tribunal acredita el peligro de fuga con el hecho de que es un delito que excede considerablemente la pena de Diez (10) años, y de acuerdo al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en los delitos que exceden de la pena de diez años, se presumen peligro de fuga. Por otra parte el peligro de obstaculización es latente por la cercanía del imputado y las victimas que son vecinos cercanos.
Y se le decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considere que existe el peligro de Fuga y de Obstaculización, ya que le hecho punible imputado, que es abuso sexual a niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con el parágrafo primero del articulo 237 ejusdem, y el peligro de obstaculización, toda vez que puede influir para que testigos o victimas se comporten de forma reticente o desleal.

DISPOSITIVA

PRIMERO. Se decreta parcialmente con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Publico y se decreta al imputado WILLYS RAMÓN GONZALEZ GARCIA, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, Z37y 238 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y la causa se tramitara por el procedimiento ordinario…”

Que la decisión decretada por la Tribunal recurrido donde fundamenta la decisión de otorgarle a su defendido una Medida de Privación de Libertad, por estimar que están lleno los tres preceptos jurídicos a los que hace referencia el artículo 236 del al Ley Penal Adjetiva, mencionando que se evidencia con claridad meridiana que lo único que mencionó fue los tres numerales del señalado artículo pero que no los explanó o adminículo con lo establecido en los artículos 237 y 238 de la Ley Penal Adjetiva.
Arguyeron que es cierto que la presunta comisión del hecho punible por la cual esta privado su defendido judicial no se encuentra evidentemente prescrita, por la reciente data, es decir la presunta comisión del hecho por las cuales denunció la ciudadana de actas, quien funge como madre de una de las víctimas, es reciente, al igual que las entrevistas de los cuatro ciudadanos, (dos niños y dos adolescentes) a penas transcurrieron un (01) día, hasta el día de la aprehensión arbitraria de su defendido por los funcionarios actuantes, como también es cierto ciudadanos Magistrados que el señalado Juez debió como imperativo legal y de manera concurrente adminicular el contenido de lo dispuesto en los articulo 237y 238 de la Ley Penal Adjetiva, que en el caso de martas no lo hizo.
Que así como trato de fundamentar su decisión donde decreta la Privación de Libertad de su defendido, porque no hizo mención al contenido de los artículos 237 y 238 que estatuyen lo siguiente : (..)

Destacaron que el Juez obvió lo consagrado en el contenido de los otros preceptos jurídicos, citando lo siguiente:

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren tos requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida. (Negritas nuestras).
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será condl4cido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa.

Que le llama la atención a la Defensa Privada, el por qué el ciudadano Juez, se apartó de lo exigido por el Legislador Patrio.
Que el Juez recurrido, solo escogió con pinzas lo relacionado a la pena a imponer, que según la precalificación jurídica solicitada por la Vindicta Publica y acordada por su Tribunal en Audiencia de Presentación, excede de diez años, y por ese hecho también existe el peligro de fuga y de obstaculización porque es latente por la cercanía del imputado y las victimas que son vecinos cercanos y que su protegido puede influir para que testigos o victimas se comporten de forma reticente o desleal.
Hicieron la salvedad, que el ciudadano Juez recurrido no tomo en cuenta que su protegido tiene arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo ya, que de actas se desprende que el imputado de autos trabaja en la Base Naval de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en relación a este aspecto el hecho que se le hubiese otorgado una medida menos gravosa no implica, o no se puede presumir que el mismo se ausente del país o se oculte, porque si el Juez, presumió que pudiera ocurrir esa situación, porque no le impuso una medida como prohibición del país o del estado, o de arresto domiciliario, que son posturas a las que el Juez se pudo plegar o adosar para garantizar la presencia a los actos del proceso de su defendido cuando fuere llamado oportunamente.
Que siguiendo el orden de ideas, citó el articulo 237, que contempla, que el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Mencionaron que en el caso de narras su imputado de autos siempre fue presto a colaborar con su aprehensión, que es mas de actas no se evidencia lo contrario, no se rehusó a que fuere aprehendido, o no se demostró que actuara en contra de los funcionarios aprehensores o que asumiera otra postura para llegar a presumir el Juez sentenciador, que su actuación durante su aprehensión encuadraría en lo estatuido anteriormente por el Legislador Patrio. Y que en relación a la conducta predelictual del imputado o imputada, su defendido nunca ha estado involucrado en un hecho punible que reviste carácter penal, y de ello se evidencia del contenido de actas que conforman el expediente objeto de este escrito recursivo, es decir no posee, registros ni solicitudes policiales, lo que hace presumir de buena fe que el ciudadano imputado de marras goza de una conducta predelictual.
Que la falsedad o la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, en el caso de marras, su patrocinado fue aprehendido en su domicilio y ello constituye que ese domicilio esta dentro de la Jurisdicción del Tribunal Natural, mal podría suponer el Juzgador que se podría fugar del estado o del país para no someterse al proceso penal que se le instauro.
Que el Legislador Patrio de igual manera le impone a los Juzgadores que estos al momento de decretar una Privación de Libertad deberán explicarla razonadamente, y en el caso de marras no se cumplió con este dispositivo, ya que le Juzgador recurrido escogió, únicamente los preceptos que le favorecían para complacer a la solicitud Fiscal, causándole un gravamen irreparable su representado.
Que el Juez sentenciador para poder determinar y alegar en su decisión que existe el peligro de obstaculización, debe tomar en cuenta, que el imputado podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos, de convicción, y aparte de ello que le imputado, podría influir para que los testigos, victimas y expertos informen falsamente o se comprometan de manera reticente o inducirán a otros a realizar comportamientos que colocaran en peligro la investigación. A su vez explanaron que en el caso que los ocupa el Juzgador recurrido solo ha mencionado que su defendido podría influir en los testigos o victimas ya que según él, son vecinos cercanos, pero de actas no se evidencia o no se lee, la direcciones de cada unió de los ciudadanos entrevistados, que pudiera indicar o señalar que esas direcciones son cercanas o están dentro de la comunidad donde se desenvuelve el ciudadano imputado de autos, ya que están en reserva del Ministerio Publico, y de ello se evidencia en actas, solo existe el dicho de la ciudadana MARJORIE, que en su denuncia manifestó que su representado es vecino; y que mal podría determinar el Jurisdicente que son vecinos cercanos, ya que de actas no se evidencia la dirección exacta de las presuntas víctimas, solo el dicho de la denunciante, no siendo este un elemento de convicción que pudiera influir para que el Juez determine que son vecinos cercanos, es decir no se demostró esa cercanía, esa relación cercana y que no existe un documento en actas que llegara a presumir el Juez que su representado es vecino cercano a las presuntas víctimas.
En resumen reseñaron los defensores que el Juzgador se basó en mencionar de los artículos 236, 237y 238 del Texto Penal Adjetivo, para privar de libertad a su defendido, apartándose y omitiendo el contenido como en el artículo 237 eiusdem, en cuanto al arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, y la conducta predelictual del imputado, así también la falsedad, y la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, siendo que no valoró ni tomó en cuenta el domicilio de nuestro defendido, el trabajo que desempeña como Militar activo, violando con ello flagrantemente lo contemplado en el ordenamiento jurídico actual que de forma imperativa tiene que acogerse al mismo y no de manera optativa, siendo que para decidir la privación de libertad de un ciudadano, tiene que ser concurrente lo dispuesto en el articulo 236 del Texto Penal Adjetivo, así mismo en la celebración de la Audiencia de Presentación, su defendido indicó en sala y aporto sus datos como su domicilio, al Secretario del Tribunal y presentes el representante del Ministerio Público y el ciudadano Juez, de manera clara, precisa y concisa, como su profesión u oficio y lugar de trabajo, elementos estos que no fueron valorados ni tomados en cuenta por el Juzgador al momento de motivar su resolución, creándole un estado de indefensión al frente al Ministerio Público y causándole un gravamen irreparable al imputado, citando la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295 del 29/06/2006.
Que así mismo el ciudadano Juez no explanó lo consagrado en el artículo 238, si se det4a de manera objetiva y responsable se podrá evidenciar que no adminículo el contenido del artículo 238 de la Ley Penal Adjetiva con los hechos que dieron origen a la presente causa, solo la menciono.
Que el ciudadano Juez recurrido en su Publicación de la Resolución de la Privativa de Libertad de su defendido dejo expresa constancia que admitió la precalificación jurídica solo en relación al delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas no el delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES, establecido en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé:
Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. (Subrayado nuestro)
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hambre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.

Que según este dispositivo Legal precalificado por la Vindicta Publica y admitido por el Tribunal recurrido, en la Audiencia de Presentación, su defendido no es para que este Privado de Libertad ya que la pena a imponer no excede de Diez (10) años. Si sumando el limite inferior con el límite superior, a la pena que se contrae el artículo 259 de la mencionada Ley Orgánica, en su primer aparte, da como resultado el total de Ocho (08) años, lo que le garantiza a su representado estar sujeto al proceso bajo una medida coerción personal de las consagradas en el articulo 242 de la Ley Penal Adjetiva, y no privado de libertad, es decir ser Juzgado en Libertad como lo establece nuestra Carta Magna como la Ley Penal Adjetiva.
Indicaron que se desprende de actas, específicamente de la denuncia formulada por la ciudadana MARJORIE, de fecha 22 de Junio de 2015 que los hechos ocurrieron el día 21 de Junio de 2015 a las 08:30 horas de la noche, por otro lado el niño de nombre Leonel, manifestó que los hechos ocurrieron del día 20 de Junio de 2015, como a las 02:00 horas de la tarde, el niño Leonardo, manifestó que los hechos ocurrieron el día 21 de Junio de 2015 a las 08: 00 horas de la noche, el otro entrevistado de nombre Adrián manifestó que los hechos ocurrieron del día 21 de Junio de 2015 a las 08:00 horas de la noche, y por ultimo entrevistado de nombre Eidriant, manifestó que los hechos ocurrieron el día 20 de Junio de 2015, no señala hora.
Que de un análisis exhaustivo da las actas que conforman el expediente objeto de este escrito recursivo y comparadas las horas antes señaladas se evidencia con claridad meridiana que su defendido fue aprehendido injustificadamente, violándole sus derechos como el debido proceso, el derecho a la defensa sobre todo la tutela jurídica efectiva, en virtud, que las horas en que los funcionarios realizaron la aprehensión de su defendido no concuerdan entre una y otra, del acta de traslado de los funcionarios actuantes hasta las instalaciones del hotel se refleja la hora 05:00 horas de la tarde del mismo día, mes y año, y que ellos culminada esa actividad se dirigieron hasta el domicilio de su defendido y lo aprehenden. Y que si observan la hora del último suceso acontecido del cual mencionan las presuntas víctimas se evidencia que los hechos ocurrieron presuntamente el día 21 de Jumo de 2015 a las 08:00 horas de la noche, habiendo transcurrido más de doce (12) horas, casi veintidós (22) horas transcurrieron desde el día que ocurrieron presuntamente los hechos hasta el día en que aprehendieron a su defendido.
Que se su defendido no fue aprehendido de manera flagrante citando el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que al ciudadano: WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, no lo aprehendieron cometiendo el delito por el cual imputo la Representación Fiscal, tampoco fue perseguido por la autoridad policial, ni por las victimas, ni por el clamor público, es decir por la sociedad, mucho menos a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, y que el presunto objeto que le incautaron dentro de la camioneta que conducía su defendido no lo hacen presumir que es un objeto de interés criminalistico, y de ello los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia en las actas suscritas por ellos.
Que si los funcionarios creyeron aprehender al imputado de autos, por el delito a imputar, la pena no excede de diez años, por que ha de suponerse que la aprehensión del ciudadano imputado es inconstitucional y por demás violatoria a todos los derechos que le asisten, es decir esta privado de libertad indebidamente.
Que en el caso de marras no hubo flagrancia, aunado a ellos los funcionarios actuantes no dejan expresa constancia la hora exacta y precisa cuando detienen a su patrocinado, no se señala el modo, tiempo y lugar de dónde ocurrieron los hechos aunados a la aprehensión del imputados de autos.
Destacó que los funcionarios actuantes, identificados como: ENLLERBERT TORRES, EDIXSON CARRERO, RENY URDANETA, OVER FARIA Y RENIS NUÑEZ, fueron los funcionarios aprehensores del imputado de marras, y dejaron constancia que la aprehensión fue después de las 05:00 cinco de la tarde del día 22 de Junio de 2015, luego de abandonar las instalaciones del Hotel Canaima, a tal hecho nos vemos en la imperiosa necesidad de denunciar, que los funcionarios actuantes estaban a las 04:30 horas de la tarde del día 22 de Junio de 2015 a en la sede del Cuerpo de Investigaciones, Cien tíficas, Penales y Criminalísticas de la subdelegación de e (sic) Punto Fijo, tal como consta en el Acta de Inspección Técnica realizada al vehículo donde se desplazaba el imputado de autos, haciéndose interrogantes la defensa ¿como pueden hacer la inspección al vehículo de nuestro defendido a las 04:30 de la Larde del día 22 de Junio de 2015 si los funcionarios actuantes dejaron constancia que detuvieron al imputado después de las 05:00 horas de la tarde del mismo día? ¿Cómo llego el vehículo inspeccionado a la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales, Criminalisticas de la sub delegación de Punto Fijo para practicarle la respectiva inspección? ¿Cómo es posible que el funcionario actuante de nombre ENLLERBERT TORRES, este realizando la inspección al sitio del suceso, a las 04:00 horas de la tarde del 22 de Junio de 2015, como inspeccionando el vehículo en la sede del cuerpo detectivesco a las 04:30 de la tarde del mismo día, mes y año, y a su vez tomándole la entrevista al niño de nombre Leonel? ¿Cómo puede el mencionado ciudadano de nombre ENLLERBERT TORRES, estar realizando esas tres actuaciones a las horas señaladas y tomándole a las 04:20 horas de la tarde del mismo día, mes y año la entrevista al niño de nombre Leonardo?
Que de la misma manera el funcionario actuante de nombre OVER FARIA, estaba a las 04:30 horas de la tarde del día 22 de Junio de 2015, en la delegación entrevistando al joven de nombre Arian y a las 05:00 horas del mismo día, mes y año, estaba en el Hotel Canaima, acompañado de los otros funcionarios, y a su vez estaba inspeccionando el vehículo, como es posible que esto funcionarios realizaran todas esas actuaciones casi a la misma hora, del mismo día, mes y año, es obvio que es imposible que estos funcionarios estuvieran en sitios diferentes, casi a la misma hora, lo que se traduce que las actuaciones por parte de los funcionarios actuantes mas que arbitraria es violatoria al Debido Proceso y a la Tutela Jurídica Efectiva.
Que los funcionarios actuantes actuaron a sus anchas, de manera arbitraria no ajustándose a la normativa que le impone el Legislador Patrio, lo que constituye que las actas que suscribieron y donde figuran como funcionarios actuantes adolecen de NULIDAD ABSOLUTA, porque fueron realizadas obtenidas en contra de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo estatuido en la Ley Penal Adjetiva
Plasmaron en conclusión el régimen de nulidades procesales constituye una herramienta contra la arbitrariedad, ya que constituye una protección para las partes contra el exceso en que pudiera incurrir el Estado a través de sus representantes (funcionarios policiales, fiscales del Ministerio Publico, o Jueces etc.), cuando emiten actos con inobservancia de los establecidos en las normas de la legislación procesal vigente con la consecuencia de su NULIDAD ABSOLUTA. Las actas dan certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales sobre sus participantes objeto y resoluciones tomadas, por el cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el Derecho Procesal, citaron a su vez el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la Cadena de Custodia.
Que la actuación tan aberrante por parte de los funcionarios actuantes de no dar fiel cumplimiento a una disposición legal, atenta contra todos los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela jurídica efectiva, lo que hacen vulnerable y por consiguiente susceptible de nulidades, es por ello que esta defensa privada en aras de que se le garanticen los derechos a su defendido le solicitan a esta Corte de Apelaciones se declare la Nulidad Absoluta de la experticia realizada al vehículo descrito en actas y al objeto denominado LUBRIX, ya que no se cumplió con la recolección, preservación, embalaje, trayectoria y etiquetaje de los de esos dos objetos, de lo que se infiere que esas objetos fueron contaminados haciéndolos vulnerables y recurribles de nulidades.
Solicitando la defensa además le sea decretado LIBERTAD PLENA, según lo estatuido en la Ley Penal Adjetiva o a su defecto una medida menos gravosa de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal….”

HECHOS
Es muy importante para esta Alzada dejar constancia de los hechos por los cuales se investiga el imputado WILLYS GONZALEZ GARCÍA, los cuales son los siguientes:

…” De acuerdo a las actas que conforman la causa y a lo expuesto por la Fiscalía en la sala de audiencias, al ciudadano WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, se le atribuye los hechos de que el día sábado 20 de Junio de 2015, como a las 2:00 de la tarde, se llevó a dos niños (identidad omitida) en su camioneta, les dijo que era una sorpresa y los llevó para el Hotel Canaima, y allí les succionó a ambos sus penes, y posteriormente ellos salieron de la habitación y le dijeron al ciudadano que los sacara de allí y se fueron. De igual forma el día Domingo 21 de Junio de 2015, como a las 8:00 horas de la noche, se encontraban dos adolescentes en la cancha del sector Bella Vista, de nombres (identidad omitida) y llamaron al imputado para que lo buscara en la cancha, el lo busco y los llevó al Hotel Canaima, se introducen en la habitación Nº 10, les enciende el televisor y les coloca una película pornográfica y les dijo que se masturbara y los jóvenes se metieron en el baño porque les dio miedo, cuando salieron el se molestó y les dijo que se fueran, cuando los dejo en la casa le dijo que no lo buscaran mas. ..,”

DECISION OBJETO DE APELACION DICTADA EN FECHA EN FECHA 2 DE JULIO DE 2015, la cual riela a las presentes actuaciones 18 al 28 que en copia certificada acompaño el recurrente donde el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial hizo el siguiente pronunciamiento:

…. En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público y se decreta al imputado WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de: ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 159 (sic) DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, en perjuicio del NIÑO (SE OMITE IDENTIDAD ARTICULO 65 EJUSDEM). SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y la causa sea tramitada procedimiento ordinario. Notifíquese a las partes. Remítase las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a los fines de que presente el acto conclusivo en la oportunidad legal señalada. Cúmplase. …”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO J. GUANIPA y JOSE GRATEROL NAVARRO, Defensores Privados del ciudadano WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, a cargo del Abg. SATURNO RAMIREZ ZORRILLA, mediante el cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previstos y sancionados en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio de niño (Se omite la identidad según lo establecido en el artículo 65 de eiusdem), la defensa hizo varias denuncias puntuales los cuales son las siguientes:

PRIMERA DENUNCIA
De la revisión del contenido del recurso de apelación observa esta Alzada que la defensa privada del imputado WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, como primera denuncia dice que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, cuando decreta medida judicial preventiva de libertad lo único que mencionó fue los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no los explanó ni los adminículo de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238 de la norma adjetiva penal.
Agrega la defensa que llama la atención que el Juez cuando decretó la medida judicial preventiva de libertad se apartó de lo exigido por el legislador patrio, es decir que solo escogió con pinzas lo relacionado a la pena a imponer que según la precalificación jurídica solicitada por la Vindicta Pública y acordada por el mencionado tribunal en la audiencia de presentación al estimar que la pena excede de diez años y por ese hecho también existe el peligro de fuga y de obstaculización porque las victimas son vecinos del imputado y pueden influir para que los testigos se conformen en forma reticente o desleal.
Por otra parte la defensa señala que el Juez A quo, no tomo en cuenta que su protegido tiene arraigo en el país, trabaja en la Base Naval de la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, que sí se le hubiese otorgado una medida menos gravosa no se puede presumir que se ausente del país o se oculte, ya que el Juez debió imponerle una medida como la prohibición de salir del país o del estado o un arresto domiciliario, que son posturas que el Juez pudo plegar o adosar para garantizar la presencia a los actos del proceso de su defendido cuando fuere llamado oportunamente, la Corte para decidir observa:

Se pudo constatar que en la recurrida, el Tribunal A quo, dejó establecido que los hechos ocurriendo los días 21 y 22 del mes de junio de 2015, donde se encuentran presuntamente involucrados cuatro adolescentes (identidad omitida) siendo que estos hechos configuran el ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y ADOLESCENTES, previsto en el artículo 259 y 260 de la Ley de Protección del Niño Niña y Adolescente cuya sanción penal es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, y fundamentó su decisión tomando en cuenta lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ya que el ciudadano WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, cometió un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que si se encuentra incurso presuntamente en el DELITO DE el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto en el artículo 260 de la Ley de Protección del Niño Niña y Adolescente y que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación, toda vez que el imputo de marras fue detenido presuntamente en flagrancia conforme al procedimiento previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estima esta Alzada que el Tribunal en su decisión objeto de apelación dio por acreditada el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

En cuanto a la imposición de las medidas cautelares la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho según sentencia de fecha 07 de Abril de 2013, lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En este mismo orden de ideas, es importante verificar cuáles fueron los elementos de convicción que estimó el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo para acordar medida judicial preventiva del libertad contra el imputado, es por ello que el Tribunal A quo en fecha 2 de Julio se decisión motivada cita los siguientes elementos de convicción:

1.- - DENUNCIA de fecha 22 de Junio de 2015, formulada por la ciudadana MAJORIE (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual informa lo siguiente: “Resulta que el día domingo, en horas de la noche, recibo una llamada a mi teléfono celular, de uno de mis hijos manifestándome que el señor de nombre WILLY lo llevó junto a su amigo de nombre leo, a un hotel y les colocó una película pornográfica, luego les dijo que se masturbaran y que se dejaran agarrar el pipi de él, que eso era normal, es por eso que me trasladé hasta este despacho con mis hijos y mis vecinos a colocar la denuncia. Es todo. En las preguntas que le formulara el instructor manifestó que el día Sábado se llevó a su otro hijo de nombre (identidad omitida), junto a un vecino que le dicen YEYEI, hacia el mismo Hotel, pero se enteró el día de ayer cuando su otro hijo le manifestó lo sucedido ;
2.- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio tres), realizada al Niño (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que fue para la casa de WILLY RAMON en compañía de su amigo (identidad omitida) y le dijeron que fueran a pasear en la camioneta y les dijo que se escondiera atrás que le tenía una sorpresa, y al llegar al sitio le pregunto que eso que era, y el les dijo que era un Motel, y leyó algo que decía Canaima, y WILLY se fue a bañar, después se acostó en paño en la cama y a su amigo y a él le chupo el pipí;
3..- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio cuatro), realizada al Adolescente (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que el Domingo como a las 8:00 horas de la noche, estaba en la cancha de bella Vista con un amigo y llamaron al señor WILLY, y le dijeron que lo buscara en la cancha, lo busco y los llevó a una panadería y le compró refrescos y Doritos, se fueron a comer en la parte de taras de la camioneta y oye cuando alguien le pregunta que tipo de cuenta y el le dice corriente, y luego le dijeron habitación 10, les dijo que bajaran de la camioneta y que pasaran, empezó a tocarle su pene y a su amigo, prendió el televisor y puso una película pornográfica, y les dijo que se masturbaran, entonces se metieron al baño porque estaban asustado(s), cuando salieron el se molestó y le dijo que se fueran, y se fijó que era el Hotel Canaima.;
4.- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio cuatro), realizada al Adolescente (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que el Domingo como a las 8:00 horas de la noche, estaba en la cancha de bella Vista con un amigo y llamaron al señor WILLY, y le dijeron que lo buscara en la cancha, lo busco y los llevó a una panadería y le compró refrescos y Doritos, se fueron a comer en la parte de taras (sic) de la camioneta y oye cuando alguien le pregunta que tipo de cuenta y el le dice corriente, y luego le dijeron habitación 10, les dijo que bajaran de la camioneta y que pasaran, empezó a tocarle su pene y a su amigo, prendió el televisor y puso una película pornográfica, y les dijo que se masturbaran, entonces se metieron al baño porque estaban asustado (s), cuando salieron el se molestó y le dijo que se fueran, y le dijo que no les dijeran a nadie, y que no lo buscaran mas;
5.- - Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio cinco), realizada al Adolescente (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que el día domingo 21 de Junio de 2015, como a las 8:00 de la noche, se encontraba con su amigo (adolescente, identidad omitida) y llamaron al señor WILLY para que nos comparar unos doritos que estaban en la cancha, llegó en su camioneta Explore de color gris y fueron a la Panadería Fátima, les compra lo que le piden y se sientan en la parte de atrás a comer, y los llevó a un Hotel, entraron a la habitación, les prendió el televisor, puso pornografía y les dijo que se masturbaran que era normal, el se fue con su amigo para el baño, los quería desnudar para succionarles el pene y ellos le dijeron que no y se puso bravo.

6.- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio seis), realizada al Niño (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que iba con su amigo (adolescentes) por la cancha y llegó el señor WILLY GONZALEZ, y le dijeron para salir, el niño declarante le preguntó si le iba a brindar el corte de pelo, el le dijo que si, y les dijo que se montaran en la parte de atrás de la camioneta que les tenía una sorpresa, el declarante le igualmente manifestó que le había preguntado que donde estaban y les dijo que un Motel, se quedaron en la camioneta y revisaron y encontraron un lubricante, después entraron a la habitación, WILLY GONZALEZ, se bañó, se acostó en la cama en paño, y se puso a chuparle el pene a ambos niños, luego se fueron, y los dejo en su casa; 6.- Acta de investigación penal de fecha 22 de Junio de 2015, en la cual funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, dejan constancia que se trasladaron al Hotel Canaima y verificaron que el ciudadano WILLY GONZALEZ, ingresó en fecha 21 de Junio de 2015, a las 8:49 de la noche, se trasladaron a la residencia del imputado, lo identificaron, lo detienen y realizan la inspección a la camioneta Explore, y se colecto una evidencia consistente en un GEL llamado LUBRIX, recopilan copia del libro de ingreso del hotel; 7- Valoración médico forense de fecha 23 de Junio de 2015, realizada a los dos adolescentes y a los dos niños.

7.- Inspección Técnica de fecha 22 de Junio de 2015, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, en el Hotel Canaima ubicado en la Avenida Girardot, habitación número 10, municipio Carirubana del Estado Falcón, y acompañan como parte integrante de dicha inspección, exposiciones fotográficas;
8.- Valoración médico forense de fecha 23 de Junio de 2015, realizada a los dos adolescentes y a los dos niños;

9.- Inspección Técnica de fecha 22 de Junio de 2015, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, en el Hotel Canaima ubicado en la Avenida Girardot, habitación número 10, municipio Carirubana del Estado Falcón, y acompañan como parte integrante de dicha inspección, exposiciones fotográficas;

10.- Inspección Técnica de fecha 22 de Junio de 2015, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, en el Hotel Canaima ubicado en la Avenida Girardot, habitación número 10, municipio Carirubana del Estado Falcón, y acompañan como parte integrante de dicha inspección, exposiciones fotográficas y
11.- Inspección Técnica de fecha 22 de Junio de 2015, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, a un vehículo aparcado en la sede de ese Cuerpo Policial, ubicada en el sector Banco Obrero, a un vehículo clase camioneta, marca Ford, modelo Explore, placa LAG89K, y se observa en el interior del mismo un lubricante tipo Gel, marca LUBRIX, y se acompañan exposiciones fotográficas…”

De la decisión objeto de apelación, verifica esta Alzada que el Tribunal A quo, consideró para el decretar la medida judicial preventiva de libertad que el imputado de marras se encuentra presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, como lo es ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 y 217 de la Ley de Protección del Niño Niña y Adolescente en perjuicio de dos niños y dos adolescentes, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, que según denuncia formulada por la madre de uno de ellos, el día domingo 21 del mes de junio de 2015, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, manifestó que su hijo le informó que el imputado WLLYS RAMON GONZALEZ GARCÍA, se los llevó al HOTEL CANAIMA ubicado en la avenida Girardot en la habitación 10 del Municipio Carirubana colocándole una película pornográfica luego les dijo que se masturbaran y que se dejaran agarrar el pipi de él; denuncia que valora el Tribunal con el acta de entrevista cuyo datos se omite donde se dejo constancia que fue para la casa de WILYS RAMON en compañía de su amigo cuya identidad se omite y le dijeron que fueran a pasear en la camioneta y les dijo que se escondiera atrás que le tenia una sorpresa y al llegar al sitio le pregunto que eso que era, y les dijo que era un MOTEL y leyó algo que decía CANAIMA y WILLY se fue a bañar después se acostó en paño en la cama y a su amigo a él le chupo el pipi siendo que esta entrevista fue adminiculada por el Tribunal con la entrevista cuyos datos quedaron en reserva ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en la cual se desprende que iba con su amigo (adolescentes) por la cancha y llegó el señor WILLY GONZALEZ, y le dijeron para salir, el niño declarante le preguntó si le iba a brindar el corte de pelo, el le dijo que si, y les dijo que se montaran en la parte de atrás de la camioneta que les tenía una sorpresa, el declarante le igualmente manifestó que le había preguntado que donde estaban y les dijo que un Motel, se quedaron en la camioneta y revisaron y encontraron un lubricante, después entraron a la habitación, WILLY GONZALEZ, se bañó, se acostó en la cama en paño, y se puso a chuparle el pene a ambos niños, luego se fueron, y los dejo en su casa; 6.- Acta de investigación penal de fecha 22 de Junio de 2015, en la cual funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, dejan constancia que se trasladaron al Hotel Canaima y verificaron que el ciudadano WILLY GONZALEZ, ingresó en fecha 21 de Junio de 2015, a las 8:49 de la noche, se trasladaron a la residencia del imputado, lo identificaron, lo detienen y realizan la inspección a la camioneta Explore, y se colecto una evidencia consistente en un GEL llamado LUBRIX, recopilan copia del libro de ingreso del hotel; 7- Valoración médico forense de fecha 23 de Junio de 2015, realizada a los dos adolescentes y a los dos niños; estima esta Alzada que sí existen fundados elementos de convicción de que el imputado es el autor del hecho consistente en ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, no es cierto como lo afirma la defensa que no están llenos los tres preceptos jurídicos para que el Tribunal A quo les haya decretado medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido ya que de lo verificado por esta Azada que el Juez de Control para acordar una medida de coerción personal sí tomó en cuenta lo que dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:

ARTICULO 236: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”; en cuanto a este punto denunciado por la defensa no tiene la razón toda vez que el Tribunal tomo en cuenta de manera concurrente los elementos de convicción para acordar la medida judicial preventiva de libertad en contra del imputado por lo que se encuentra acreditado el primer requisito previsto en el artículo antes indicado.

Por otra parte la defensa denuncia que el Tribunal, para dictar medida judicial preventiva contra su defendido, no tomó en cuenta los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que escogió con pinzas lo relacionado con la pena a imponer, porque excede de diez años y que por ese hecho existe peligro de fuga y de obstaculización ya que las victimas son vecinos y cercanos a su defendido que puede influir para que los testigos o victimas se comporten de forma reticente o desleal.

Agrega que no tomó en cuenta que su defendido tiene arraigo en el país, ya que su defendido trabaja en la Base Naval de la ciudad de Punto Fijo estado Falcón, que era necesario se le otorgara una medida menos gravosa ya que no se puede presumir que el mismo se vaya del país o del estado o se le hubiese otorgado un arresto domiciliario.

Partiendo de la denuncia planteada, observa esta Alzada que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal establece circunstancia que debe tomar en cuenta el Juez para acreditar la existencia o no del peligro de fuga, en razón de ello la doctrina se ha encargado de sentar criterios sobre este punto y en la Obra “Debido Proceso y Medida de Coerción Personal “ X Jornadas de Derecho Procesal Penal “ UCAB Caracas año 2007, ORLANDO MONAGAS, refiere lo siguiente:

“Fundamentos de la Prisión Preventiva”
Dice GIUSSEPPE CHIOVENDA, “que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen. Pág. 319. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954)
Resalta así, con brevedad el Profesor de Roma, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, a saber:
a) El peligro en la demora o “periculum in mora” y,
b) La presunción del derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”.
“Periculum in mora”.

En este mismo sentido el artículo 237 del Código Orgánico Procesal contempla el peligro de fuga, configurándolo especialmente a través de las siguientes circunstancias:

Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de
convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u
otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la
investigación, la verdad de los hechos y la realización de la
justicia.

Así las cosas, en cuanto al decreto de la medida judicial preventiva de libertad opera para cumplir fines procesales, entre ellos el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que se debe cumplirse.

El operador de justicia, en la aplicación del derecho debe ser ponderado al apreciar el tipo penal las circunstancias que rodean el hecho concreto y la posible sanción cuando existe una sentencia.
En cuanto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia ha dicho en sentencia de fecha 15 Mayo de 200, donde estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En cuanto a este punto denunciado, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo determinó en el fallo impugnado sobre el peligro de fuga y obstaculización lo siguiente:

…”En lo que respecta a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el Tribunal acredita el peligro de fuga con el hecho de que es un delito que excede considerablemente la pena de Diez (10) años, y de acuerdo al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en los delitos que excede la pena de diez años, se presume el peligro de fuga. Por otra parte el peligro de obstaculización es latente por la cercanía del imputado y las víctimas, que son vecinos cercanos. De tal manera que se le garantizó el derecho de ser oído y se le Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal Penal por considerar que existe el peligro de Fuga y de Obstaculización, ya que el hecho punible imputado, que es ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto en el primer aparte, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, y el peligro de obstaculización, toda vez que puede influir para que testigos o victima se comporten de forma reticente o desleal. Se declara improcedente la solicitud de libertad efectuada por la defensa. En lo que respecta a lo alegado por la defensa en relación a que no hubo aprehensión en flagrancia, la sala penal a través de sentencia Nº 457 de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de DEYANIRA NIEVES, establece lo siguiente: “Aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra”. De tal manera que la privación de Judicial preventiva de libertad convalida la detención de dicho ciudadano, aun cuando no se encuentre en flagrancia, de acuerda a dicho criterio.
En este orden de ideas, se considera procedente la privación Judicial Preventiva de Libertad, y se fija como sitio de reclusión la comunidad penitenciaria de Coro, estado Falcón, mientras se realizan ciertos actos de investigación…”

De la decisión objeto de apelación, se aprecia que el Tribuna A quo, efectivamente, sí tomó en cuenta la norma adjetiva penal para ponderar el peligro de fuga y el de obstaculizaron, basado únicamente en la presunción legal del peligro de fuga por la pena probable a imponer y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso porque el imputado y las víctimas son vecinos y podría influir para que se comporten de manera reticente frente al proceso; no obstante, aun cuando aprecia esta Sala que dicho tercer extremo exigido por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no fue suficientemente razonado por el Juez, con los elementos de convicción presentados por la representación fiscal se puede verificar la magnitud y gravedad de los hechos, pues son actos que atentan contra la integridad e indemnidad sexual de niños y adolescentes, los cuales, tal como lo establecido el A quo, hacen estimar que el imputado de marras se encuentra incurso presuntamente en la comisión del hecho punible, como es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuya pena es de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 eiusdem, a pesar de que pueda tener arraigo en el país, su asiento familiar y domicilio en esta región, la magnitud del daño causado, la gravedad de los hechos y la probable pena a imponer hacen latente el peligro de fuga; apreciándose además que el Juez A quo ponderó que el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, es un delito de extrema gravedad y conforme al Principio de proporcionalidad es necesario asegurar al proceso al imputado para preservar la consecución de las finalidades del proceso; ya que el bien jurídico protegido en este tipo penal a los niños o adolescentes se les estaría afectando su libertad sexual futura lesionando con este tipo de hechos la integridad física y psicológica de los mismos.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia ha dicho que es necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular… Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado. …” (Sala constitucional del TSJ Nº 181de fecha 09-03-2009 ) y la misma Sala ha dicho que respecto el peligro de fuga, es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga… se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos ( expediente Nº EXP Nº 01-0380 de fecha 15 de Mayo de 2001), declarando esta Corte de Apelaciones sin lugar la presente denuncia y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA
Denuncia la defensa privada, que el Tribunal recurrido admitió la precalificación jurídica al delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS previsto en el primer aparte del articulo 259 del la LEY ORGÁNICA DE PROTECCION DEL NIÑO NIÑA y DEL ADOLESCNTES, el cual no es para que esté privado de libertad ya que la posible pena a imponer no excede de diez años, por lo que si aplica el término medio da como resultado el total de ocho años lo que garantiza a su representado estar sujeto al proceso bajo una medida de coerción personal de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dice la defensa que no hay flagrancia al momento de la aprehensión de su defendido, ya que según lo denunciado por la ciudadana MARJORIE, en fecha 22 de Junio de 2015, que los hechos ocurrieron el día 21 de Junio de 2015, a las 8:30: por otro lado el niño cuya identidad se omite manifestó que los hechos ocurrieron en fecha 20 de Junio de 2015, como a las 2:00 horas de la tarde; el niño cuya identidad se omite que los hechos ocurrieron en fecha 21 de Junio de 2015 a las 8:00 de la noche, el otro entrevistado de nombre cuya identidad se omite manifestó que los hechos ocurrieron el día 21 de Junio de 2015, a las 8 de la noche y por último el entrevistado cuya identidad se omite manifestó que los hechos ocurrieron en fecha 20 de Junio de 2015.

En cuanto a este punto denunciado observa esta Alzada que es necesario dejar establecido que ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según decisión de fecha 15 de Febrero de 2007, sobre la aprehensión en flagrancia:

….”El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti.
(..) que el concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio….”
(…) que en efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…) según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante”
(…) que el delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
En ese mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, sobre la figura de la aprehensión en flagrancia, lo siguiente:

…”“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido..”
De lo revisado por esta Alzada y lo dicho por la Sala, el Tribunal Primero de Control de Punto Fijo, realizó en fecha 24 de Junio de 2015 la audiencia de presentación con la presencia de todas las partes y en su momento la defensa alego lo siguiente: “quien expuso: esta defensa una vez analizada cada una de los folios que comprende este asunto penal, va a realizar oposición a la precalificación realizada por el ministerio publico toda vez que cada una de las entrevistas tomadas a los presuntos victimas narraron en forma conteste la supuesta conducta desplegada por mi patrocinante donde la Fiscalía precalifica abuso sexual con el segundo aparte tenemos que tomar en consideración que este segundo aparte establece de forma clara y precisa que tiene que existir una penetración y el acto obviamente sexual sin el consentimiento de la victima mas hago oposición y que la pena es diferente hay una medicatura forense y ninguno de los adolescentes no presentan ninguna penetración vía anal es por lo que solicito la desestimación del segundo aparte , cada una de las denuncias ellos son conteste en decir que el los toco y realizo una serie de conductas excitándolo en acto carnal , también me voy a oponer a lo continuado simplemente se especificaron el 21 de junio donde el manifestó claro que en horas de la mañana estuvo con su esposa y su hijo y posterior fueron a las virtudes y el pago en el lugar que presentaremos elementos de convicción en la fase preparatoria que mi patrocinado no cometió esa conducta, también el ministerio publico trae agravantes, ninguna de las victimas indica que penetro o abuso ratificado por la medicatura forense es por lo que solicito muy respetuosamente una medida menos gravosa de arresto domiciliario ya que existe una serie de dudas y por estar en una etapa incipiente del proceso, solicita la desestimación de la flagrancia que solicito la fiscalía del ministerio (sic) publico (sic) por cuanto no fue solicitada por orden de aprehensión por cuanto es un día posterior al supuesto hecho. Es todo…”; no obstante a lo dicho por la defensa concluye esta Alzada tal como lo dejó establecido el A quo, la aprehensión del ciudadano imputado, se efectuó de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto, que el día de la aprehensión del imputado le fue encontrado en el vehículo un gel, amén de haber sido aprehendido al día siguiente de ocurridos los hechos, por la acción (denuncia) de las víctimas, ya que el delito imputado, quedó acreditado con la denuncia de la madre de los niños cuya identidad se omite, se individualizó de manera clara y precisa al presunto autor del hecho, por lo manifestados por los cuatros niños abusados presuntamente por el imputado de marras lo cual constituye elemento suficiente, dado el tipo penal y la especialidad de la materia, razón por la cual a criterio de esta Alzada no se produjo violación de normas de rango constitucional, se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.
TERCERA DENUNCIA
Por otra parte la defensa cuestiona la decisión recurrida, porque el delito precalificado por el Ministerio, como es el delito de Abuso Sexual de Adolescente previsto y sancionado en el artículo 259 establecido en el primer aparte de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y del Adolescente el cual fue admitido por el Tribunal, su defendido no es para que esté privado de libertad, debe ser juzgado en libertad. Sin embargo, cabe destacar que el primer aparte del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. (Subrayado nuestro)
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hambre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.
Como se aprecia de ese primer aparte del señalado artículo, la pena prevista para el delito de abuso sexual a niños es altísima, y de conformidad con los elementos de convicción valorados por el Tribunal de Control, en dos de los niños víctimas presuntamente hubo la ejecución de actos sexuales con penetración oral, tal como se lee de los siguientes párrafos:
… 2.- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio tres), realizada al Niño (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que fue para la casa de WILLY RAMON en compañía de su amigo (identidad omitida) y le dijeron que fueran a pasear en la camioneta y les dijo que se escondiera atrás que le tenía una sorpresa, y al llegar al sitio le pregunto que eso que era, y el les dijo que era un Motel, y leyó algo que decía Canaima, y WILLY se fue a bañar, después se acostó en paño en la cama y a su amigo y a él le chupo el pipí;
[…]

6.- Acta de entrevista de fecha 22 de Junio de 2015 (folio seis), realizada al Niño (Demás datos en reserva), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Punto Fijo del Estado Falcón, en la cual manifestó que iba con su amigo (adolescentes) por la cancha y llegó el señor WILLY GONZALEZ, y le dijeron para salir, el niño declarante le preguntó si le iba a brindar el corte de pelo, el le dijo que si, y les dijo que se montaran en la parte de atrás de la camioneta que les tenía una sorpresa, el declarante le igualmente manifestó que le había preguntado que donde estaban y les dijo que un Motel, se quedaron en la camioneta y revisaron y encontraron un lubricante, después entraron a la habitación, WILLY GONZALEZ, se bañó, se acostó en la cama en paño, y se puso a chuparle el pene a ambos niños, luego se fueron, y los dejo en su casa;

En consecuencia, la subsunción que el Juez de Control efectuó a los hechos en la norma penal sustantiva se ajusta a lo acreditado por el Ministerio Público como elementos de convicción, que materializan la presunta comisión del aludido delito, por lo que, ante el cuestionamiento que la defensa realiza a dicha calificación jurídica, cabe advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho según sentencia Nº 578 de fecha 10-06-2010, también ratificada con la Nº 2305 de fecha 14-12-2006, de la cual se extrae:
… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
En ese mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 2305 de fecha 14 de Diciembre de 2006, estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”
También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 856 de fecha 07-06-2011, que ilustra sobre el particular al indicar:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
De acuerdo con lo dicho por la Sala y lo verificado por esta Corte, se concluye que la Calificación Jurídica es provisional que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación es provisional no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, sin lugar la presente denuncia, se confirma la decisión que declara medida judicial preventiva contra el imputado de marras y así decide
CUARTA y ÚLTIMA DENUNCIA
Denuncia la defensa, que los funcionarios actuantes actuaron a sus anchas, de manera arbitraria no sujetándose a la norma que le impone el legislador patrio, lo que constituye que las actas que suscribieron y donde figuran como funcionarios actuantes adolecen de NULIDAD ABSOLUTA, fueron obtenidas en contra de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es lo estatuido en la Ley Penal Adjetiva y solicitan se anulen las actas de investigación penal como las actas de entrevistas y las inspecciones realizadas que conforman el expediente, conforme a lo previsto en los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, alega la defensa que los funcionarios actuantes no cumplieron con la cadena de custodia establecida en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
Agrega la defensa que la actuación de los funcionarios actuantes es aberrante, al no dar fiel cumplimiento a una disposición legal, atenta contra los principios del Debido Proceso, el derecho a la defensa y la tutela efectiva lo que hace vulnerable y por consiguiente susceptible de nulidades, en razón de ello pide se declare la nulidad absoluta de la experticia realizada al vehículo descrito en actas y al objeto denominado LUBRIX, ya que no se cumplió con la recolección, preservación, embalaje, trayectoria y etiqueta de los objetos de lo que se infiere que esos objetos fueron contaminados, haciendo vulnerable y recurrible de nulidades.
Así las cosas, en cuanto al contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 1228 de fecha 16 de Junio de 2005, caso RADAMES ARTURO GRATEROL ARRIECHI, estableció el criterio que atiende el tema de la nulidad en materia procesal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
…. “Conforme a la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
Por su parte el artículo 180 del Código Orgánico Procesal dice lo siguiente:

Artículo 180: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer
recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”. Destacado de este fallo.

En este contexto, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someterse a la revisión de la Alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto es solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó ante el Tribunal que lleve o tramite la causa en primera instancia, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo arriba mencionado, salvo se insiste que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha Sala.
Es muy importante para esta Alzada destacar, que en fecha 24 de Junio de 2015, se realizó audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, dejando constancia la secretaria del Tribunal sobre los alegatos de las partes intervinientes, de la que se extracta lo siguiente:
…” . En este estado se le otorgo el derecho de palabra a la defensa, quien expuso: esta defensa una vez analizada cada una de los folios que comprende este asunto penal, va a realizar oposición a la precalificación realizada por el ministerio publico toda vez que cada una de las entrevistas tomadas a los presuntos victimas narraron en forma conteste la supuesta conducta desplegada por mi patrocinante donde la fiscalia precalifica abuso sexual con el segundo aparte tenemos que tomar en consideración que este segundo aparte establece de forma clara y precisa que tiene que existir una penetración y el acto obviamente sexual sin el consentimiento de la victima mas hago oposición y que la pena es diferente hay una medicatura forense y ninguno de los adolescentes no presentan ninguna penetración vía anal es por lo que solicito la desestimación del segundo aparte , cada una de las denuncias ellos son conteste en decir que el los toco y realizo una serie de conductas excitándolo en acto carnal , también me voy a oponer a lo continuado simplemente se especificaron el 21 de junio donde el manifestó claro que en horas de la mañana estuvo con su esposa y su hijo y posterior fueron a las virtudes y el pago en el lugar que presentaremos elementos de convicción en la fase preparatoria que mi patrocinado no cometió esa conducta, también el ministerio publico trae agravantes, ninguna de las victimas indica que penetro o abuso ratificado por la medicatura forense es por lo que solicito muy respetuosamente una medida menos gravosa de arresto domiciliario ya que existe una serie de dudas y por estar en una etapa incipiente del proceso, solicita la desestimación de la flagrancia que solicito la fiscalía del ministerio publico por cuanto no fue solicitada por orden de aprehensión por cuanto es un día posterior al supuesto hecho. Es todo…”
De la transcripción que precede, se constató que la defensa no solicitó ante el tribunal de Control las nulidades opuestas ante esta Corte de Apelaciones con ocasión del recurso, lo cual era lo procedente, ya que según la doctrina jurisprudencial antes citada, la nulidad de los actos procesales defectuosos debe solicitarse ante el Tribunal de instancia y el fallo que las resuelva es contra el cual se podrá ejercer el recurso de apelación previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar dicho planteamiento de la defensa.
En ese mismo orden de ideas, según la doctrina reiterada y pacifica de la Sala de Casación Penal no puede pedir la defensa la nulidad de la cadena de custodia, ya que ésta debe ser impugnada no ante los tribunales de Control sino deben conocer la impugnación los Tribunales en la fase de juicio las referidas denuncias de la cadena de custodia y el dictamen pericial respectivamente los cuales deben ser apreciadas y observadas por el Juez de juicio ( SALA PENAL DEL TSJ de fecha 29 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado NINOSKA KEIPO ).

En ese mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Expediente Nº 01-0017 de fecha 15-05-2001en cuanto al momento que deben valorarse las pruebas en los casos del delito flagrante, ha establecido lo siguiente:

“Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quo, al establecer, en cuanto al allanamiento, que “si dicha visita ocurrió de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; solo podrá declararse tal situación en el debate público”.

Es por ello que, siendo criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que no puede pretender la defensa que en este momento de la audiencia de presentación se resuelva sobre la nulidad, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre las evidencias contenidas en el expediente por vulneración de la cadena de custodia contra su defendido, por no haber cumplido con los requisitos preestablecidos para la colección y manejo de la cadena de custodia, ya que el Ministerio Público tiene la posibilidad de continuar la investigación por un lapso de 45 y aun la defensa puede solicitarlas, así como también la defensa podrá en la fase del juicio oral y publico controlar el desarrollo de las actividades probatorias, motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Concluye, esta Sala en declarar sin lugar el recurso de apelaron interpuesto por la defensa privada del imputado WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, por estar ajustada a derecho, se confirma la decisión de fecha 2 de Julio de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal de la extensión Punto Fijo.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados PEDRO J. GUANIPA y JOSE GRATEROL NAVARRO, Defensores Privados del ciudadano WILLYS RAMON GONZALEZ GARCIA, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por el delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, previstos y sancionados en el primer aparte del articulo 159 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. SEGUNDO: Se confirma la decisión. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los a los veinticinco (25) días de mes de Abril de 2016.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

CARMEN NATALIA ZABALETA RHONALD JAIME RAMIREZ
JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria
RESOLUCION N° IGO201600314