Se da inicio al presente procedimiento, en fecha 11 de abril de 2016, mediante escrito que contiene demanda por concepto de Régimen de Convivencia Familiar, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, incoada por el abogado Helme Gerónimo Aliendo Cordero, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público, a petición del ciudadano Jesmir José Rodríguez López, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.811.546, domiciliado en el Sector Doña Emilia, avenida Doña Emilia, Urbanización Casa Bella, casa N° 5-B, parroquia Carirubana, municipio Carirubana del estado Falcón, en contra la ciudadana Zulegma María Lugo Vásquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.771.351, domiciliada en el Sector Andrés Eloy Blanco, calle Democracia entre Brasil y Perú, casa N° 121-A, parroquia Carirubana, municipio Carirubana del estado Falcón, en beneficio de la niña Se omite nombre de acuerdo al Artículo 65 de la LOPNNA, de dos años de edad. Manifiesta el Fiscal del Ministerio Público que el 11 de febrero de 2016, compareció ante el despacho fiscal el ciudadano Jesmir José Rodríguez López, a los efectos de tramitar lo relativo a la fijación de régimen de convivencia familiar en relación a la madre de su hija, ciudadana Zulegma María Lugo Vásquez, ya que no le permite compartir con su hija de manera libre. Que visto lo expuesto por el ciudadano Jesmir José Rodríguez López, se procedió a librar boleta de citación a la ciudadana Zulegma María Lugo Vásquez para el acto conciliatorio, en el cual comparecieron ambos ciudadanos y quienes en presencia del Fiscal del Ministerio Público fueron orientados en relación al régimen de convivencia familiar y que no llegaron a un acuerdo. Que por lo antes expuesto, es por lo que acude, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, parágrafo literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a demandar por el régimen de convivencia familiar, de la siguiente manera: Los días martes y jueves, desde la salida de su guardería hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.). Los fines de semana, desde el día viernes a las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta el domingo a las ocho de la noche (8:00 p.m.), cada quince (15) días a los fines de que la Niña comparta un fin de semana con cada uno de sus padres. El día del padre con el Padre, si ese fin de semana no le corresponde al Padre que sea desde el día viernes anterior al día del padre a las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta el domingo a las ocho de la noche (8:00 p.m.), y el día de las madres con la Madre. La Semana Santa del año 2017, que la Niña las comparta con su Padre, desde el viernes de concilio a las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta el día domingo de resurrección a las ocho de la noche (8:00 p.m.), cuando le corresponda a la Madre que sea de la misma manera desde el viernes de concilio hasta el domingo de resurrección, los próximos años alternados, es decir, un año con cada uno de los padres. Carnaval 2017 con la Madre, desde el viernes anterior al carnaval hasta el martes de carnaval, cuando le corresponda al Padre, que sea de la misma manera, desde el viernes anterior al carnaval a las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta el día martes de carnaval a las ocho de la noche (8:00 p.m.). Una vez que la Niña inicie sus actividades escolares en las vacaciones, que la Niña comparta quince (15) días con cada uno de sus padres, iniciando los primeros quince días con el Padre, luego quince días con la Madre y así sucesivamente hasta culminar las vacaciones escolares. En la época decembrina del presente año, que la Niña comparta con su Padre, desde el día catorce de diciembre a las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta el día veintiséis de diciembre a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para el año 2012, con el Padre desde el día veintisiete de diciembre a las seis de la tarde (6:00 p.m.), hasta el día seis de enero a las seis de la tarde (6:00 p.m.), y así sucesivamente de forma alternada para que la Niña comparta un año con cada uno de sus padres. El día del niño, que lo festeje con su Padre desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las dos de la tarde (2:00 p.m.). El cumpleaños de la Niña, que lo pueda disfrutar con su Padre, desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las dos de la tarde (2:00 p.m.). El día de cumpleaños del ciudadano Jesmir José Rodríguez López, que la Niña lo pase con su Padre, desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.). El día de cumpleaños de la Madre, que la Niña lo disfrute con la misma.
En fecha 12 de abril de 2016, es admitida la demanda por el Tribunal Segundo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial y se libró la notificación a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así mismo se libró boleta de notificación a la parte demandada.
En fecha 07 de mayo de 2016, el Secretario del Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial, dejó constancia de la notificación de la Demandada de autos.
En fecha 07 de junio de 2016, el Tribunal Primero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial, levantó acta de la audiencia de la fase mediación de la audiencia preliminar, en la cual no fue posible la mediación y así mismo, se da por concluida la mencionada fase.
En fecha 12 de julio de 2016, se llevó a cabo la audiencia de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en la cual se deja constancia que la parte demandada, no dio contestación a la demanda ni presentó escrito de promoción de pruebas, y asimismo se ordena la remisión de la causa a este Tribunal de Juicio.
En fecha 12 de julio de 2016, éste Tribunal de Primera Instancia de Juicio se aboca al conocimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la ley especial que rige la materia, y fija la fecha para la celebración del acto oral y público de juicio.
En fecha 03 de agosto de 2016, se llevó a cabo la audiencia oral y pública de juicio, en la cual se declaró con lugar la demanda.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo en todo su contenido de conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hace este juzgador en los siguientes términos:
MOTIVA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 75 establece el derecho de todo Niño, Niña y Adolescente a conocer, ser criado y a tener convivencia plena con sus Padres y su entorno familiar.
Aunado a lo antes señalado, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, en referencia a la convivencia familiar, lo siguiente:
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 385: Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 386: Contenido de la convivencia familiar.
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Ahora bien, el caso que nos ocupa, encuadra dentro de los parámetros establecidos en los artículos supra señalados, en consecuencia, el padre o la madre que no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y en este mismo sentido, el Niño, Niña y/o Adolescente tiene este mismo derecho de convivir con sus padres, por cuanto lo que se busca es asegurar el desarrollo integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El ánimo del régimen de convivencia familiar, es mantener el vínculo existente entre padres e hijos, de modo tal, que no solo persiste el nexo parental, sino que se profundice, en interés del Niño, Niña o Adolescente, el nexo afectivo, para que el desarrollo de ellos se produzca de modo natural e integral, sin que la separación de los padres cree en ellos traumas y frustraciones, por lo que al establecerse el régimen de convivencia familiar, debe observarse el conflicto de la pareja y excluir a los hijos del mismo.
Ante este marco legal, se procede a analizar los medios de pruebas aportados y debidamente evacuados:
ACERVO PROBATORIO
PRUEBAS DOCUMENTALES
Riela al folio 04, copia certificada de acta de nacimiento Nº 441, de fecha 05 de diciembre de 2013, expedida por el Registro Civil de la parroquia Carirubana, municipio Carirubana del estado Falcón, perteneciente a la niña Se omite nombre de acuerdo al Artículo 65 de la LOPNNA. La documental se valora de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1357 del Código Civil por ser un documento público, de la cual se desprende el vínculo materno y paterno filial de los ciudadanos Jesmir José Rodríguez López y Zulegma María Lugo Vásquez, con respecto a la niña Se omite nombre de acuerdo al Artículo 65 de la LOPNNA, y que la misma nació el día 18 de octubre de 2013.
OPINIÓN DE LA NIÑA
De conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a manifestar su opinión, en los asuntos de su interés, en el presente caso se deja constancia que dada la incomparecencia de la misma, se releva de escuchar su opinión.
Ahora bien, este juzgador observa, que en la presente causa se solicita el régimen de convivencia familiar a favor de la niña Se omite nombre de acuerdo al Artículo 65 de la LOPNNA, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 385 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen el derecho de los Padres y especialmente de los Niños, Niñas y Adolescentes de mantener contacto directo con sus padres, de igual manera con la familia materna y paterna. Ahora bien, tal como se desprende de las actas procesales, se ha evidenciado la inasistencia de la parte Demandada a la audiencia de mediación, lo que trae como consecuencia jurídica, la inversión de la carga de la prueba, por lo que se presumen como ciertos, los hechos alegados por la Demandante. Igualmente, ha operado la confesión ficta, tal como lo establece el artículo 472 eiusdem, en virtud de que, no se dio contestación a la demanda, ni se promovió pruebas a su favor, por lo tanto se considera como probados, los hechos alegados por la parte Demandante.
Asimismo, siendo que el derecho de régimen de convivencia familiar establece un cúmulo de deberes y derechos a la Niña y a la familia como tal, entre los cuales se encuentra el tener contacto directo con los padres y habiendo sido comprobada, la existencia de la relación paterno filial entre la Niña y el ciudadano Jesmir José Rodríguez López; es por lo que en aras de garantizarle la estabilidad a la Niña y el derecho al contacto con ambos Padres, se toma como procedente el régimen de convivencia familiar propuesto por la representación fiscal, con la excepción que la hora de entrega de la Niña a casa de la progenitora, será a las seis de la tarde, todo ello para garantizar el descanso de la Niña. Y así se decide.
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