TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Trabajo del Estado Falcón- Punto Fijo
Punto Fijo, diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Años: 206° y 157°

ASUNTO: IP31-R-2016-000013
SENTENCIA N° PJ0182016000014

PARTE DEMANDANTE: ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, titular cédula de identidad V.-3.679.035, domiciliado en el municipio Carirubana del Estado Falcón.
APODERADA JUDICIAL: abogada ANAROSA SANCHEZ COLINA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 171.299.
PARTE DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A.
APODERADOS JUDICIALES: APODERADOS JUDICIALES: ARTURO SUAREZ, PEDRO GONZALEZ, PASQUALINO VOLPICELLI, PEDRO RODRIGUEZ, JOSE SILVA, MILAGROS GARCES, JAIME CASTELLANOS, FRANCIS QUINTERO, MAURY ALDAMA, NESTOR GONZALEZ, MIDALIS URDANETA, JESUS ORTIZ, LUIS CASTELLANO, JOSE GUZMAN, LINDA MORENO, JACKMERY SANCHEZ, MARIA MELENDEZ, ALIRIO RIERRA y JOSE NEGRON, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 42.868, 46.521, 40.982, 60.155, 60.202, 53.705, 48.295, 72.343, 56.330, 77.057, 35.008, 50.636, 51.969, 62.331, 93.742, 96.876, 99.123, 101.957 Y 91.223, respectivamente.
MOTIVO: INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.
PARTE RECURRENTE: PARTE ACTORA, antes identificada.
NARRATIVA:

ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

- De la Demanda y los conceptos demandados: Alegó el demandante: que en fecha 11/03/1976, comenzó a prestar sus servicios personales inicialmente para la empresa PDVSA PETROLEO, S.A. desempeñando el ultimo cargo de SUPERVISOR AUXILIAR, cumpliendo con un horario de trabajo de Lunes a Viernes de 7:00 am 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm devengando un ultimo salario de Bs. 86,19 diario. Es el caso que en fecha 21/04/2009 asistió a consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de trabajadores Falcón del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral INPSASEL por presentar sintomatología de presunta enfermedad ocupacional, quien luego de las investigaciones correspondientes fue emitida certificación que indicó lo siguiente: 1.-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, 2.-Síndrome de atropamiento del Nervio Cubital Derecho a Nivel del Codo, 3.- Discopatía Cervical:Profusión Discal C5-C6 y C6-C7 (CIE 10:G56.0, G56.1 M50.1), considerada como enfermedad ocupacional (diagnostico 1 y 2) y enfermedad agravada por el trabajo (diagnostico 3) que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en virtud de ello reclama: indemnización prevista en el articulo 571 de la Ley Orgánica del trabajo por Bs. 64.692,50, indemnización establecida en el articulo 130 ordinal 4to de Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo por Bs. 137.769,61 y Bs. 50.000,00 por concepto de daño moral, para un total de Bs. 252.462,11.

- De la Contestación de la Demanda: admitió como ciertos la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, el otorgamiento de la jubilación como causa de la terminación de la relación de trabajo que unió al demandante con su la entidad de trabajo, teniendo el demandante todos los beneficios que contempla el plan de jubilación y la enfermedad ocupacional y que producto de sus labores el demandante presentó como patología ocupacional: discopatía C5-C6 C6-C7, que representa un 20% de enfermedad ocupacional. Alegando que interpuso recurso jerárquico contra la certificación Nº 0465-2010 del expediente Nº FAL-21-IE-10-0289 que determino la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del demandante. Asimismo indico de manera negativa que deba pagarle alguno de los conceptos reclamados y que es el actor que debe probar la culpa del patrono

De la Sentencia Recurrida: En fecha 23 de febrero de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por concepto de INDEMNIZACIONES POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, incoara el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, titular de la cédula de identidad N° V-3. 679.035, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEOS, S.A. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en virtud de La naturaleza de la presente decisión.”

DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), la cual declaró SIN LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, en contra la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE:

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

- Establece como primer punto de apelación que: “el Tribunal de juicio no valoró los documentos públicos que certificaba la incapacidad que reclama, tales como: cerificado del Seguro Social, la certificación del INPSASEL e informe investigativo de INPSASEL”.

Aunado a ello esta Alzada procede a transcribir textualmente lo valoración realizada por el Tribunal A quo de los referidos medios probatorios:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
De las instrumentales
De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
- Copia simple, recibos de pagos constante de 12 folios útiles marcados con las letras “B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, B12”. Cabe destacar que de los mismos no se evidencian marcados con letras o números, y a su vez se aclara que los referidos recibos de pago se encuentran en los folios 73 al 84 de la pieza Nº 1 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.
Copia certificada del accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), y que se encuentra marcado con la letra “C”. Es de señalar que el mismo no se evidencia marcado con letras o números, y a su vez se aclara que el expediente se encuentran en los folios 85 al 288 de la pieza Nº 1 del expediente. Cabe destacar que del legajo solo se pronunciara esta jurisdicente a las siguientes instrumentales; Al informe de investigación de enfermedad ocupacional realizado a la entidad de trabajo demandada por el instituto antes descrito el cual corre inserto a los folios 136 al 145 y conclusiones del caso la cual corre inserta a los folios 174 al folio 176, al auto del referido instituto y solicitud de origen de la enfermedad las cual corre inserta a los folios 177 al 179, a instrumentales contentivas de orden de trabajo, oficio dirigido a la entidad demandada, informe de origen de la enfermedad, datos del trabajador, datos ocupacionales y la certificación de las copias del expediente administrativo las cuales corren insertas a los folios 181 al 185 y 190.
Respecto a las instrumentales antes descrita cabe destacar que los Informes de Origen de Enfermedad, sus anexos, son el resultado de actos preparatorios de carácter iniciador, cuyo fin es el de sustanciar la investigación o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando, cuando sea el caso, en el señalamiento de normas que de acuerdo a sus conclusiones finales considera violadas o quebrantadas. En la fase de sustanciación, (de investigación), el funcionario acumula toda la información tanto de campo, como documental en el expediente administrativo que abre al efecto, todos los elementos que sirven de base para su decisión, y es en este grado, donde se pone de manifiesto en toda su extensión la facultad inquisitiva de la Administración para solicitar documentos, informes y antecedentes, que requiera a los fines de emitir su decisión, de manera que sus declaraciones e investigaciones debe ser considerado como un documento publico de carácter administrativo en virtud de que emana de un funcionario público con competencia específica otorgada por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para emitirlo, de allí que goza de autenticidad y de veracidad hasta prueba en contrario. Atendiendo a estas consideraciones esta operadora de justicia les otorga valor probatorio, las cuales serán adminiculadas y apreciadas mediante la sana critica en la motiva de esta decisión, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Ahora bien con el referido informe se anexaron distintas instrumentales en copias certificadas emanadas de la parte demandada contentiva de; la carta de notificación de riesgos al actor corre inserta al folio 154 y la misma esta en el folio 171, instrumental contentiva de notificación de riesgo corre inserta al folio 155 al 156 y otro ejemplar igual en los folios 172 y 173, resultado de pruebas de certificación por cedula, instituto de desarrollo profesional y técnico (CIED), la cual corre inserta al folio 157 al 158, instrumental contentivas de central de herramientas o equipos pendientes dado el tipo de movimiento la misma corre inserta a los folios 159 al 161, instrumental contentiva de informe técnico de evaluación de su puesto de trabajo la cual corre inserta a los folios 164 al folio 170, instrumental contentiva de evaluación del puesto de trabajo la cual corre inserta al folio 186 al folio 189. Por cuanto todas tienen que ver con el caso bajo estudio esta jurisdicente le otorga valor probatorio como copia certificada de documento privado que emana de la parte demandada, que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, las cuales se aprecian mediante la sana critica en la motiva de esta decisión, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- Original de la certificación del accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), constante de Tres (03) folios y que se encuentra marcado con la letra “D”. Cabe destacar que el mismo no se evidencia marcado con letras o números, y a su vez se aclara que la referida certificación se encuentran en los folios 02 al 04 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, ya que solo se desprende es la certificación de la patología reconocida por la parte demandada de autos. Así se decide

Copia simple de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra “E”. Cabe destacar que del mismo no se evidencia marcado con letra o número, y a su vez se aclara que el informe cursa al folio 05 Nº 2 del expediente. Llama la atención la misma información contenida corre inserta a los folios 41 en el legajo de pruebas instrumentales promovida por la parte demandada, en el folio 170 en las resultas de la prueba de informe promovida por la parte demandada todas cursantes en la pieza dos del expediente. Al respecto al momento de su evacuación como prueba instrumental promovida por la parte actora procedió en ataque la representación judicial de la parte demandada a impugnarla por cuanto estaba en copia simple, de seguida la parte demandante promovió la prueba de cotejo, y siendo negada de inmediato las mismas por no ser la institución jurídica idónea para atacar y defender el medio probatorio, en consecuencia siendo la oportunidad para pronunciarse sobre los argumentos de la negativa, esta jurisdicente lo hace de la siguiente manera; En relación a la impugnación de los Documentos Público la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1399 de fecha 06/12/2012, con ponencia del Magistrado, doctor Alfonso Rafael Valbuena Cordero la cual señala lo siguiente;
“...La forma de atacar los documentos administrativos y los documentos públicos es mediante la tacha de falsedad y no mediante su desconocimiento o impugnaciones. En segundo lugar, respecto al alegato de la partes actora recurrente relativo a que la demanda impugno documento administrativo y documento publico, cuya forma de ataque no es la impugnación sino la prueba en contrario y la tacha de falsedad, respectivamente (por ejemplo, la marcadas 20, 22, y 62) y no obstante ello, la sentencia impugnada aplico los articulo 78, 86 87 de la LOPT a situaciones facticas no contemplada en sus respectivo supuestos de hecho….”.

Es decir en el presente caso para atacar una prueba instrumentar la parte atacante debe señalar que tipo de documento es y por tratarse del tipo de documento, debe señalar los hechos sobre los cuales versa la impugnación, Así también para que la parte que quiera hacer valer del instrumento promovido para defenderla también se hace necesario argumentar cual es el medio para hacerlo valer. En el presente caso se evidencia que lo invocado por las partes las mismas no fueron las instituciones jurídicas idóneas para atacar y defender el medio probatorio. Argumentos estos por los cuales este tribunal negó lo solicitado por las partes en la audiencia de juicio. En cuanto a su valoración este tribunal emitirá pronunciamiento en la prueba de informe promovida por la parte demandada, cuyas resultas de la prueba de informe promovida por la parte demandada cursa en el folio 170 de la pieza dos del expediente. Así se decide.
Copia de la solicitud de evaluación de discapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra “F”. Cabe destacar que del mismo no se evidencia marcado con letra o número, y a su vez se aclara que el informe cursa al folio 06 Nº 2 del expediente. Destacado que en el momento de su evacuación fue impugnada por tratarse de una copia simple sin mas fundamentacion por lo que esta operadora de justicia negó dicha impugnación por las razones fundamentadas en la impugnación anterior. De la referida instrumental se constata la información emanada de la comisión evaluadora de discapacidad forma 14-08, especifica los motivos de discapacidad los cuales son por enfermedad común, específicamente enfermedad vascular en fosa posterior, enfermedad de parkinson, síndrome demencial. Siendo ello así, la información emanada de la comisión evaluadora de discapacidad forma 14-08, debe ser considerado como un documento publico de carácter administrativo en virtud de que emana de un funcionario público con competencia específica en materia de seguridad social. En consecuencia esta Juzgadora le otorga valor probatorio Así se decide.

- Copia certificada del expediente FAL-21-IE-100289, emitido por el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra “G”. Cabe destacar que del mismo no se evidencia marcado con letra o número, y a su vez se aclara que el informe cursa a los folios 07 al 33 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa, por cuanto contiene los pronunciamientos en cuanto al recurso de reconsideración ejercido por la demandada ante el ente administrativo en contra de la decisión relacionada con los ciudadanos Odalis Reyes, Lindero Laguna y el actor de autos Carlos Geraldo. Así se decide.
-
De la prueba de informe:

- Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela al folio 164 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa. Así se decide.
- Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD, Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), cuya resulta riela al folio 159 de la pieza 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en al presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Documentales

1.- Marcado “B”, en dos (02) folios útiles, original de CARTA DE NOTIFICACIÓN DE RIESGOS AL TRABAJADOR, suscrita por el demandante CARLOS LUIS GERALDO, la cual cursa al folio 36 y 37 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta operadora de justicia le otorga valor probatorio documento privado que emana de la parte demandada, que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, las cuales se aprecian mediante la sana critica en la motiva de esta decisión, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
2.- Marcada “C”, acuse de recibo de Recurso Jerárquico Interpuesto por su representada en contra del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, correspondiente a la Certificación Nº 0465-2010, del expediente Nº FAL-21-IE-10-0289, que determinó la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del demandante. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.

Informes
1.- El centro de Educación y Formación (CEF), cuya riela a los folios 210 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto fue impugnada por la parte actora por el principio de alteridad de la prueba. Así se decide. Ahora bien en relación a los anexos presentados contentivos de resultado de pruebas de certificación por cedula, instituto de desarrollo profesional y técnico (CIED), la cual corre inserta al folio 211 y 212 , se evidencia que los mismos fueron promovidos por la parte actora y no fueron impugnados en esa oportunidad los cuales corren insertos en los folios 157 al 158, de la primera pieza ,por lo que infiere esta operadora de justicia que solo fue impugnado el folio contentivo de informe antes descrito. En derivado considera inoficioso emitir esta operadora de justicia nuevo pronunciamiento por cuanto ya fueron valoradas en las pruebas promovidas por la parte demandante. Así se decide.
2.- El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sede Principal del IVSS, Caracas., cuya resulta riela del folio 165 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Juzgadora la desecha del proceso, por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.
3.- La Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en la ciudad de Caracas, cuya resulta riela a los folios 161 al 163 de la pieza Nº 2 del expediente. Al respecto este tribunal constata en la presente prueba de informe que por tratarse de una documental promovidas por ambas partes, de la cual se desprende que la discopatia C5-C6, C6-C7, ENFERMEDAD DE PARKINSON, INSUFICIENCIA VENOSA, COMÙN 47 %, OCUPACIONAL 20%, en la cual se otorga un porcentaje de perdida de su capacidad para el trabajo de 67%. Igualmente por tratarse de un documento publico de carácter administrativo en virtud de que emana de un funcionario público con competencia específica otorgada por la ley para emitirlo, de allí que goza de autenticidad y de veracidad hasta prueba en contrario. En consecuencia se lo otorga pleno valor probatorio, las cuales serán adminiculadas y apreciadas mediante la sana critica en la motiva de esta decisión, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4.- A la Policlínica Paraguaná, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela a los folios 77 al 139 de la pieza Nº 2 del expediente. Por cuanto estos documentos que emanan de terceros, no fueron ratificados conforme lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les confiere valor probatorio.
5.- A la Policlínica Especialidades, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela a los folios 152 al 153 de la pieza Nº 2 del expediente. Por cuanto estos documentos que emanan de terceros, no fueron ratificados conforme lo exige el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les confiere valor probatorio.

De las evidencias anteriores observa este Tribunal que coincide parcialmente con lo expresado por la parte recurrente ya que erradamente el Tribunal a quo omitió el pronunciamiento de los folios 146 al 153 de la pieza Nro. 2 del expediente que forman parte del informe de investigación de la enfermedad ocupacional realizada por la institución competente (INPSASEL), de igual manera desechó los folios 2 al 4 de la pieza Nro. 2 del expediente, constante de la notificación y certificación de la enfermedad ocupacional en original remitidas al demandante de autos. Asimismo, se evidencia que tampoco emitió pronunciamiento de los folios 191 al 288 de la Pieza Nro. 2 del expediente, cuyas documentales fueron promovidas y admitidas oportunamente y de la cual dijo el Tribunal de Primera Instancia “salvo su apreciación en la definitiva”. Incurriendo la Jueza en el vicio de silencio de pruebas y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPÍTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dejó establecido:

“El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000).
En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué (sic) de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003)
Esta Sala ya se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, sobre el deber de los jueces de motivar sus sentencias, y, específicamente, sobre el vicio de silencio de pruebas y su incidencia en el aspecto constitucional. Al respecto, se estableció:
La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso.
Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra. (s.S.C. n.° 831 del 24 de abril de 2002).”

Considerando esta alzada que el vicio de silencio de pruebas se encuentra relacionado y tiene incidencia en los derechos constitucionales como lo es el Derecho a la defensa y al debido proceso, es por lo que este Juzgador procederá a la valoración de los medios probatorios al descender en el análisis de las actas procesales que conforman la presente causa. Así se decide.

Por otra parte, contrariamente a lo expresado por la recurrente el Tribunal a quo valoró la copia simple de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la copia de la solicitud de evaluación de discapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), adminiculado con la prueba de informe emanada de la referida institución. Por lo cual se DECLARA PARCIALMENTE PROCEDENTE el primer motivo de apelación. Así se decide.

- Igualmente establece como segundo motivo de apelación que: “no se tomo en cuenta el daño moral para el dictamen de la sentencia”.

En tal sentido, esta Alzada, transcribe textualmente lo determinado por el Tribunal A quo en su sentencia, el cual quedó expresado de la manera siguiente:

Y finalmente solicita el pago del daño moral al respecto, este tribunal hace suyo el criterio plasmado en s. N° 204 SCS/TSJ 13/02/2007, (caso: Héctor O. Perdomo c/ “Dell Acqua c.a.”), en el sentido que:
“Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño”.

Por ello tomando en consideración al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y de la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la Sentencia Nº 144 SCS/TSJ 07/03/2002 (caso: José F. Tesorero Yánez c/ “Hilados Flexilón s.a.”), veamos únicamente los siguientes particulares:
a) Grado de educación y cultura del reclamante; parte actora de sexo masculino, actualmente de 65 años de edad, grado de instrucción secundaria, casado no se evidencia ni alega que sea sostén del hogar ni que tenga hijos.
b) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); Se observa que EL TRABJADOR PRESENTÓ : 1.-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, 2.-Síndrome de atropamiento del Nervio Cubital Derecho a Nivel del Codo, 3.- Discopatia Cervical: Profusión Discal C5-C6 y C6-C7 (CIE 10:G56.0, G56.1 M50.1), considerada como enfermedad ocupacional (diagnostico 1 y 2) y enfermedad agravada por el trabajo (diagnostico 3) que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, mas sin embargo no demuestra el sufrimiento, no es evidente la lesión, no se evidencian pruebas del daño sufrido que afecte espiritual y psicológicamente al trabajador para convencer a esta juzgadora su daño moral sufrido. En este sentido y acogiéndose al criterio establecido por el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en sentencia de fecha 15/01/2015 en la cual establece la necesidad de demostrar el daño sufrido cuando se pretende una indemnización. En consecuencia niega el daño moral y considera inoficioso proceder al resto de los parámetros establecidos en la sentencia in comento. Así se decide.

Siendo las cosas así, resulta claro, que el Tribunal de Primera Instancia si hizo referencia para su dictamen de la sentencia la indemnización por daño moral, debido a que si realizó un breve análisis sobre el mismo, solo que el tribunal no profundizó o escudriñó la motivación de este concepto y por ende no condenó monto a pagar del mismo. Por tal razón, este Tribunal declara este último motivo de apelación PROCEDENTE. Así se decide.

En virtud de lo analizado anteriormente esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo. Así se decide.

MOTIVA:
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta muy útil la Sentencia No. 419 del 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgador. Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, sobre la distribución de la carga de la prueba en asuntos como el de autos, en los cuales se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

“Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”.

Así las cosas y determinada como ha sido la distribución de la carga de la prueba en el presente asunto, se tienen como único hecho controvertido en el presente asunto, el siguiente: Si le corresponden o no al actor las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda.

Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
De las instrumentales
- Copia simple, recibos de pagos constante de 12 folios útiles, que rielan a los folios 73 al 84 de la pieza Nº 1 del expediente. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio como instrumental privada que no fue impugnada; por cuanto de ellos se desprende el cargo desempeñado y la fecha de ingreso lo cual es necesario al momento de determinar los años de servicio para la entidad de trabajo. Así se decide.
- Copia certificada de la certificación del accidente del accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), cursante a los folios 85 al 288 de la pieza Nº 1 del expediente. En relación a este medio de prueba este Juzgador procede a valorarlas de la manera siguiente: de los folios 85 al 135 son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido a que estas son con ocasión al informe de investigación de enfermedad ocupacional del ciudadano Lindoro Laguna, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide; folios 136 al 185 les otorga pleno valor probatorio por tratarse del informe de investigación de enfermedad ocupacional del ciudadano CARLOS LUIS GERALDO demandante de autos, realizado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SLAUD DE LOS TRABJADORES DE FALCÓN, del cual se desprende la descripción de cargos, las actividades realizadas por el demandante en su puesto de trabajo, los exámenes médicos practicados y las patologías presentadas durante la vigencia de la relación laboral, la formación periódica otorgada al trabajador y la dotación de los equipos personales, el diagnostico clínico, adicional a ello constan las copias de cuenta individual emanada del portal Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la descripción de puestos otorgada por la demandada, carta de notificación de riesgos otorgada por la demandada, informe de otorgamiento de equipos de seguridad, así como el informe técnico de evaluación de puesto de trabajo realizado por la superintendencia de ambiente e higiene ocupacional (AHO) adscrita a la entidad de trabajo demandada; folios 186 al 190 son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido a que estas son con ocasión a la evaluación de puesto de trabajo del ciudadano Abilio García, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide; folios 191 al 255 son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido a que estas son con ocasión al informe de investigación de enfermedad ocupacional de la ciudadana ODALI REYES, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide; folios 256 al 259 son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido a que estas se relacionan con el ciudadano Lindoro Laguna, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide; folios 260 al 263 les otorga valor probatorio por estar relacionadas con el demandante de autos y de ellas se evidencia la certificación de enfermedad ocupacional del ciudadano CARLOS LUIS GERLADO, ya identificado, así como la notificación realizada a la empresa PDVSA PETROELOS, S.A. Así se decide; folios 264 al 265 son desechadas por no relacionarse con el controvertido. Así se decide; folios 266 al 272 se les otorga pleno valor probatorio por tratarse de recurso de reconsideración interpuesto contra la certificación Nro. 0465-2010 que refrendó la enfermedad ocupacional y enfermedad agravada por el trabajo del ciudadano CARLOS LUIS GERLADO, ya identificado. Así se decide; folios 273 al 274 son desechadas por no relacionarse con el controvertido Así se decide; folios 275 al 282 se les otorga pleno valor probatorio por evidenciarse de ellas la decisión del recurso de reconsideración interpuesto contra la certificación emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SLAUD DE LOS TRABJADORES DE FALCÓN, el cual fue declarado sin lugar. Así se decide; folios 283 al 288 son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido ya que estas son con ocasión a la certificación de enfermedad ocupacional de la ciudadana ODALI REYES, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide;

- Original de la certificación del accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), constante de Tres (03) folios cursante a los folios 02 al 04 de la pieza Nº 2 del expediente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por estar relacionadas con el demandante de autos y de ellas se evidencia la certificación de enfermedad ocupacional así como la notificación realizada al mismo. Así se decide.

- Copia simple de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cursante al folio 05 Nº 2 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio como copia de documento publico administrativo, en el cual se evidencia la certificación de la patología presentada por el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado, indicando como diagnostico de incapacidad lo siguiente: DISCOPATIA C5-C6 C6-C7, ENFERMEDAD DE PARKINSON, INSUFICIENCIA VENOSA, COMUN 47%, OCUPACIONAL 20%, otorgándole el 67% de la perdida de su capacidad. Así se decide.

- Copia de la solicitud de evaluación de discapacidad emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra “F”. Cabe destacar que del mismo no se evidencia marcado con letra o número, y a su vez se aclara que el informe cursa al folio 06 Nº 2 del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como copia de documento publico administrativo, en el cual demuestra que el demandante de autos, solicitó a la comisión evaluadora de discapacidad su evaluación, en el mismo se evidencia que para el momento contaba con 59 años de edad, y fue diagnosticado con enfermedad vascular en fosa posterior con temblor y rigidez acentuado, enfermedad de parkinson, que le dificulta la deambulación con alteración de la memoria y síndrome demencial. Así se decide.

- Copia certificada del expediente FAL-21-IE-100289, emitido por el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), marcado con la letra “G”. Cabe destacar que del mismo no se evidencia marcado con letra o número, y a su vez se aclara que el informe cursa a los folios 07 al 33 de la pieza Nº 2 del expediente. En relación a este medio de prueba este Juzgador procede a valorarlas de la manera siguiente: folios 7 al 29, son desechadas por no guardar relación con el demandante de autos y por ende no están vinculadas con lo debatido, debido a que pertenecen a los ciudadanos Odali Reyes y Lindoro Laguna, y forman parte del expediente administrativo dada la acumulación contenidas en el mismo. Así se decide. Folios 30 al 33 esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por desprenderse de ellos datos inherentes al Trabajador y a la entidad de trabajo demandada así como el calculo de al respectiva indemnización realizada por la institución competente. Así se decide.

De la prueba de informe:

- Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela al folio 164 de la pieza Nº 2 del expediente. En consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento publico administrativo, refrendado por un funcionario público competente, que no fue impugnado, dado que de la misma se desprende la fecha de ingreso y egreso del ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado, ante la referida institución por la demandante de autos. Así se decide.

- Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD, Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), cuya resulta riela al folio 159 de la pieza 2 del expediente. En consecuencia, este Tribunal le otorga valor pleno probatorio como documento publico administrativo, refrendado por un funcionario público competente, que no fue impugnado, dado que la misma corrobora la existencia de un expediente técnico de investigación de origen de enfermedad, signado con el número FAL-21-IE-10-0289, correspondiente a la empresa (PDVSA) del trabajador CARLOS GERALDO, ya identificado. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Documentales

1.- Marcado “B”, en dos (02) folios útiles, original de CARTA DE NOTIFICACIÓN DE RIESGOS AL TRABAJADOR, suscrita por el demandante CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado, la cual cursa al folio 36 y 37 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Alzada le otorga valor pleno probatorio documento privado que emana de la parte demandada, que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido. Así se decide.

2.- Marcada “C”, acuse de recibo de Recurso Jerárquico Interpuesto por su representada en contra del acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, correspondiente a la Certificación Nº 0465-2010, del expediente Nº FAL-21-IE-10-0289, que determinó la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del demandante, y riela a los folios 38 al 40 de la pieza Nro. 2 del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por evidenciarse del mismo la interposición de recurso jerárquico contra el acto administrativo descrito que dio origen a la presente demanda, el cual fue interpuesto en tiempo hábil pero no consta respuesta alguna, lo que agota la vía administrativa para procurar la nulidad de dicho acto. Así se decide.

Informes
1.- El centro de Educación y Formación (CEF), cuya riela a los folios 210 de la pieza Nº 2 del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio dado que de ellos se desprende los cursos realizados por el demandante de autos, ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, relacionados con el riesgo e higiene ocupacional. Así se decide.

2.- El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Sede Principal del IVSS, Caracas, cuya resulta riela del folio 165 de la pieza Nº 2 del expediente. En consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento publico administrativo, refrendado por un funcionario público competente, que no fue impugnado, dado que de la misma se desprende la fecha de ingreso y egreso del ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado ante la referida institución por la demandante de autos. Así se decide.

3.- La Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en la ciudad de Caracas, cuya resulta riela a los folios 170 al 172 de la pieza Nº 2 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio como documento publico administrativo, refrendado por un funcionario público competente, en el cual se evidencia la certificación de la patología presentada por el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, indicando como diagnostico de incapacidad lo siguiente: DISCOPATIA C5-C6 C6-C7, ENFERMEDAD DE PARKINSON, INSUFICIENCIA VENOSA, COMUN 47%, OCUAPCIONAL 20%, otorgándole el 67% de la perdida de su capacidad. Así se decide.

4.- A la Policlínica Paraguaná, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela a los folios 161 y 162 139 de la pieza Nº 2 del expediente. Luego del estudio de este medio de prueba se observa que del mismo no se desprenden elementos que ayuden a resolver los hechos controvertidos en este asunto, es por lo que este Tribunal la desecha del presente asunto. Así se decide.

5.- A la Policlínica Especialidades, ubicada en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuya resulta riela a los folios 77 al 148 de la pieza Nro. 2 del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como prueba de informes que no fue impugnada, dado que los anexos se desprenden diferentes patologías y cuadros clínicos presentadas por el demandante de autos, desde el año 2001. Así se decide.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

1) La indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.
En torno, a este concepto la Jueza de primera instancia decidió lo siguiente:
“Esta indemnización no procede en razón que el requerimiento de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (folio 156 pieza Nº 2) evidencia que el extrabajador demandante se encuentra registrado como asegurado por la entidad de trabajo demandada ante dicho ente de seguridad social.-

Al respecto se destaca el criterio preponderante de nuestra casación laboral (ver s. nº 713 SCS/TSJ del 29/06/2011), veamos:
“Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.
En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem”.

En consecuencia, dado que la empresa demandada si cumplió con la obligación de inscribir al trabajador en el Seguro Social, este Juzgado determina desde ya que es improcedente la pretensión de indemnización con fundamento en el artículos 571 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), toda vez que tal responsabilidad aun cuando es objetiva, vale decir, independiente de la culpa de la patronal, tiene un carácter subsidiario, vale decir, opera en contra de la entidad de trabajo si y sólo sí el trabajador o trabajadora no se encuentran cubiertos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del tal manera que para el caso sub iudice, se reitera, no proceden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), por enfermedad o accidente pues son subsidiarias al IVSS, al cual fue inscrito el demandante. Así se decide.-“

Y siendo que este punto no fue objeto de apelación queda firme conforme en criterio reiterado, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, caso: JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., que soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido. Así se establece.

2) Reclama la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
En lo que refiere a este concepto el Tribunal de Primera Instancia sentenció de la siguiente manera:
En cuanto a este segundo pedimento tal y como ya fue señalado en la motiva de la presente decisión, es el actor quien debe probar la culpa del patrono, es decir el patrono tiene un deber de ser diligente y prudente con la vigilancia y cuidado de sus cosas y de las personas que dependen de él según Planiol y su Tetrálogo. Este mandato se encuentra recogido en el artículo 1185 del Código Civil. Para Savatier es la inejecución de un deber que el agente del daño podía conocer y observar.
Así pues, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo regula en su conjunto lo concerniente a la prevención de los riesgos laborales, no obstante, debe quedar claro que, si bien el patrono responde por haber actuado en forma culposa, negligente, imprudente o con impericia, sólo las normas en cuyo fin de protección esté evitar el resultado dañoso son las que podrán ser tomadas en cuenta, para establecer en relación con el daño, una calificación de negligencia.
Aunado a ello es de aclarar que se desprende del informe emanado de La Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que el demándate presenta una patología agravada por su labor realizada y que representa un 20% de su enfermedad ocupacional, por cuanto la común es de 47%, como es la enfermedad de parkinson, insuficiencia venosa, diabetes, obesidad, esta dos ultimas se evidencian en el informe del ente administrativo INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), como anexo de resultados de exámenes médicos practicados pre empleo a la parte actora la cual corre inserta al folio 139 de la pieza 1 del presente asunto y que fue el motivo de su incapacidad por ante el seguro social, observando también quien aquí juzga que la relación laboral se mantuvo por 34 años de los cuales 13 años en el cargo de mecánico rotativo y 21 como supervisor auxiliar mantenimiento y donde supuestamente realizaba labores predominantes de flexión, extensión, supinación y pronaciòn de la articulación de la muñeca de tipo repetitivo en una hora por equipo a instalar o remover, manipulación de cargas de mas de 15 en una hora , manipulación de cargas de mas de 15 kilogramos mas de dos veces por guardia, adopción de posturas inadecuadas, movimientos de tensión, torsión esfuerzo cuello hombros, codo, muñeca, espalda y cadera- pierna, de manera repetitiva subir y bajar escaleras, exposición a herramientas y equipos vibratorios, lo cual no se constata del acervo probatorio que tales actividades eran realmente realizadas y de realizarse alguna de ellas quizás corresponderían al cargo que como mecánico rotativo el cual realizo inicialmente por 13 años, no evidenciándose tampoco que en ese lapso que ya había presentado la patología sino mas bien que fue formado por la entidad de trabajo al punto de ascender al cargo de supervisor auxiliar, del cual solo se evidencia del acervo probatorio específicamente en la instrumental contentiva de la descripción del cargo anexada al informe de investigación de enfermedad ocupacional emanado del ente administrativo INPSASEL, la cual corre inserta al folio 138 de la pieza 1 del presente asunto, que en dicho cargo lo desempeñaba en un horario de 7 a 12 del medio día y de 1 a 4 de la tarde y cuya actividad principal era labores como; planificar el trabajo siguiendo las normas y procedimientos descritos para el caso, revisa y establece las normas de seguridad, orden y limpieza según la actividad que se desee realizar, solicita permiso de trabajo al custodio, se cerciora de que se tomen en cuenta todas las recomendaciones que establece el custodio, finalmente informa sobre los resultados de los mismos. También selecciona las herramientas y lo equipos apropiados para la correcta ejecución de los trabajos, ejecuta actividades de mantenimiento preventivo y correctivo en concordancia con lo establecido en los procedimientos de las normas ISO 9000-2000, a fin de garantizar la calidad del servicio realizado, y llevar registro, análisis y control diario de las acciones tomadas, fallas, progresos y puntos pendientes del trabajo. Labor esta realizada por 21 años, no mostrándose que desempeñara una tarea distinta que evidentemente agravara su estado de salud y que la misma fuera por la negligencia del patrono.
De tal suerte, siendo que los extremos que configuran el hecho ilícito, se traducen en la demostración efectiva ya sea de la intención, negligencia o impericia por parte del patrono, nada de lo cual consta en autos, no hay dudas para quien decide, que las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva, en este caso las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo resultan improcedentes. Así se decide.

En efecto esta Alzada coincide totalmente con lo explicado por el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto se extrae del informe de investigación de enfermedad ocupacional que entre las actividades realizadas predomina las labores de supervisión, de planificación mas que las de ejecución, que periódicamente se le realizaron exámenes donde venia arrastrando varias patologías desde el año 1978 hasta el año 2008, tales como: obesidad, hipertensión arterial leve, diabetes, entre otras, fue notificado de los riesgos de su cargo y en los últimos años de servicio formó parte del programa de información y formación periódica en materia de Salud y Seguridad en el Trabajo. Igualmente desde el año 2009 comenzó a padecer la patología que dio origen a la certificación de la enfermedad ocupacional.

Riela a los folios 146 y 147 de la pieza Nro. 2 del expediente parte del informe de investigación de enfermedad ocupacional, que el trabajador fue intervenido quirúrgicamente del síndrome de túnel carpiano mano derecha y recibió terapia de rehabilitación con buena evolución, donde además el medico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales recomiendan la realización de resonancia magnética por posiblemente presentar mal de Parkinson, y los internistas sugieren una discapacidad tipo mixta por enfermedad común y enfermedad ocupacional, además de presentar sobrepeso, lo que dio origen a la certificación de la siguiente manera: 1.-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, 2.-Síndrome de atropamiento del Nervio Cubital Derecho a Nivel del Codo, 3.- Discopatía Cervical: Profusión Discal C5-C6 y C6-C7 (CIE 10:G56.0, G56.1 M50.1), considerada como enfermedad ocupacional (diagnostico 1 y 2) y enfermedad agravada por el trabajo (diagnostico 3) que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en fecha 30 de abril de 2010.
Posterior a ello, en fecha 2 de septiembre de 2010 la Comisión Nacional de Incapacidad adscrita al instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitió Certificación de Incapacidad Residual signada con la numeración DNR-CN-10014-10-OP-3 emitida con los siguientes diagnósticos: DISCOPATÍA C5-C6- C6-C-7 ENFERMEDAD DE PARKINSON, INSUFICIENCIA VENOSA, COMUN 47 %, OCUPACIONAL 20% con porcentaje de sesenta y siete (67) por ciento de la pérdida de capacidad para el Trabajo, y la solicitud de evaluación de discapacidad fijó como diagnostico enfermedad vascular en fosa posterior con temblor y rigidez acentuado; que le dificulta la deambulación con alteración de la memoria que le dificulta la orientación, enfermedad de parkinson, síndrome demencial, es decir, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tuvo conocimiento de la posible patología de enfermedad común pero para el momento de la certificación del INPSASEL no había sido confirmada y por ende no fue tomada en cuenta.
Aunado a ello, evidentemente el trabajador sufrió una enfermedad, lo que no se evidencia es que exista el nexo causal entre la enfermedad ocupacional que generó el 20% de incapacidad como consecuencia del puesto de trabajo desempeñado, lo que no conlleva a este Juzgador a la certeza de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección o no lo habría desarrollado en la misma medida, en fin el trabajador no demostró el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas), aun y cuando el Tribunal de Primera Instancia no valoro íntegramente el contenido del informe de investigación de enfermedad ocupacional no varia lo decidido. Así se decide.

CONCEPTO MODIFICADO:

Conforme al escrito libelar tenemos como tercer concepto reclamado la indemnización por daño moral, y en virtud de que el segundo motivo de apelación fue declarado procedente relacionado con el daño moral nos lleva al análisis exhaustivo del mismo y sobre este el Tribunal de Primera Instancia de la siguiente manera:
“Y finalmente solicita el pago del daño moral al respecto, este tribunal hace suyo el criterio plasmado en s. N° 204 SCS/TSJ 13/02/2007, (caso: Héctor O. Perdomo c/ “Dell Acqua c.a.”), en el sentido que:
“Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño”.
Por ello tomando en consideración al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y de la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la Sentencia Nº 144 SCS/TSJ 07/03/2002 (caso: José F. Tesorero Yánez c/ “Hilados Flexilón s.a.”), veamos únicamente los siguientes particulares:
c) Grado de educación y cultura del reclamante; parte actora de sexo masculino, actualmente de 65 años de edad, grado de instrucción secundaria, casado no se evidencia ni alega que sea sostén del hogar ni que tenga hijos.
d) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); Se observa que EL TRABJADOR PRESENTÓ : 1.-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, 2.-Síndrome de atropamiento del Nervio Cubital Derecho a Nivel del Codo, 3.- Discopatia Cervical: Profusión Discal C5-C6 y C6-C7 (CIE 10:G56.0, G56.1 M50.1), considerada como enfermedad ocupacional (diagnostico 1 y 2) y enfermedad agravada por el trabajo (diagnostico 3) que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, mas sin embargo no demuestra el sufrimiento, no es evidente la lesión, no se evidencian pruebas del daño sufrido que afecte espiritual y psicológicamente al trabajador para convencer a esta juzgadora su daño moral sufrido. En este sentido y acogiéndose al criterio establecido por el Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en sentencia de fecha 15/01/2015 en la cual establece la necesidad de demostrar el daño sufrido cuando se pretende una indemnización. En consecuencia niega el daño moral y considera inoficioso proceder al resto de los parámetros establecidos en la sentencia in comento. Así se decide.”

En otras palabras, sostiene el Tribunal de Primera Instancia que este concepto no le fue otorgado por cuanto no quedo demostrado el sufrimiento, ni una evidente lesión o que el daño sufrido haya afectado espiritual y psicológicamente al trabajador, criterio que no comparte esta Alzada, por estar plenamente probada una patología ocupacional equivalente a al perdida del 20% de su capacidad física, y en apego al criterio reiterado sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, emanada de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 116 de 17 de mayo de 2000, caso: Hilados Flexilón, que nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral; criterio recientemente ratificado mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2016, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso YADITZA ROSENDO, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), que expresa lo siguiente:
“Ahora bien, analizado todo el material probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:
En relación con la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el mencionado artículo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.
En el caso concreto, la demandada demostró el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo; y, aunado a que la parte actora no logró probar que la conducta del patrono fuera la causa de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo padecida, se declara improcedente esta pretensión.
Respecto al daño moral reclamado, como se explicó en la resolución del recurso de casación, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos.
En el caso concreto, quedó admitido que la parte actora padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente; y aunque la demandada demostró no haber incurrido en imprudencia, negligencia o impericia, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral.”

Aunado a ello, corresponde a esta Alzada la estimación de la indemnización, de conformidad con los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2000, caso: Hilados Flexilón.
a) La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): en el caso concreto, la enfermedad padecida por el trabajador es certificada por el INPSASEL como 1.-Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral, 2.-Síndrome de atropamiento del Nervio Cubital Derecho a Nivel del Codo, 3.- Discopatía Cervical: Profusión Discal C5-C6 y C6-C7 (CIE 10:G56.0, G56.1 M50.1), considerada como enfermedad ocupacional (diagnostico 1 y 2) y enfermedad agravada por el trabajo (diagnostico 3) que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, de la cual el Instituto Venezolano de los Seguros sociales certificó que presentó una DISCOPATÍA C5-C6- C6-C-7 ENFERMEDAD DE PARKINSON, INSUFICIENCIA VENOSA, COMUN 47 %, OCUPACIONAL 20% con porcentaje de sesenta y siete (67%). Por lo cual se toma en consideración el porcentaje determinado como ocupacional por esta ultima institución.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no se observan incumplimientos de la demandada que hubieran ocasionado el daño.
c) La conducta de la víctima: no se observa que la víctima haya provocado o consentido en actos que provocaran la enfermedad.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: se evidencia al folio 178 de la pieza Nro. 2 del expediente el grado de instrucción del trabajador de 4to año aprobado y el cargo desempeñado era de Supervisor Auxiliar de Mantenimiento
e) Posición social y económica del reclamante: no consta en el expediente.
f) Capacidad económica de la parte accionada: se trata de una empresa estratégica, propiedad del Estado venezolano.
g) Posibles atenuantes a favor del responsable: el trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le realizaron exámenes médicos periódicos; se cumplió con la normativa de seguridad y salud en el trabajo, el Trabajador goza de todos los beneficios económicos y sociales como Jubilado de la Industria petrolera incluyendo póliza de seguro, conforme a la Convención Colectiva que los rige.
h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: retribución dineraria.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: esta Alzada considera que una retribución justa por la enfermedad padecida es la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00).

DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

En cuanto al pago de indexación por concepto de daño moral, se considera oportuno traer a colación sentencia de la Sala de casación Social de fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año 2015, No.2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, asistido judicialmente por los abogados Elida Ruiz De Rivero, Félix Rafael Cornejo C. y Sandra Elizabeth Mendoza, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se preciso:
“..En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.”

En tal sentido, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se establece que de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral la calculará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por COBRO DE INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, tiene incoado el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A. SEGUNDO: Se modifica la sentencia recurrida por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, tiene incoada el ciudadano CARLOS LUIS GERALDO, ya identificado, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A. CUARTO: Se ordena notificar mediante oficio al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, sobre la presente decisión. QUINTO: Se ordena remitir el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial para su prosecución procesal. SEXTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.-
La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.).En Punto Fijo; a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). AÑO 206 DE LA INDEPENDENCIA Y 157 DE LA FEDERACIÓN.
EL JUEZ SUPERIOR DEL TRABAJO

ABG. FREDIS ORTUÑEZ

LA SECRETARIA.

ABG. YULEYMA PERDOMO
Nota: en esta misma fecha se cumplió con lo ordenado
LA SECRETARIA.

ABG. YULEYMA PERDOMO