TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2016-000105
PARTE QUERELLANTE: ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.925.775.
REPRESENTANTE JUDICIAL: Abogado DAVID DURAN, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nro.176.159.
PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN.

En fecha treinta (30) de noviembre de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, asistido por el abogado DAVID DURAN, supra identificados, contra el acto administrativo de fecha quince (15) de septiembre de 2016 emitido por el Comisionado Agregado Alfredo José Piña, en su condición de Director General del CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN.
I
DE LA ADMISIÓN
Pasa de seguidas este Juzgado Superior a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma, y en tal sentido observa que no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 31 de la Ley que rige la Jurisdicción. En consecuencia se ADMITE cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación del Ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82.

Asimismo, en aras a la celeridad procesal se ordena solicitar a la Institución querellada el expediente administrativo del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 ejusdem, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN y a la ciudadana GOBERNADORA DEL ESTADO FALCÓN. Compúlsese por Secretaría el escrito recursivo y sus recaudos acompañados, con inclusión del presente auto.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Dilucidada la admisibilidad del presente recurso, considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En ese sentido, pasa este Juzgador a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada; en primer término, el fumus boni iuris.

Se observa que en el caso de autos, la parte querellante fundamenta el aludido requisito en los artículos 49, 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se encuentra protegido constitucionalmente y legalmente por fuero paternal, señalando que la presunción de buen derecho se desprende que para el momento de su retiro su esposa contaba con nueve (9) semanas de embarazo, el cual se puede constatar con el original de Eco e Informe Médico de fecha trece (13) de octubre de 2016, suscrito por el médico Gineco-obstreta Dr. MOAYAD MOHTAR.
En relación al periculum in mora, señaló que “(…) al estar embarazada de mas de diez semanas mi esposa para el día 15 de septiembre de 2016 cuando fui removido y retirado, mi núcleo familiar se ve afectado porque necesita de los ingresos económicos del padre y concubino para poder tener una alimentación adecuada, control prenatal y gastos del embarazo y del parto, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, la cual se ha visto desprovisto al no tener un salario el padre y concubino, (…) mas aun (…) que garantice mi salario para el sostenimiento de mis hijas, e hijo o hija por nacer, ni del embarazo de mi concubina de apenas doce (12) semanas de gestación a la fecha actual.

Al efecto, observa este Juzgado que anexo al libelo la parte querellante consignó la siguiente documental:

• Original de Informe Médico de fecha trece (13) de octubre de 2016, emitido por el Dr. Moayad Mohtar, Gineco – Obstetra, a nombre de la ciudadana DAYANA VALERA, V-17.349.843, mediante el cual establece 9 semanas de embarazo e Hipertensión Arterial. (Folio 38).
• Acta de Registro de Unión Estable de Hecho Nº 253 de fecha 28 de marzo de 2014, de los ciudadanos DAYANA COROMOTO VALERA y EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ. (Folio 40).

Documental de la que se desprende, que para el momento en que fue removido el ciudadanos EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ del cargo de Oficial Agregado adscrito al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN, había transcurrido nueve (9) semanas de gestación, encontrándose investido de Inamovilidad Laboral por protección del fuero paternal.

Es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre e incluyen los derechos del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que se debió observar la protección por fuero paternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para el padre, de tal manera que, la administración procedió a la destitución del querellante, sin constatar el hecho cierto del embarazo de la ciudadana DAYANA VALERA, V-17.349.843, concubina del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ, incurriendo en la vulneración del artículo 76 ejusdem, Así se decide.

Verificada como ha sido, la vulneración del derecho constitucional a la paternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadas con los artículo 1, 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual establecen que el Estado garantizara la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, conforme con lo previsto en la Carta Magna, lo que sirve de convicción para este Juzgador acerca de la lesión grave o de difícil reparación que se le estaría ocasionando al querellante, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho constitucional a la paternidad, este Juzgador declara procedente la medida cautelar de amparo solicitada y en consecuencia suspende cautelarmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016, dictado por el Comisionado Agregado ALFREDO JOSÉ PIÑA, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado, adscrito al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Primero: ADMITE en cuanto ha lugar en derecho. Cítese al ciudadano Procurador General del estado Falcón, y envíese copia certificada del escrito contentivo de la querella, de todos los anexos y del presente auto, lo que se hará una vez sean provistas las copias por los querellantes, para que de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le dé contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. En aras a la celeridad procesal se le ordena al ente querellado remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante de conformidad con el citado artículo 99, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, dentro del lapso para la contestación. Notifíquese al ciudadano Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón y a la ciudadana Gobernadora del estado Falcón.
Segundo: Se declara PROCEDENTE la medida de amparo, se suspenden cautelarmente los efectos del acto administrativo S/N de fecha quince (15) de septiembre de 2016, dictado por el Comisionado Agregado ALFREDO JOSÉ PIÑA, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano EDWEL JESUS CHIRINOS QUIÑONEZ al cargo de Oficial Agregado, adscrito al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO FALCÓN, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

Tercero: Se ordena abrir cuaderno separado de medidas de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR La Secretaria

CLÍMACO MONTILLA Migglenis Ortiz

CM/Mo/dl