TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 20 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2016-004607
ASUNTO : IP01-R-2016-000250

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:
IMPUTADOS: YORGE RAMÓN MONTERO ZAVALA y NEUFRAN ALEXANMDER QUERO VARGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad personales Nros. V- 27.811.683 y sin documento de identidad respectivamente.

DEFENSA: ABOGADA NELMARY MORA, Defensora Pública Décima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELMARY MORA, en su condición de Defensora Pública Penal de los ciudadanos: YORGE RAMÓN MONTERO ZAVALA y NEUFRAN ALEXANMDER QUERO VARGAS, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado que declaró con lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 22 de Noviembre de 2016, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fechas 24, 24, 28 y 29 de noviembre de 2016 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 01 de diciembre de 2016 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 02, 06, 08, 09, 12, 14 y 15 de diciembre de 2016 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

El 16 de diciembre de 2016 se incorporó a esta Corte de Apelaciones el Juez Suplente SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA, en sustitución del Juez RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ, quien se encuentra de vacaciones legales.

En fecha 16 de diciembre de 2016 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensora Pública Penal que denunciaba la vulneración del debido proceso y tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la resolución judicial (inmotivación) artículos 26, 49 numeral 1 constitución de la república bolivariana de Venezuela y artículos 157, 240 del Código Orgánico Procesal Penal, primero, por omisión de análisis del segundo requisito de procedencia para el decreto de una medida de privación de libertad articulo 236 eiusdem.

Advirtió, que adolece la decisión dictada por el Juzgador de la explicación expresa de los supuestos de procedencia para el decreto de medida privativa de libertad impuesta a sus representados, toda vez que hace un absoluto mutis, en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber fundados elementos de convicción como requisito de procedencia de cualquier medida, sea ésta restrictiva de libertad o sustitutiva, así como omite la debida motivación del porqué consideró procedente las resultas del proceso con la medida de privación de libertad y no de otra menos gravosa, ya que sólo indica que se decreta la misma por cuanto constan los elementos de convicción suficientes que establece la normativa legal, por lo cual puede constatarse la vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que fue dictada sin exponer los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de la Defensa, en franca vulneración de normas de carácter constitucional y procesal en agravio de mis defendidos.
Es importante resaltar, que es criterio reiterado, que para el decreto de una medida privativa, el juzgador está llamado a evaluar los tres requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló, que se observa una ilogicidad en la decisión de la Medida Privativa de Libertad, por cuanto en lo plasmado en las actas policiales, las víctimas señalan que dos personas ingresaron al Pool el Solar de Mema, ubicado en el Sector Los Perozos, los despojaron de sus pertenencias, así mismo manifiestan que eran de estatura mediana y delgados, no identificando de forma clara a las personas que ingresaron al lugar, pues esas características son muy comunes, aunado al hecho de que si no tenían los rostros cubiertos podían ser identificados fácilmente.

Destacó que, por otra parte, manifiesta el ciudadano Julio Añez en su testimonio que venia de las dos bocas a eso de las 12:50 de la madrugada y alguien le lanzó una piedra que le pegó en uno de sus dedos, luego le lanzaron una patada como para robarle la moto, siendo claro que el Ministerio Público no determinó cuál es la participación de sus defendidos en el hecho, si bien es cierto están en una etapa incipiente de la investigación, no indica cuál de los elementos de convicción acreditan lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, que señalen la participación de ellos en el hecho, ya que las características aportadas por las víctimas y testigo son comunes, por lo que mal puede indicarse que sean sus representados los autores del hecho denunciado.

Invocó el criterio del Tribunal Supremo de Justicia que, de manera pedagógica, en sentencia de fecha 13-03-2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, sentencia número 72, en Sala de Casación Penal, ha señalado en jurisprudencia reiterada el deber de motivación de los fallos, así como criterio de esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 23 de Mayo de 2016, en el asunto IP01-R-2016-000023, en relación a la motivación y al llamado control externo de la medida de coerción personal, para advertir que se evidencia que la decisión dictada en fecha 09-10-2016, carece del correspondiente análisis en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad, que fue dictada en esa oportunidad por el Juez Segundo de Control, OMITIENDO, de manera evidente plasmar la resolución en forma motivada y con la indicación explícita, coherente, detalla y argumentada del por qué consideró que en el presente asunto concurrían los requisitos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es fundados elementos de convicción, por lo que mal pudo el A Quo indicar en la decisión que fueron “analizadas las actuaciones que acompañan a la solicitud fiscal”, toda vez que no consta en el recurrido auto el análisis de los mismos.

Refirió que, buscando una explicación ante la evidente falta de motivación, encuentra que la razón de la misma es porque realmente no cursa en el asunto, en contra de su representado, ningún señalamiento expreso de haber participado en el hecho delictivo objeto de la presente averiguación, siendo sumamente débil el fundamento que sostiene el Juez de Control, al justificar la falta de fundados elementos de convicción para estimar que estos hayan participado en el hecho, por lo que, en virtud de ello, siendo que se abstiene la decisión recurrida de los mencionados requisitos y dicho requerimiento atañe al orden público, por cuanto constituye un deber por parte del juzgador, es por lo que solicita sea declarada con lugar la presente denuncia.

Como SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO, alegó que carece el procedimiento de testigos presenciales, por ende, incumplimiento del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el procedimiento en el que resultaron aprehendidos sus representados carece de testigos que avalen la actuación policial, por lo que considera la Defensa que la omisión a uno de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, afectan el debido proceso y por tanto deviene en nulo el mismo, ya que dispone la norma:
“Art. 191- Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

Refirió, que es de observar que las circunstancias estaban dadas y permitían la presencia de testigos, vale decir, que al momento que se realizó la aprehensión habían varias personas en el lugar, ya que indican las actas policiales que la comunidad los tenía rodeados hasta que llegaron los funcionarios policiales, por lo que no entiende la Defensa las causas por las cuales no se solicitó presencia de testigos que avalaran la actuación policial, ni se dejó constancia en actas de los motivos que impidieron a la comisión policial dar estricto cumplimiento al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal dicha norma, razón por la cual considera que al no haberse tramitado el presente procedimiento bajo los parámetros expresados en la norma, solicita la nulidad del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por ir en contravención a lo dispuesto en el artículo 191 eiusdem, al no haberse amparado bajo los parámetros establecidos para la revisión corporal, sin contar con la presencia de testigos que acrediten las actuaciones efectuadas por parte de los funcionarios actuantes que avalen o dé garantía y seguridad jurídica del procedimiento efectuado.

Como TERCERA CAUSAL del presente recurso, denuncia que carece el procedimiento de la correspondiente fijación fotográfica de las presuntas evidencias incautadas como parte del registro de cadena de custodia, invocando los artículos 49 constitucional y 26 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Penales, vale decir, un (01) vehículo tipo moto, dinero en billetes de diferentes denominaciones para un total de 5.370 y un bolso tipo bandolero, ya que existe un incumplimiento en cuanto al debido trámite establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente lo pautado en el artículo 39, donde expresa:

Artículo 39. Procedimiento científico: El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de investigación penal están obligados !iii: el procedimiento científico necesario, que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística.

Consideró la defensa que dicho artículo debe concatenarse con el contenido del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los pasos en cuanto a Cadena de Custodia se refiere, al establecer que la cadena de custodia comprende: “… el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigadores”, alegando criterio de esta Corte en Sentencias dictadas en los asuntos: IP01-R-2005-000128 de fecha 22 de Noviembre de 2005 e IP01-R-2005-000176, de fecha 18 de Enero de 2006, donde consideró que la violación de la cadena de custodia produce como efecto: “La interrupción de dicha cadena hace que la prueba devenga en ilícita y que no pueda sor valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 197 ejusdem. La violación de la cadena de custodia en este caso que se analiza invalida la Prueba del cuerpo del delito excluyendo así uno de los elementos concurrentes para que proceda la medida privativa preventiva de la libertad.”

Destacó que, a los fines de sustentar la presente denuncia, es importante destacar lo que el máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 14-02- 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 01-2181, sent. N° 256, de manera pedagógica ha establecido con respecto a la noción de debido proceso asociada a la noción de nulidad, lo siguiente: “Son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas son nulas”

En atención a lo expuesto, consideró la Defensa la necesidad de encontrarse acreditado a través de la correspondiente fijación fotográfica, la presunta evidencia incautada y de esta manera poder adminicular lo descrito en el acta de aprehensión con lo indicado en la cadena de custodia, a fin de darle legalidad al procedimiento efectuado, máxime si el mismo careció de testigos.

Como CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN, destacó el no considerar la declaración del imputado, ya que el Juzgador en su motiva de fecha 09-10-2016, no consideró la declaración de sus representados, que si bien es cierto es un medio de defensa, debe ser analizada por el A quo y constatar cuál de los elementos de convicción acreditan lo establecido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalen la participación de sus defendidos en el hecho.

En tal sentido, transcribe textualmente la declaración realizada por los ciudadanos YORGE MONTERO Y NEUFRAN QUERO, quienes manifiestan “yo venía de la vela y dos motorizados que venían dos en cada moto me pegaron un quieto nos metieron por platerito y nos quitaron todo, hasta la moto en la que íbamos, nos dieron golpes, luego salimos por el lado del río coro y le dije al amigo vamos para la casa de johan lo llamamos varias veces y no salio”, de lo que se evidencia claramente que el Juzgador no tomó en cuenta la declaración realizada y menos la concatenó con los elementos de convicción que menciona en su motiva, siendo estos suficientes para decretar la medida privativa de libertad.

Indicó, que era menester hacer mención textual del reciente criterio de esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 23 de Mayo de 2016, en el asunto lP01-R-2016-000023, sobre la debida valoración de la declaración rendida por el imputado y su concatenación con los demás elementos de convicción, razones por las cuales considera la Defensa que el auto recurrido adolece del vicio de inmotivación, al no analizar cada elemento de convicción, al no estimar la declaración del imputado, y al fundar su decisión en actos violatorios de derechos fundamentales y procesales, lo que afecta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, motivo por el cual la Defensa Publica solicita la NULIDAD ABSOLUTA de dicho auto, de conformidad a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la libertad sin restricciones toda vez que no existen suficientes elementos para acreditar la comisión de un hecho punible por parte de su representado.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos que preceden, en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, por considerar la defensa pública que el mismo está ayuno de motivación, al no cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 191 del texto penal adjetivo para la inspección de personas, por carecer de testigos; por no haberse efectuado las correspondientes fijaciones fotográficas que sustenten la cadena de custodia, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber apreciado la declaración rendida por los imputados en la audiencia de presentación, por lo cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:

Esta Corte de Apelaciones, respecto al primero alegato del presente recurso, en cuanto a que adolece la decisión dictada por el Juez de Control de la explicación expresa de los supuestos de procedencia para el decreto de medida privativa de libertad impuesta a sus representados, toda vez que hace un absoluto mutis, en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber fundados elementos de convicción como requisito de procedencia de cualquier medida, ha juzgado reiteradamente en múltiples fallos, que conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados por los Jueces, por ser ello lo que se desprende de los artículos 232, 240, y 242, que consagran:
ART. 232. —Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas…
El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.
ART. 240. —Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.
ART. 242.—Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esas normas legales se desprende que es el propio legislador que exige la debida motivación de las decisiones que ordenen la imposición de medidas de coerción personal al imputado, lo que implica, además, que para la procedencia de las mismas deben encontrarse presentes las tres condiciones exigidas de manera concurrente por la norma contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, conforme al cual, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:

1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.
3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Este último ordinal, a su vez, debe ser concatenado con los artículos 237 y 238 eiusdem, para la corroboración de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, disposiciones legales éstas que conforman un conglomerado de circunstancias de obligatoria verificación por parte del Juzgador para la imposición de las medidas de coerción personal, especialmente, las referidas al peligro de fuga, una vez que se verifique que se está en presencia de la comisión presunta de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita y la existencia contra el imputado de fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; pues al faltar uno de ellos ya no procede hacer dicha indagación respecto del tercer extremo.
En efecto, sobre lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:

… este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De lo parcialmente trascrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal al imputado, cualquiera sea su naturaleza; lo que a su vez se amalgama con el mandato expreso del legislador patrio cuando en el artículo 157 del vigente Código Orgánico Procesal Penal taxativamente prescribe que las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvió sobre la procedencia de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 eiusdem y la indagación, además, de si se encontraban presentes las circunstancias que permitían evidenciar la existencia del peligro de fuga o de obstaculización.

Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada, esto es, en primer término, establecer cuáles eran los hechos imputados contra los procesados por el Ministerio Público, los cuales se soportaban, lógicamente, en el acta policial de aprehensión, donde normalmente los funcionarios actuantes describen las circunstancias atinentes al lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos, las personas que han intervenido y donde se reflejan los objetos, bienes o cosas que han sido incautadas, bien como objetos activos o pasivos del hecho punible, así como la aprehensión de los posibles responsables o partícipes, de todo lo cual derivarán las demás diligencias de investigación que propenderán al descubrimiento y establecimiento de la verdad, así como la determinación de los grados de participación de los imputados, cuando son varios; por otra parte, deberá indagarse si esos hechos por los cuales se juzga a la personas tienen el carácter de punibles y si existen fundamentos serios en la determinación de que esos elementos de convicción permiten la estimación de que las personas aprehendidas son partícipes en los hechos y, por último, verificar si en el caso se encuentran materializados, alternativamente, el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, circunstancias sobre las cuales el legislador establece un cúmulo de factores a ponderar para su determinación, como son: la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, la facilidad que tendría el imputado de permanecer oculto, al tratarse de la investigación de hechos punibles graves, amén de la presunción legal del peligro de fuga consagrado en el parágrafo primero del artículo 237 del mencionado texto normativo, aunado a la consideración de que el imputado podría influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, e inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en los términos que consagra el artículo 238 eiusdem.

Con base en todo lo antes expuesto, verificó esta Corte de Apelaciones que lo denunciado por la parte Defensora, en cuanto a que en el auto que se analiza no se establecieron los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, el concerniente a la existencia de fundados elementos de convicción contra sus representados, que permitan inferir que participaron presuntamente en los hechos, procederá esta Corte de Apelaciones a revisar el auto recurrido, del que se aprecia que de manera expresa, en su texto, sí se plasmaron tanto el primer requisito establecido en el artículo 236.1 del texto penal adjetivo, relativo a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; al establecer que el mismo lo daba por acreditado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, al resolver, luego de puntualizar y describir cada uno de los elementos de convicción, que:

… A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 concatenado con el artículo 6 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en tal sentido dispone el:
El numeral l del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece:
1.- “... Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita....”
En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 concatenado con el artículo 6 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Por otra parte, en cuanto a la acreditación del segundo requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...”, se extrajo del auto recurrido que los elementos de convicción presentados contra los imputados por el Ministerio Público, de cuya lectura se comprueba que la aprehensión de los imputados ocurrió de manera flagrante el 26 de septiembre del presente año, al verificarse del acta policial de aprehensión cuáles son los hechos por los cuales se les juzga, los cuales fueron los siguientes:

… Se desprende de las actuaciones que los mismos fueron aprehendidos flagrantemente el día 26/09/2016, según se desprende del ACTA POLICIAL, inserta a los folios 11 y 12, con sus respectivos vueltos del presente asunto, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE (CPMM) JAIRO CHIRINOS, adscrito a la brigada de vigilancia y patrullaje del Centro de Coordinación General de Polimiranda. En dicha acta dejó constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado de la cual se extrae:
(...) En el día de hoy lunes 26 de Septiembre del año en curso siendo aproximadamente las 12:30 horas del mañana, encontrándome de servicio y al mando de la unidad radio patrullera signadas con las siglas P-022 como auxiliar el funcionario: OFICIAL AGREGADO (CPMM) CHIRINOS ANTONIO, conducida por el OFICIAL (CPMM) PEREZ ADRIAN, realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad específicamente por el sector Los Perozos por un robo que se había efectuado siendo aproximadamente las 10:00 de la noche del día de ayer en solar de mema ubicado en el sector los Perozo donde cuatro sujetos armados todos de tez morena, los que ingresaron al local armados vestían de, el primero, pantalón Jean y franela blanca y el segundo: short tipo bermuda de color rojo y franela de color fucsia a bordo de dos moto(s) una de color azul y otra de color negra, ingresaron a dicho local y robaron las pertenencias y dinero en efectivo, fue en momento en que nos encontrábamos en la vía principal de los perozos recibimos una llamada al teléfono inteligente del cuadrante, donde un ciudadano quien no quiso identificarse informó que dos de los sujetos que habían efectuado el robo en el solar de mema los mismos habitantes del sector lo habían visualizado y los habían seguido en un vehículo y los mismo(s) habían dejado la moto abandonada y se habían introducido a los plateritos la zona (en)montada y se habían introducido a una vivienda del sector, de inmediato nos dirigimos a la dirección aportada, donde al llegar visualizamos un grupo de personas, desabordamos (sic) la unidad patrullera y procedimos a identificarnos plenamente como funcionarios policiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 66 de La Ley Orgánica De Servicio Policial Del Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, donde un ciudadano quien se identifico como AÑEZ JULIO nos informó que dos sujetos se introdujeron en la vivienda de pareja y que dichos sujetos lo habían intentado despojar de su moto en la Vía Los Perozos y junto a su suegro y familiares los habían rodeado, logrando neutralizarlos igualmente lograron detener la moto en la variante sur con la entrada de los perozos, al visualizar a los dos sujetos con siguientes características, el PRIMERO; tez morena estatura media y vestimenta de pantalón jean; sin franela ya que se la habían roto los ciudadanos, SEGUNDO: de tez morena estatura media y vestimenta short tipo bermuda de color roja y franela de color fucsia, dichas características vestimenta concordaban con las mismas del robo en el establecimiento, igualmente el ciudadano AÑEZ JULIO nos hizo entrega de EVIDENCIA 1- UN BOLSO TIPO BANDOLERO ELABORADO EN MATERIAL SINTETÍCO DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX ROTO POR FORZEJEO (sic) CON LOS SUJETOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE EVIDENCIA 1-A CANTIDAD DE CINCO MIL TRECIENTO(S) SETENTA (5370) BOLIVARES DENOMINADOS DE SIGUIENTE MANERA TREINTA (30) BILLETES DE CIEN (100) BOLÍVARES, CUARENTÍSIETE (47) BILLETES DE CINCUENTA (50) BOLÍVARES, UN (01) BILLETE DE VEINTE BOLÍVARES, seguidamente comisione al OFICIAL (CPMM) PEREZ ADRIAN para que amparado en el artículo 191 del código orgánico procesal penal les realizará una inspección corporal (a los) sujetos (aun por identificar), la cual arrojo el siguiente resultado, que no logró incautarle ni(ngún) objeto de interés criminalístico, le informamos al ciudadano AÑEZ JULIO que dolía (sic) acompañan (sic) para la respectiva entrevista igualmente nos dirigimos hasta la dirección donde encontró la moto, al llegar visualizamos EVIDENCIA 1— UNA (01) MOTO MARCA EMPIRE MODELO KEE 150 DE COLOR AZUL SIN PLACA SERIAL DE CARROCERÍA 812K3AC11EM076876 Y SE(RIAL) DE MOTOR KW162FMJ2663665, procediendo el OFÍCÍAL (CPMM) PEREZ ADRÍAN a coleo (sic) resguardar las evidencias incautadas de conformidad con lo establecido en el articulo 189 del código orgánico procesal penal, vistas y colectadas todas las evidencias de interés criminalístico se procedió a la aprehensión definitiva de los supra nombrados ciudadanos siendo las 01:00 horas de la mañana de este mismo día los impuse de sus derechos constitucionales que los asisten (como) imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 2 de la Constitución; República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a trasladarnos a nuestra dirección general donde posteriormente de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del código orgánico penal quedaron identificados como, PRIMERO: MONTERO ZAVALA YORGE, VENEZOLANO NATURAL DE CORO ESTADO FALCON, CON FECHA DE NACJMIENTO, 30/11/1993, DE 22 AÑOS DE EDAD, CEDULA DE ÍDENTIDAD V-27.811.683 RESIDENCIADO EN EL PARCELAMIENTO CRUZ VERDE. SEGUNDO NEUFRAN ALEXANDER QUERO VARGAS, VENEZOLANO NATURAL DE CORO ESTADO FALCON NO RECUERDA SU FECHA DE NACIMIENTO DE 21 AÑOS RESIDENCIADO EN LA AVENIDA SUCRE ENTRE CALLE EL SOL Y CALLE PORVENIR, acto seguido procedimos a ir al lugar del robo y ubicar las victimas, donde nos encontramos con los ciudadanos MEDINA JESUS ANTONIO y HERNÁNDEZ JOSÉ DE LA TRINIDAD (demás datos en reserva del ministerio público) le informamos que nos acompañaran a nuestra dirección general para el reconocimiento de los sujetos aprendidos donde al llegar reconocieron a los dos sujetos como autores del robo en el Local y la moto se procedió con la respectiva denuncia de los mismos, de inmediato procedí a realizar llamada telefónica de conformidad con lo establecido en el Articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal al ABC Amaya Guillermo Fiscal Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón respectivamente, quien giro instrucciones que se le tomara la denuncias a las victimas igualmente como testigo al dueño de la vivienda donde lo aprendieron que los ciudadanos quedarían recluidos en esta sala de retención policial igualmente fueran trasladados al Centro de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para la reseña y experticia de las evidencias incautadas respectivamente, seguidamente de conformidad con el artículo 241 del Código Orgánico Procesal Penal se le notificó a los aprehendidos que quedarían detenido a la orden de la Fiscalía primera del Ministerio Publico, por estar incurso presumiblemente en uno de los delitos tipificados y sancionados en el ordenamiento jurídico Venezolano, haciéndole entrega del procedimiento en su totalidad al OFICIAL (CPMM) FERNANDEZ ENMANUEL, oficial de información de guardia en la Dirección De Inteligencia Y Estrategias Preventivas .Es todo cuanto tengo que informar al respecto.”
Con fundamento a lo anterior y ante las características de los ciudadanos que hacían presumir a los funcionarios actuantes la comisión de delitos tipificados en el Código Penal, se procedió a la aprehensión e identificación de los mismos.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACOMPAÑA
Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, esos son los hechos que se les atribuye a los imputados. Ahora bien, consta igualmente al folio 9 en el presente expediente, DENUNCIA, de fecha 26/09/2016, rendida por el ciudadano JESUS MEDINA (demás datos a reserva fiscal), de la cual se extrae: “(...) el día de hoy me encontraba en el pool que está en el sector los Perozo específicamente en el solar de mema, me encontraba disfrutando con unos compañeros y mientras nos tomábamos unas cervezas llegaron dos muchachos armados y nos dijeron que nos pegáramos a la pared y le diéramos todo lo que teníamos, a mí me quitaron la cantidad de treinta mil bolívares fuertes y a las otras personas también les llevaron su dinero y algunos bolsos que tenían ,esos muchachos se bajaron de tu (sic) 1 moto mientras que en la parte de afuera estaban otros do(s) muchachos más esperándolos, una vez que nos quitaron todo esos muchachos se montaron en la moto y se fueron pero antes de irse echaron un disparo al aire y luego nos dijeron que los policías los habían agarrado pero cuando llegamos a la entrada principal de los perozos los policías solo tenían una moto de color azul pero no habían agarrado a los muchachos, luego pasado como una hora nos enterarnos de que los policías habían agarrado a los muchachos del otro lado del río y nos fuimos varios para ver si era cierto y cuando llegamos si era verdad que los habían agarrado y los policías se los trajeron para este comando y nos venimos todos para denunciar a esos muchachos es todo) (...)“
En el mismo orden de ideas, también tenemos como elemento de convicción la DENUNCIA interpuesta por el ciudadano JOSÉ HERNANDEZ, (Demás Datos Filiatorios a Reserva del Ministerio Publico), la cual riela al folio 10 del presente asunto, de la cual se desprende lo siguiente: “(...) yo me encontraba en el pool del solar de mema ubicado por el sector los Perozo realizando apuestas en el pool y mientras nos tomábamos unas cervezas llegaron dos muchachos cada uno con un arma de fuego y comenzaron a decir que era un robo que le diéramos todo lo que teníamos porque si no nos iban a dar un tiro, uno de ellos que es mi primo comenzó a quitarnos todo a mi me quitaron mi bolso en el que tenia más de veinticinco mil bolívares fuertes y cosas personales, a otros amigos le quitaron su dinero y esos muchachos salieron y se montaron en una moto y se fueron, luego escuchamos decir que unos policías los habían agarrado en la entrada principal de los Perozo pero cuando fuimos a ver solo habían agarrado una moto de color azul, les preguntamos a los policías por los muchachos y ellos nos dijeron que solo habían recuperado la moto porque estaba tirada en el medio de la carretera, luego nos volvimos a ir hasta el pueblo y cuando estábamos nuevamente en el pool nos llamaron diciendo que ya habían agarrado a los dos muchachos por los lados de la quebrada que da con el río coro, nos fuimos paro ver si era verdad y cuando llegamos ya los policías los tenían dentro de la patrulla y nos dijeron que teníamos que venir a este comando para denunciar lo sucedido es todo. (...)“
Igualmente, también tenemos como elemento de convicción, LA ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JULIO AÑEZ, (Demás Datos Filiatorios a Reserva del Ministerio Publico), la cual riela al folio 8 del presente asunto, de la cual se desprende lo siguiente: “(...) En el día de hoy me traslade hasta este comando para denunciar a dos muchachos quienes me querían robar mi moto yo venia del sector Las dos Bocas con destino a la casa de mi pareja quien reside en el sector los perozos y cuando me dedicaba a pasar por la quebrada que da con el río de coro me lanzaron varias piedras y me pegaron una en uno de mis dedos, yo todo nervioso aceleré mi moto pero de repente me salió un muchacho y me lanzó una patada que por poco me tumba de la moto como pude llegue a la casa y le conté a mi pareja lo que me había sucedido luego llegaron esos dos muchachos a la casa de mi pareja y yo le dije que esos eran los mismos que me querían robar mi moto y mi pareja comenzó a llamar a su papa quien es el dueño de donde vivimos y salió su papa con su hermano y entre todos los acorralamos y llamamos a los funcionarios quienes llegaron rápido se los trajeron para este comando luego me enteré de que es esos mismos muchachos habían robado a varias personas en un pool que está en los Perozos: es todo (...)
En el mismo orden de ideas, tenemos también el Registro de CADENA DE CUSTODIA de las evidencias colectadas a los imputados, insertas a los folios 15, 16 y 17 del presente asunto, de fecha 26-09-2016, en la cual se observan las siguientes evidencias:
LA CANTIDAD DE CINCO MIL TRECIENTOS SETENTA (5.370) BOLIVARES FUERTES DENOMINADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TREINTA (30) BILLETES DE CIEN (100), CUARENTA Y SIETE (47) BILLETES DE CINCUENTA (9) BOLIVARES, UN (01) BILLETE DE VEINTE (20) BOLIVARES.
UNA (01) MOTO DE MARCA EMPIRE MODELO KEEWAY 150 DE COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERIA 812K3AC1 1 EM076876 Y SERIAL DE MOTOR KW1 62FMJ2663665
UN (01) BOLSO TIPO BANDOLERO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO MARCA VICTORINOX ROTO POR EL FORCEJEO CON LOS SUJETOS.

Como se observa, estableció el Juez de Control en el caso de autos los elementos de convicción que estimó para dar por cumplido el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que esta Sala estima suficientes para comprender el por qué del criterio judicial asumido por el Tribunal de instancia, pues quedó claro de su transcripción y lectura que de los mismos emana que la aprehensión de los procesados ocurrió como consecuencia de la presunta comisión de un robo agravado en un establecimiento de recreación, siendo aproximadamente las 10:00 de la noche del día 26/09/2016, en el sector Los Perozos de la ciudad de Coro, donde presuntamente cuatro sujetos se presentaron en dos motos, una de color azul y otra de color negra, ingresando dos de ellos al local armados, robando las pertenencias y dinero en efectivo, quienes fueron descritos por las víctimas como todos de tez morena, señalando expresamente que los que ingresaron al local armados vestían el primero, pantalón Jean y franela blanca y el segundo: short tipo bermuda de color rojo y franela de color fucsia, destacando la comisión policial en el acta de aprehensión que recibieron información de un ciudadano que se identificó como AÑEZ JULIO, que dos sujetos se introdujeron en la vivienda de su pareja y que dichos sujetos lo habían intentado despojar de su moto en la Vía Los Perozos y junto a su suegro y familiares los habían rodeado, logrando neutralizarlos; constando también en esa acta policial que lograron detener la moto en la variante sur con la entrada de Los Perozos, al visualizar a los dos sujetos con las siguientes características, el PRIMERO; tez morena estatura media y vestimenta de pantalón jean; sin franela ya que se la habían roto los ciudadanos y el SEGUNDO: de tez morena estatura media y vestimenta short tipo bermuda de color roja y franela de color fucsia, vestimentas que concordaban con las mismas de las personas que presuntamente participaron en el robo en el establecimiento y que el ciudadano AÑEZ JULIO les hizo entrega de 1- Un bolso tipo bandolero elaborado en material sintético de color negro marca Victorinox roto por forcejeo con los sujetos, contentivo en su interior de la cantidad de cinco mil trescientos setenta (5370,00) bolívares, asentando además en el acta que se dirigieron hasta la dirección aportada por el informante, donde encontraron la moto, MARCA EMPIRE MODELO KEE 150 DE COLOR AZUL, SIN PLACA, SERIAL DE CARROCERÍA 812K3AC11EM076876 Y SERIAL DE MOTOR KW162FMJ2663665, quedando identificados los ciudadanos como MONTERO ZAVALA YORGE, venezolano natural de coro estado Falcón, con fecha de nacimiento, 30/11/1993, de 22 años de edad, cedula de identidad V-27.811.683 residenciado en el Parcelamiento Cruz Verde y el segundo como NEUFRAN ALEXANDER QUERO VARGAS, venezolano, natural de Coro estado Falcón, de 21 años, residenciado en la avenida Sucre entre calle El Sol y calle Porvenir, Coro, estado Falcón, con lo que se aprecia que la decisión si cumplió con el requisito de motivación del segundo extremo exigido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO, alegó la Defensa que carece el procedimiento de testigos presenciales que avalaran el procedimiento policial, por lo cual hubo incumplimiento del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera que la omisión de uno de los requisitos establecidos por el legislador en ese artículo afectan el debido proceso y por tanto deviene en nulo el mismo, planteamiento de nulidad que también se alega ante esta Alzada en la TERCERA CAUSAL DEL RECURSO DE APELACIÓN, cuando se esgrime que carece el procedimiento policial de la correspondiente fijación fotográfica de las presuntas evidencias incautadas como parte del registro de cadena de custodia, invocando los artículos 49 constitucional y 26 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Penales, vale decir, a un (01) vehículo tipo moto, dinero en billetes de diferentes denominaciones para un total de 5.370 y un bolso tipo bandolero, ya que existe un incumplimiento en cuanto al debido trámite establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Sobre ambos particulares, advierte esta Corte de Apelaciones que las nulidades de actos procesales efectuados en contravención a la ley debe peticionarse ante el Tribunal de Primera Instancia que lleva la causa para que, de lo decidido, si la parte solicitante considera que le causa agravio, interponga el correspondiente recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa, en su penúltimo y último apartes:
Art. 180. Efectos. […]
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.
En consecuencia, visto que esta Corte de Apelaciones pudo corroborar de la revisión que efectuó del presente asunto, que durante la audiencia de presentación la defensa no solicitó la nulidad del procedimiento policial practicado, ni por falta de testigos que presenciaran la inspección corporal de los imputados ni por falta de fijaciones fotográficas, pues sólo se limitó a exponer:
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa: Solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de la privación y si este (sic) considera pertinente la Medida Cautelar solicito que se le imponga la Medida de arresto domiciliario, en virtud que estamos en la fase de investigación, esta defensa en los próximos días solicitará la diligencia a los fines de esclarecer los hechos ocurrido(s) según acta policial, igualmente solicito copias certificadas de la presente acta. Seguidamente la jueza oídas las exposiciones de las partes; y revisada las actuaciones que conforman la presente causa…
Como se aprecia, no planteó la defensa ante el Tribunal de Control las nulidades que, con ocasión al presente recurso de apelación, plantea ante la Corte de Apelaciones, por lo cual debe traer esta Sala a la resolución del presente asunto el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido con carácter vinculante, que ilustró:
… Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.(Sent., del 04/03/2011, N° 211, ratificada en la N° 1064 del 09/12/2016)
Partiendo del criterio jurisprudencial anteriormente vertido, no quedan dudas que la defensa no puede pretender solicitar ante esta Corte de Apelaciones la declaratoria de nulidad de un acto que, en su criterio, no cumplió con los requisitos legales, ya que debió someter dichos pedimentos de nulidad a la consideración del Tribunal de Control durante la celebración de la audiencia oral de presentación, a los fines de garantizar, incluso, al Ministerio Público interviniente, la exposición de su parecer u opinión sobre la nulidad alegada, por lo que al no haberlo efectuado en esa oportunidad, no procede plantearla ante esta Sala por vía del recurso de apelación, motivos por los cuales se declaran sin lugar dichos argumentos de la defensa en el segundo y tercer motivo del presente recurso de apelación. Así se decide.
En lo atinente al CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN, destacó que en el auto recurrido no se consideró la declaración del imputado, ya que el Juzgador en su motiva de fecha 09-10-2016, no consideró la declaración de sus representados, que si bien es cierto es un medio de defensa, debe ser analizada por el A quo y constatar cuál de los elementos de convicción acreditan lo establecido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalen la participación de sus defendidos en el hecho.
Sobre el particular, ciertamente, verificó esta Corte de Apelaciones que en el auto recurrido no se razona, por parte del juez de Control, la apreciación que le produjo la declaración que los imputados de autos rindieran durante la celebración de la audiencia de presentación, por lo que cabe advertir que la declaración del imputado se encuentra regulada en la ley como un derecho, como un mecanismo o medio de defensa y nunca como una obligación, al eximirlo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de declarar contra sí mismo y, conforme al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, puede rendirla ante la Fiscalía del Ministerio Público cuando concurra voluntariamente o sea citado o, ante el Juez de Control en las fases preparatoria e intermedia del proceso, debiendo expresar esta Sala que la naturaleza defensiva de la declaración del imputado es reconocida, incluso, por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, como en la doctrina esgrimida en sentencia de fecha 22 de Junio de 2.007, expediente Nº 07-0149, en la cual la Sala Constitucional estableció:

Observa esta juzgadora que la representación Fiscal olvidó el contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a la declaración del imputado, y que autoriza sólo a la defensa y al propio Ministerio Público para que intervengan en la deposición del imputado, ya que su dicho “es un medio para su defensa y, por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan”. Esto incluye el cuestionamiento de cualquier actuación mediante la cual se le esté imputando la comisión de un hecho ilícito.

Dentro de este contexto, ante la exposición de argumentos defensivos por parte de los imputados, es un deber no dispensable del Tribunal analizar los mismos, valorándolos según su concordancia con los otros elementos de autos o desechándolos, si se toma en consideración la etapa incipiente del proceso en que se plantean, por ser la etapa investigativa la que permitirá desarrollar actividades que tiendan a desvirtuar la imputación Fiscal, en los términos que consagran los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que tal resolución es trascendental para su decisión.

En tal sentido, es criterio pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que es deber del Juez de Control motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no involucra una motivación exhaustiva como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, sí debe analizar los argumentos que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal como lo sostuvo en la sentencia número 1.516 del 08 de Agosto de 2.006, donde ilustró:

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.
De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

En el caso que nos ocupa, se verifica del auto recurrido que los imputados accedieron a su derecho de rendir declaración en la audiencia de presentación, manifestando lo siguiente:

… y manifestó de viva voz y de manera separada: “Sí deseo declarar”. identificándose cada uno por separado, el primero YORGE RAMON MONTERO ZAVALA… quién expuso: Nosotros veníamos bajando desde La Vela, veníamos cerca y venían dos motorizados, en cada moto venia dos motos con cuatros (sic) ciudadanos, y nos pegaron un quieto, nos metieron para el Platero y nos quitaron la moto, nos dieron unos golpes, salimos por el lado del río y le dije vamos para casa de un chamo que se llama Joan, para que nos llamara un taxi para pedir auxilio, tocamos y nos (sic) salió nadie, dure un rato llamando y no salió nadie, fuimos para la casa de al lado donde vive el cuñado de él, él salió y me dice qué pasó, y nos sentamos allí en la puerta y llegó el hermano de él, el papá y otro tipo que no conozco, llegaron uno machetes y un palo allí, y nos preguntaron porqué estamos allí nosotros estábamos esperando a Joan que no salió, y después de allí nos dicen que robaron en Los Perozos, y yo le digo que voy a estar robando por allí, y en eso llamaron la Policía, y de allí no nos encontraron a nosotros nada, solo mi plata 5550 y la gorra mía, es todo. Seguidamente la representación fiscal pregunta: 1. Con quién venías tu: R.- Con el chamo. 2. Tú conoces a los que venían en la moto. R. No lo conocíamos. 3. En (qué) venían ustedes. R En una Vera azul, rines de rayos doble titanio. 4. Cuantos ciudadanos venían en las motos R. eran cuatro tipos en dos motos. 5. Por donde fue eso. R. Por el Platero. 6. Cargaban armas los ciudadanos. R. Si pero no se que tipo de arma de fuego eran. 7. Donde vive(s) tu. R. En la Sierra. 8. Quien es Joan. R. El vive de aquel lado de río, yo le dure tiempo llamando para que me auxiliara. 9. De donde conoce a este muchacho. R. Aquí en parcelamiento Cruz verde. 10. Que estaba haciendo tu en La Vela. R. En la Playa. Seguidamente la Defensa Publica pregunta: 1. Jorge en la moto que iban es de tu propiedad. R. Del chamo. 2. Sabes el nombre completo de ciudadano del Platero.. R. Jhoan García creo que se llama. Y el Segundo: NEUFRAN ALEXANDER QUERO VARGAS… Quien expuso:” Nosotros veniamoems (sic) de la vela, venían dos motos cuando con su parrillero, nos llevaron al platero, nos bajaron me quitaron todo, y de allí salio a buscar auxilio, nos metimos en una casa, nadie no(s) quizo salir de allí, sale una persona de otra casa, fuimos para allá, de repente sale con machete, bate, cabilla, nos dieron golpes y golpes, llamaron a la patrulla, ellos llegaron y nos cayeron a cañazo, yo no se donde que(da) lo perozos, no(s) llevaron al comando nos dieron una pela, y preguntaron por una pistola, yo no sabia nada, y me siguieron dando golpes. Seguidamente el Fiscal Pregunta: 1. Las motos que venían como eran. R.una venia en una motos zul y no se el color de la otra moto. 2. Que hacían en la Vela. R. Bañándonos. 3. Donde vives tu R. Av. Sucre entre Sol y Porvenir. 4. Antes de eso antes de ir a la Vela que estabas haciendo Tú. R. En mi casa. 5. De donde conoces tu al otro chamo. R. Vive por la casa tiene familia por la casa, su abuela. 6. Desde cuándo tu lo conoces. R. desde hace tiempo. 7. Donde fue eso. R. En el Platero. 8. Que paso alli. R. Salieron de la casa y, de repente salieron detrás de la casa y nos dieron palo 9. Cuando te caíste de la moto. R. El sabado. 10. Donde fue eso. Por la Cañada. 12. Con quien ibas R. Con el Chamo, me auxilio la Guardia me llevaron al CDI y de allí para el Hospital. Es Todo.

Como se observa, de dicha exposición no se observa que hayan efectuado argumentos o alegatos en su defensa que ameritaran un pronunciamiento expreso del Juez, pues de los elementos de convicción que el Tribunal de Control apreció en contra de los imputados, se desprende que en el acta de aprehensión se asienta que los imputados detenidos portaban las vestimentas descritas por las personas que denunciaron haber sido víctimas de un robo, por lo cual, no le asiste la razón a la defensa, ya que a pesar de que no hubo un pronunciamiento expreso por parte del Juez, al haber apreciado los elementos de convicción y concluido que de los mismos se desprendía la presunta participación de los imputados en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, se concluye que desestimó tácitamente los alegatos expuestos por los mismos, sobre lo cual, vale decir, sobre la resolución tácita de argumentos por parte del juez en su decisión, ha dictaminado la misma Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 521/2002, en la cual señaló:

“En cuanto a que el Juzgado no se pronunció sobre los alegatos expuestos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto si considera que ello sería irrelevante. Ahora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiare la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indudablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa… (Negrillas de esta Sala).

Como consecuencia de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa y confirmando en todas sus partes la decisión objeto del recurso de apelación. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELMARY MORA, en su condición de Defensora Pública Décima Penal de los ciudadanos: YORGE RAMÓN MONTERO ZAVALA y NEUFRAN ALEXANMDER QUERO VARGAS, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que declaró con lugar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, en el proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Diciembre de 2016. Años: 206° y 157°

La Presidenta de la Sala.

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular y Ponente

Abg. SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA
JUEZ SUPLENTE

Abg. ANDRINEY AUXILIADORA ZAVALA GÓMEZ
Secretaria Accidental

RESOLUCIÓN N°: IG012016000771