TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL,
AUDIENCIA Y MEDIDAS CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

Santa Ana de Coro, 25 de enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: IP01-S-2015-0001401

Visto el escrito presentado ante la U.R.D.D. de esta sede judicial, por sobreseimiento presentada por la Fiscal 10° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual solicita se acuerde la toma de muestras biológicas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIERREZ, en presencia de su Abogados Defensores, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Dabajuro, por parte de Expertos adscritos a la Dirección de Laboratorios Criminalísticos del Ministerio Público, a fin de que sea practicada la EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN, entre las muestras Biológicas (Hisopados Vaginales) tomadas a la VÍCTIMA (…), de 10 años de edad, y las muestras biológicas tomadas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764 y el adolescente Y.J.G.M. (Identidad omitida) a los fines de determinar a quien pertenece la Sustancia Hemática y Seminal obtenidas en Experticia N° 9700-060-664, de fecha 30/12/2015, practicada por funcionarios adscritos al Cicpc Sub-Delegación Coro, a los Hisopados Vaginales colectados a la niña víctima en el presente caso; este Juzgado procede a decidirla en los términos siguientes:

El ministerio público en su solicitud expone:

“En fecha 30, de Diciembre de 2015, esta Representación Fiscal, coloca a disposición de este Tribunal a su cargo al ciudadano ALFREDO GUTIERREZ, plenamente identificado en actas, contra quien fue decretada MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien Ciudadana Juez, a fin de determinar la responsabilidad penal del imputado así como el esclarecimiento de los hechos es por lo que apelo a su competente autoridad a fin de que se ACUERDE LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS AL IMPUTADO ALFREDO ANTONIO GUTIERREZ, en presencia de su Abogados Defensores, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Dabajuro, por parte de Expertos adscritos a la Dirección de Laboratorios Criminalísticos del Ministerio Público, a fin de que sea practicada la siguiente diligencia de investigación:
1.- EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN, entre las muestras Biológicas (Hisopados Vaginales) tomadas a la VÍCTIMA (…), de 10 años de edad, y las muestras biológicas tomadas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764 y el adolescente Y.J.G.M. (Identidad omitida) a los fines de determinar a quien pertenece la Sustancia Hemática y Seminal obtenidas en Experticia N° 9700-060-664, de fecha 30/12/2015, practicada por funcionarios adscritos al Cicpc Sub-Delegación Coro, a los Hisopados Vaginales colectados a la niña víctima en el presente caso.
Solicitud que se le hace a los fines legales consiguientes en virtud de Investigación Penal que instruye esta Representación Fiscal, signada con el N° MP-601802-2015, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de M.J.R.A. (IDENTIDAD OMITIDA), de 10 años de edad. Asimismo, en caso de ser autorizada solicitamos sea notificada la defensa del imputado de marras y se informe a esta Representación Fiscal, con la finalidad de coordinar lo conducente con los funcionarios Expertos adscritos a la referida Dirección, jurando la urgencia del caso toda vez que se encuentra corriendo el lapso para presentar el acto conclusivo correspondiente. (…)”

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien aquí decide hace las siguientes consideraciones, en relación a la solicitud presentada por el Ministerio Público en cuanto a que se ACUERDE LA TOMA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS AL IMPUTADO ALFREDO ANTONIO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764, en presencia de su Abogados Defensores, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Dabajuro, por parte de Expertos adscritos a la Dirección de Laboratorios Criminalísticos del Ministerio Público, a fin de que sea practicada la EXPERTICIA DE PERFIL GENÉTICO Y COMPARACIÓN, entre las muestras Biológicas (Hisopados Vaginales) tomadas a la VÍCTIMA (…), de 10 años de edad, y las muestras biológicas tomadas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764 y el adolescente Y.J.G.M. (Identidad omitida) a los fines de determinar a quien pertenece la Sustancia Hemática y Seminal obtenidas en Experticia N° 9700-060-664, de fecha 30/12/2015, practicada por funcionarios adscritos al Cicpc Sub-Delegación Coro, a los Hisopados Vaginales colectados a la niña víctima en el presente caso.

En este orden de idea, el Artículo 46 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: …
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley...”
Sin embargo, el Código Orgánico Procesal en su artículo 195, señala:

“…cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.
Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; ésta o ésta será advertido o advertida de tal derecho…”

En consecuencia el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, podrá ordenar, y solicitar al juez competente, la práctica de pruebas y diligencias que considere útiles y necesarias para el esclarecimiento de la verdad, constituyendo la toma de las muestras solicitada elementos probatorios necesarios para alcanzar la verdad.

En cuanto al contenido del artículo 209 ejusdem, Pérez Sarmiento, en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:
“ …se trata del tema de la persona del imputado como objeto de prueba y si se le puede someter, aun contra su voluntad, a diligencias de investigación tales como peinados del pubis, análisis de genitales, tomas de muestras de sangre, piel o vellos, exhibición de alguna parte del cuerpo, etc., necesarias para corroborar la relación del imputado con el hecho investigado. La regla universalmente aceptada respecto a los requisitos de esta prueba es que si el imputado accede al examen no será necesaria la orden judicial, pero de lo contrario ésta será necesaria para proceder contra su voluntad.
Sin embargo, la regla contenida en el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de 1999 pude inducir a confusiones en este asunto y puede ser utilizada como pretextos para que ciertos pretendan sustraerse del cumplimiento de esta norma del COPP…la mayoría de las legislaciones modernas y éste es el espíritu del COPP cuando habla de la indispensabilidad de descubrir la verdad, considera que el examen forzoso del cuerpo del imputado y la toma de muestras de él, es un procedimiento admisible de coerción legitima si se efectúa por medios médicos seguros, que no comporten ningún peligro para la persona del imputado. Se trata de procedimientos razonables que se realizan a favor de un bien jurídico mas importante que la intimidad o el pudor del imputado, que es lo único que podría alegarse como lesionado…
La posibilidad de obligar al imputado a someterse a revisión de su cuerpo o de su psique, se inscribe dentro del tema de la coerción en orden a la prueba, que es un asunto harto controversial tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de muchos países, pero la tendencia dominante es aquella que establece la posibilidad de compeler al imputado a la exhibición de su cuerpo o a que se le tomen muestras de sus tejidos o fluidos corporales, en el entendido de que se trata de sacrificar el estrecho interés personal del imputado en aras del interés social del esclarecimiento del delito…
En consecuencia, la regla del numeral 3 del artículo 46 no es óbice para la aplicación coactiva del artículo 209 del COPP, por tres razones fundamentales:
1. Dicha regla no se refiere al proceso penal ni a la condición de imputado o procesado, sino a la condición ordinaria del ciudadano libre, a fin de prevenir que, sin su consentimiento expresado sin apremios ni presiones, sea tomado como conejillo de indias para experimentos colectivos, o como sujeto de programas masivos o selectivos de esterilización…
2. La norma misma del numeral 3 del artículo 46 de la Constitución excluye su aplicación al proceso penal, al establecer como excepción aquellas circunstancias que determine la ley, y precisamente la condición de imputado en un proceso penal, con toda la carga legal de incriminación que ella supone, es una de esas circunstancias determinadas por la ley, y en las cuales no puede alegarse la protección del honor y la dignidad para impedir la realización de un fin superior al interés individual, como lo es la justicia penal.
3. Si el constituyente hubiese querido hacer extensiva la norma del numeral 3 del artículo 46 de la Constitución al proceso penal, la habría incluido dentro de las normas del debido proceso, previstas en el artículo 49 de la Carta Magna de 1999, o hubiese hecho expresa mención de éstas en el propio numeral 2 del artículo 46, que se refiere a las personas privadas de libertad…”

En concordancia con la precitada doctrina la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 279 de fecha 11 de Junio del 2002, caso KELVIN ENRRIQUE HERRERA Y JOSE ANTONIO VELAZQUE RIVAZ con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, señala:
“El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación.”
Como complemento para la autorización de la toma de dicha muestra en el presente caso tenemos lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establecen:
Artículo 7°. Prioridad Absoluta. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:
a) Especial preferencia y atención de los niños y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas;
b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral al niño y adolescente;
c) Precedencia de los niños y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos;
d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
…
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;…

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En tal sentido, la practica de dicha prueba se encuentra justificada en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público, a los fines del esclarecimiento de los hechos, puede solicitar al juez de Control, como en efecto así lo hizo, la práctica de la recolección de muestra biológicas al imputado en una causa, y en este caso específico, para ser comparados con las muestras Biológicas (Hisopados Vaginales) tomadas a la víctima (…), de 10 años de edad, y las muestras biológicas tomadas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764 y el adolescente Y.J.G.M. (Identidad omitida) (imputado en la jurisdicción de responsabilidad Penal del Adolescente por el mismo caso) a los fines de determinar a quien pertenece la Sustancia Hemática y Seminal obtenidas en Experticia N° 9700-060-664, de fecha 30/12/2015, practicada por funcionarios adscritos al Cicpc Sub-Delegación Coro, a los Hisopados Vaginales colectados a la niña víctima en el presente caso; de forma que aun en el caso de existir oposición ala misma por parte del imputado a la práctica de dicha prueba, es procedente la misma, frente a la existencia de un fin superior al interés individual, como lo es la justicia, conforme lo establece el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el interés superior del Niño y el Principio de Prioridad Absoluta establecido en la Ley Orgánica par al Protección del Nino, Niña y Adolescente, tomando en cuenta que el presente caso la víctima es una niña de 10 años de edad, y ajustado a los términos del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que por todo lo antes expuesto lo procedente es declarar con Lugar la solicitud del Ministerio Público; en consecuencia se Autoriza toma de muestras de biológicas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIERREZ, por parte de funcionarios expertos del Laboratorio adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas,. Y asi se decide.
DISPOSITIVA
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, emite el siguiente pronunciamientos: Se declara CON LUGAR la solicitud presentada por el Ministerio Público en cuanto a que se tome de muestras de apéndices pilosos y muestras hemáticas al imputado ALFREDO ANTONIO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V11.477.764, por parte de funcionarios expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística. Líbrese lo conducente.
Regístrese, publíquese. Notifíquese.

LA JUEZA,
KARINA GONZALEZ MONTENEGRO
LA SECRETARIA,
JESSICA JIMENEZ GUARDIA
RESOLUCIÓN N° PJ0432016000036