TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 21 de Enero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000472
ASUNTO : IP01-R-2015-000472

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: JONATHAN ALEXANDER BRITO, KENNEDY YVAN MATA HERNÁNDEZ y YOANNIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-. 21.158.934, V- 21.158.934 y V- 25.544.305, respectivamente.

DEFENSA: ABOGADOS JOSÉ GREGORIO VALDEZ PEREIRA, VÍCTOR JOSÉ VALDEZ CAMBERO, WILLIAM VENTURA y HENRY DELGADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nros. V- 9.804.338 y V-20.552.045, los dos primeros mencionados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.638, 197.225, 157.488 y 181.052, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA DILIA GUTIÉRREZ, Fiscal de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver los recursos de apelación interpuestos por los Abogados JOSÉ GREGORIO VALDEZ PEREIRA y VÍCTOR JOSÉ VALDEZ CAMBERO, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: YOANNIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, por una parte y por los Abogados WILLIAM VENTURA y HENRY DELGADO, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: JONATHAN ALEXANDER BRITO y KENNEDY YVAN MATA HERNÁNDEZ, contra el auto dictado en fecha 01 de Marzo de 2015 y publicado el 05 de Marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por el Abogado KERVIN VILLALOBOS, mediante el cual declaró procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre sus representados, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y, adicional a los referidos delitos, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO al último de los imputados mencionados.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 15 de Diciembre de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El día 16 de Diciembre de 2015, no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 17 de diciembre de 2015 los recursos de apelación fueron declarados admisibles.

Los días 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de diciembre de 2015 y 04, 05, 06, 08, 14 y 15 de enero de 2016, no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 18 de enero de 2016, se incorporan a esta Sala los Jueces, SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA (SUPLENTE), en sustitución del Juez RHONALD JAIME RAMÍREZ, quien se encuentra de vacaciones legales y CARMEN NATALIA ZABALETA, luego del disfrute de sus vacaciones legales y el cumplimiento de reposos médicos.

En fechas 19 y 20 de Enero de 2016 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO: YOANNIS DOMINGO MANZANARES FANEITE

Se desprende del escrito de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ GREGORIO VALDEZ PEREIRA y VÍCTOR JOSÉ VALDEZ CAMBERO, defensores privados del ciudadano YOANNIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, que alegan los mismos que en fecha primero (1) de Marzo de 2015 comparece por ante la sala del Juzgado Segundo de Control, la ciudadana Abg. DILIA GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar 6° (Sexta) del Ministerio Público en presencia de los defensores privados, quienes suscriben la audiencia oral de presentación, con motivo de la detención de sus defendidos, donde la representación fiscal da una breve exposición de las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo las cuales se produce la detención de los imputados, decretando en sus contra la Medida Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ASOCIACION PARA DEI INQUIR y adicionalmente a su defendido YOANIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.
Alegan, que la Fiscal del Ministerio Público al momento de imputar los hechos incurridos, no realiza una individualización clara de los autores o partícipes de dichos hechos, por medio del cual pasa a las víctimas a la sala de audiencia, donde proceden a declarar y hacer un señalamiento directo de los imputados; asimismo el juez en la motivación, para individualizar a los autores y partícipes de los hechos y posteriormente acordar la medida de Privación Judicial de libertad, toma como elemento de convicción los testimonios de las Victimas dados en la sala de audiencia oral de presentación, citando parcialmente el contenido del auto recurrido:
“los múltiples elementos de convicción anteriormente señalados, fueron objetos de análisis por este tribunal conjuntamente con los testimonios de las victimas ANA DIAZ CONTRERAS, PEDRO BOYER, JUAN SALAS y DOMINGO BOYER, quienes al rendir declaración en la sala de audiencia oral de presentación de detenidos, señalaron como a autores o partícipes del hecho objeto de la presente investigación a los procesados JHONATHAN ALEXANDER BRITO BRACHO, KENNEDY IVÁN MATA HERNÁNDEZ Y YOANIS DOMINGO MANZANARES, estableciéndose de cada una de las exposiciones de los referidos testigos presenciales que los prenombrados imputados ingresaron a la residencia ese día, donde se encontraban disfrutando en familia y luego de dispararle al ciudadano RAMON ALEXANDER MAURERA BOYER, sometieron a todos los presentes en dicha residencia y bajo amenaza de muerte los despojaron de sus pertenencias para luego huir en un vehículo propiedad del occiso.
De ello emerge una funda(da) presunción de la participación de los procesados JHONATHAN ALEXANDER BRITO CRACHO, KENNEDY IVAN MATA HERNANDEZ y YOANIS DOMINGO MANZANARES, en el hecho punible que se les atribuye toda vez que los mismos han sido individualizados en la presente investigación como partícipes en la perpetración de la acción delictiva en virtud del señalamiento efectuado por las víctimas…

Expresan, que el ciudadano YOANIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, fue privado de su libertad en flagrante violación de las normas que oportunamente serán analizadas, en relación con los hechos descritos, al destacar que es clara la Ley en señala el Reconocimiento del imputado y la forma como se debe realizar, citando los artículos 216, 217 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal sobre las reglas a seguir para el Reconocimiento del imputado.
De acuerdo con las normas señaladas y en virtud de encontrarse en un Estado de Derecho ‘‘Garantista’’, según lo previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser las normas procedimentales relajadas bajo criterios discrecionales de los administradores de Justicia, por lo cual se desprende que solo existe una forma de reconocer por parte de la víctima al imputado.
Arguyen, que los Artículos 216, 217 y 218 del código mencionado expresan de forma clara cómo se realiza dicho reconocimiento de los imputados y establecen las reglas o parámetros de cómo se deben realizar, ya que al no cumplir con tales requisitos delimitados en los supra indicados artículos, constituye una violación al proceso y a los derechos inherentes a los imputados, siendo por ello que la norma exige el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos descritos.

Según lo previsto en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la infracción y el quebrantamiento de de forma sustancial el cual causa indefensión a sus representados, en los siguientes actos: La violación flagrante en la sala de audiencia oral de presentación de los derechos de los imputados, al no realizarse el reconocimiento de individuos bajo las regulaciones legales, siendo por ello que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas ocasiones se ha pronunciado con respecto a los señalamientos por parte de la víctima hacia el imputado en sala de audiencia oral de presentación y por tanto las ha considerado nulas, porque implican la inobservancia o violación de garantías constitucionales, citando doctrina vertida por la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República en fecha 08/08/2008 N° 435.
Por último solicitan la declaratoria con lugar del recurso de apelación, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada contra sus representados, otorgándole una medida cautelar sustitutiva, con lo cual se restituye su derecho a la defensa, al tomar el Juez como elemento de convicción el reconocimiento realizado por las víctimas en la audiencia oral de presentación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Básicamente se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, que la Defensa privada cuestiona el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ciudadano YOANNIS DOMINGO MANZANAREZ FANEITE, porque la Fiscal del Ministerio Público, al momento de imputar los hechos ocurridos, no realiza una individualización clara de los autores o partícipes de dichos hechos, por lo cual pasa a las víctimas a la sala de audiencias, donde proceden a declarar y hacer un señalamiento directo de los imputados; asimismo el juez en la motivación, para individualizar a los autores y partícipes de los hechos y posteriormente acordar la medida de Privación Judicial de libertad, toma como elemento de convicción los testimonios de las Victimas dados en la sala de audiencia oral de presentación, con presunta vulneración de las normas legales que regulan el procedimiento a seguir para la practica del reconocimiento de los imputados en rueda de individuos.

En tal sentido, en torno al argumento de que el Fiscal del Ministerio Público, al momento de imputar los hechos ocurridos, no realiza una individualización clara de los autores o partícipes de dichos hechos, debe advertir esta Corte de Apelaciones que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la presunta comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ya que en ese momento procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados desde el momento de la aprehensión hasta la presentación ante el Tribunal del imputado, a fin de imponer a éste de los cargos por los que se les investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir los mismos, así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica en torno al grado de participación del imputado, lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlo a juicio.

De allí habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento (individualización), resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto para el momento en que se efectuó la audiencia de presentación, siendo pertinente señalar que el imputado y su defensa cuentan con la oportunidad de proponer diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Reiteradamente esta Corte de Apelaciones ha fijado este criterio, como lo hizo en la resolución dictada el 27/09/2007, en el asunto IP01-R-2007-000142, al señalar:

… esta Corte de Apelaciones considera pertinente ratificar una vez más su criterio, orientado a la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos plurisubjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debemos acotar que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivo y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación. Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos…

También el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado, es preciso cuando señala que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo expresa Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuando aduce:

“Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…” (P. 390)

De esa opinión doctrinaria citada se desprende, que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria, que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que pudo tener en el hecho punible que se le imputó para la presentación del acto conclusivo correspondiente por parte del Ministerio Público, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del recurso de apelación esgrimido por la defensora. Así se decide.

Asimismo, en cuanto al alegato de la Defensa de que se procedió a la práctica de un reconocimiento a los imputados, sin el cumplimiento de la normativa establecida en los artículos 216, 217 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió esta Sala a indagar en el acta levantada en la audiencia oral de presentación, a los fines de verificar cómo se produjo la intervención de las víctimas, de lo que se extrae que expuso la Representación del Ministerio Público, siendo impuestos los procesados de los hechos por los cuales se les juzga, del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia y de querer hacerlo, libres de coacción y apremio, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.5 de la Carta Magna, rindiendo declaración el ciudadano KENNEDY MATA, procediendo seguidamente la parte defensora a realizar sus exposiciones, comprobándose que las víctimas intervinieron en la audiencia en los términos que a continuación se extracta:

… Seguidamente pasa al estrado la ciudadana víctima ANA DIAZ CONTRERAS: “Nosotros llegamos el día 27 de febrero, venimos de Guárico, porque teníamos que trabajar, los jóvenes dicen que no fueron, yo declaré que habían 2 o 3 encapuchados y el que se le caía la capucha a cada rato es el joven de la camisa de rayas amarilla(s) y como dice que él compró el celular el 16 si actualizó en el Whsapp el día 14 de febrero se tomo una foto y tenia la cadena, como se vienen a burlar hasta aquí. Seguidamente se le da la palabra a la segunda víctima PEDRO BOYER, quien manifestó: nosotros llegamos aquí a Coro el día 27 de febrero procedente del estado Guarico y vinimos aquí para que no quede impune, dos de las personas que se encuentran aquí señalando al señor de camisa morado y estando el cuerpo caliente de mi compadre y ese señor actualizó el Whsap y mi esposa tienen las actualizaciones capturadas que se tomaba foto con la cadena de mi compadre también es todo. Seguidamente se le otorga la palabra al tercero de las victimas quien es adolescente será omitida su identificación: “nosotros veníamos para corto (sic) cuando sucedió todo eso venia de Maracaibo era como las 02 de la madrugada, en ese momento que mi papa se para y llega un del otro lado y viene y dispara y la misma persona que disparo e(s) la que se le cayo la capucha y es el que esta allí el de la camisa roja, si Tu. Es todo. Seguidamente pasa la víctima JUAN SALAS, señala al señor de camisa roja y negra nos paso al otro cuarto y nos paso a otro lugar amarrados y nos amenazo con un arma de fuego y lamentablemente para uds el que actualizo el los hundió. Seguidamente se le otorga la palabra a la víctima: DOMINGO BOYER: Que el señor de camisa negra con roja lo único que pude ver porque me tenían con la camisa negra, yo solo pude ver porque me tenían doblado en el piso y yo tenía una niño (sic) de dos años y el nos dio una charla de cómo se atraca y le dijimos que nosotros veníamos de guárico (sic) y así nos siguió amenazando, que atraco es atraco…

Ahora bien, ciertamente se desprende del acta levantada durante la celebración de la audiencia oral de presentación que las víctimas, espontáneamente, reconocieron en Sala de audiencias a varios de los procesados de autos (el de camisa de rallas amarilla, el de camisa morado (roja) y el de camisa rojo con negro), como los presuntos partícipes de los hechos, indicando las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los mismos, no verificándose de dicha acta que el Ministerio Público ni el Juez hayan practicado el acto de rueda de reconocimiento de imputados en los términos que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, pues no fue una diligencia de investigación recabada, sino un acto espontáneo de reconocimiento que cada víctima realizó en la Sala al momento de deponer sobre los hechos y sobre lo cual, alga advertirlo, no se dejó constancia en el acta de a quiénes o cuál era la identidad de los imputados señalados por las víctimas.

Desde esta perspectiva, cabe advertir que las disposiciones legales contenidas en los artículos 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúan:
ART. 216. —Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
ART. 217.—Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor.

De las citas de esas disposiciones legales se extrae, que las mismas marcan el procedimiento a seguir para la práctica del reconocimiento del imputado, el cual, obviamente, no se cumplió en el presente caso, pues las víctimas estaban en incapacidad de intervenir como testigos reconocedores en dicho acto, al no ser solicitada dicha diligencia de investigación por parte del Ministerio Público, sino, se insiste, que lo ocurrido en la audiencia oral de presentación se presentó producto de la oralidad y de la inmediación, al precisar las víctimas ante las partes y el Tribunal de Control los rasgos físicos de las personas que presuntamente les habrían vulnerado sus derechos a la propiedad, a la integridad física y psíquica, señalando, concretamente, por las vestimentas de los imputados, a los presuntos partícipes del hecho.

Desde esta perspectiva, valga advertir que, ciertamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado que los reconocimientos de imputados realizados en las Salas de Audiencias por los testigos o víctimas no necesariamente comportan su nulidad, pues no lo hacen con fundamento en el procedimiento establecido en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, (antiguos artículos 230 y 231 del derogado Código) al decidir que:

“... es erróneo afirmar que la declaración dada en el debate oral, bien sea por un testigo o una víctima, señalando o identificando al acusado como la persona que intervino en los hechos que se juzgan, se corresponde al reconocimiento de imputados, establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello tampoco puede considerarse que dicha declaración en estos términos es nula o anulable....”
Asimismo, estima esta Sala que la declaración efectuada durante el juicio que realiza una víctima o testigo, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una forma propia; es decir, determinado testigo o víctima, cuenta haber visto o señala que el acusado es el autor o partícipe de los hechos que se juzgan; contrainterrogado por las partes, responde afirmativa o negativamente a la pregunta, si en verdad es él.
En estos supuestos, es inútil sostener que el reconocimiento es nulo, por haberse llevado a cabo sin el procedimiento establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se ha explicado precedentemente no estamos en el supuesto de reconocimiento de imputado a que hace referencia la señalada norma, sino en un testimonio evacuado en el juicio. (Sent. N° 301 del 28 de Junio de 2006).

Con base en esta doctrina jurisprudencial, se aprecia del auto recurrido que la medida privativa de libertad decretada contra los imputados no sólo fue producto de la apreciación que el Juez efectuó de las exposiciones espontáneas que en la audiencia de presentación efectuaron las víctimas contra los imputados, sino además de las actas de entrevistas de las víctimas, anteriormente citadas y otras, en cuanto a sus exposiciones esgrimidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de otros elementos de convicción que concatenó a ese reconocimiento espontáneo efectuado en sala, al precisarse en el auto recurrido:

… En el presente caso, es evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, ello se establece a través de las ACTAS DE ENTREVISTAS efectuadas por los testigos víctimas del presente hecho objeto de la presente investigación quienes al momento de rendir declaración por ante el Cuerpo de lnvestigaciones Científicas Penales y Criminalisticas señalaron lo siguiente: la ciudadana INGRID cuya ACTA DE ENTREVISTA riela al folio 85 de la causa, de la cual se extrae lo siguiente: “El día de hoy en horas de la madrugada me encontraba disfrutando con vados familiares en el sector Bocaína, cerca de la playa de Adícora, en una casa de mi tío politicote nombre DOMINGO, estaba dormida serian como las dos de la madrugada cuando escucho la voz de YUBISAY quien es esposa de un primo diciendo “quédense tranquilos hay hijos, no se vayan a mover” en eso me despierto para ver que pasaba cuando veo que vienen entrando dos sujetos desconocidos, uno con capucha, portando un arma de fuego y comienzan a someternos, a las mujeres nos encerraron dentro de un cuarto y a los hombres los amarraron hacia fuera de la cocina, luego comenzaron a quitarles los teléfonos celulares, carteras, documentos, llaves de los carros, una tablet, prendas, entre otras cosas para luego sacar de la cartera de JUBRINA esposa de mi primo RAMON ALEXANDER MAURERA BOYER, hoy occiso, las llaves de su vehículo marca CHEVROLET modelo CORSA, de color ,Ç3Rl, paca VBGIOW, año 2001, en el cual se fueron rumbo desconocido..”
Inserta al folio 88 y 89 de la presente causa el ACTA DE ENTREVISTA de el ciudadana DOMINGO quien al rendir declaración expuso: “Bueno resulta ser que el día de hoy sábado 14-02-2015, a las 2:00 horas de la mañana me encontraba en mi casa de la playa ubicada en el sector La Bocaína, calle principal, casa sin número, en compañía de toda mi familia entre ellos mi hija CARMEN ELINA RIVERO, mi esposa CLARA BOYER, mi cuñada ALGA BOYER ni sobrina MORABIA ANDARA, mi sobrino MIGUEL YABUR, mi sobrino RAMON BOYER junto a su esposa YUBRINA, yo estaba durmiendo mientras los demás estaban disfrutando, cuando de pronto se introdujeron al inmueble cinco sujetos desconocidos, entre ellos una dama, armados en su mayoría, sometiendo a los presentes con golpes y amenazas de muerte, yo escuché el alboroto ya estaba en el corredor de la casa durmiendo en una hamaca, de pronto uno de estos sujetos me dio con un palo en la cabeza, me levanto y junto a mis familiares nos amarraron y nos metieron en un cuarto, una vez en el lugar mi familia en medio de la desesperación me comentaron que los sujetos cuando ingresaron al inmueble le habían dado un tiro a mi sobrino RAMON BOYER y lo habían matado, luego estos sujetos comenzaron a registrar todo el lugar lo que recuerdo es que nos despojaron de dinero en efectivo, tarjetas de crédito y débitos de diversos bancos, teléfonos celulares, las llaves de los vehículos que se encontraban en el sitio, para después lograr huir a bordo de un vehículo marca CHEVROLET MODELO “CORSA, DE COLOR GRIS que se encontraba en el patio y propiedad de mi sobrino de nombre RAMON BOYER.”
Inserta al folio 92 de la causa el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana YUBRINA quien manifestó: “resulta ser que el día de ayer llegué a la Bocaína con mi esposo hoy occiso RAMON MAURERA, de Maracaibo donde vivimos, ya que habíamos decidido pasar los carnavales con la familia de él, al llegar como a las 9:00 horas de la noche realizamos una parrilla y comenzamos a compartir horas mas tarde unos comenzaron a dormir ya que estábamos levantados desde muy temprano, en horas de la madrugada escucho una bulla y me levanto y en ese momento me llagan dos sujetos desconocidos con pasamontañas, portando armas de fuego y me someten, luego llevan a toas las mujeres que nos encontrábamos hasta una habitación donde se quedan dos sujetos ciudadanos y a los hombres los colocan por el pasillo que da a la cocina, seguidamente comienzan a preguntar por los teléfonos, el dinero, las llaves de los carros, muchos comenzamos a darle lo que pedían y otros buscaban, agarraron un bolso donde metieron todo lo que encontraban, luego escucho cuando prenden mi carro y se lo llevan, posteriormente salimos todas de donde estábamos y comenzamos a buscar a los hombres y cuando miro hacia donde estaba mi esposo lo veo tendido en el suelo con una herida en uno de sus costados, en ese momento entre JOSE GREGORIO SIERRA, JESUS BOYER y JUAN SALAS, se lo llevan en vehículo particular hacia el ambulatorio de la población de Adícora pero ya era tarde había fallecido.”
Inserta al folio 94 de la presente causa riela el ACTA DE ENTREVISTA efectuada por la ciudadana ANA quien señaló lo siguiente: ‘Resulta ser que el día de hoy sábado 14-02-2015, siendo las 2:00 horas de la mañana, me encontraba en casa mi primo, ubicada en el sector La Bocaína, avenida principal, casa sin número, de la Población de Adícora, Municipio y estado Falcón, con mi esposo de nombre DOMINGO BOYER, mi primo JUAN SALAS, YUBRINA MARRERO esposa del hoy occiso, FANNY CASTILLO, PEDRO BOYER, la cual estábamos compartiendo entre nosotros, terminamos y decidirnos irnos a dormir, luego minutos más tarde entran cinco sujetos desconocidos, de la cual dos de ellos se encontraban encapuchados, siendo una mujer y uno de los hombres restantes sin capucha, donde uno de los sujetos toma a mi primo, ALEXANDER MAURELA hoy occiso por la espalda y la reacción de mi primo fue levantarse, voltear y gritar ‘QUE PASO” y fue en ese momento que escucho un disparo, quedando RAMON tirado en el piso del pasillo y los sujetos empezaron a: pedirnos los teléfonos, dineros, las llaves del carro y comenzaron a amarrar con mecates a los hombres y luego nos metieron a todos para uno de los cuartos mientras ellos salían de la casa, llevándose el carro de mi primo RAMON”.
Inserta al folio 96 de la presente causa riela el ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano DOMINGO RAMON quien señaló: “Bueno resulta ser hoy sábado 14-02-2015, a las 2:00 horas de la mañana me encontraba en el sector la Bocaína, en casa del señor DOMINGO RIVERO junto a mi familia y amigos, entre ellos JUAN SALAS, mi esposa de nombre ANA DIAZ, el señor DOMINGO RIVERO, quien estaba durmiendo para el momento del hecho, estaba mi primo RAMON BOYERA junto a su esposa YUBRINA BARRETO, nosotros estábamos compartiendo en la casa, cuando de pronto se apersonaron al lugar cinco sujetos desconocidos entre ellos una mujer, armados, cuando nos vieron nos dijeron esto es un atraco, en eso mi primo RAMON BOYERA se levantó de la silla y le dijo “QUE FUE” de pronto uno de los sujetos le dio un disparó en el pecho y cayó en mis brazos, en eso los sujetos me agredieron con golpes de puño y me dijeron que me quedara en el piso, de allí nos metieron en un cuarto junto a los presentes, donde nos amordazaron y nos dijeron “ya matamos a uno y el que no haga caso lo matamos” en eso nos comenzaron a revisar y a despojarnos de cadenas de oro, carteras, dinero en efectivo, teléfonos móviles celulares, una llave una moto marca BERA, modelo 200cc, la cual está en Altagracia de Orituco, junto a sus documentos, luego nos pidieron las llaves de los carros y los zapatos, posteriormente cerraron la puerta y revisaron a mi primo que estaba muerto en el suelo, le quitaron la cartera y luego se marcharon con un CORSA de color GRIS propiedad de mi primo RAMON BOYERA (hoy occiso), luego salimos como pudimos y llevamos a RAMON hasta el ambulatorio de Adícora, donde los médicos nos dijeron que había fallecido..”
Inserta al folio 118 de la presente causa el ACTA DE ENTREVISTA efectuada al ciudadano JUAN testigo presencial del hecho quien expuso: “resulta que el día 14-02-2015, me encontraba en la casa de Bocaína de mi suegro DOMINGO RIVERO compartiendo en familia, nosotros habíamos llegado de Valencia, otros de Guárico y el hoy occiso con su esposa de Maracaibo, era de madrugada ya unos estaban acostados en sus cuartos y corredores, nos encontrábamos despiertos RAMON MAURERA (hoy occiso), DOMINGO RAMO BOYER y mi persona en la parte de afuera de la casa, cuando de pronto saltan varios sujetos la cerca y dice uno de ellos, “esto es un atraco”, en eso RAMON MAURERA (hoy occiso) se levanta y dice “que fue” y en ese instante uno de los sujetos le dispara, cayendo al suelo, en eso DOMINGO RAMON BOYER trata de auxiliarlo pero los sujetos comienzan a agredirlo, los otros sujetos comienzan a someter a los que es estaban durmiendo en el corredor, luego comienzan a meternos a los cuartos donde también estaban otras personas, ya en el cuarto donde estábamos, comienzan a pedirnos dinero, los teléfonos, armas, que les dijéramos quien era el funcionario de los que estábamos presentes y donde estaba su arma, se les dijo que no había nadie que fuera funcionario, luego piden que uno a uno de los hombres salieran, cuando salíamos nos amarraban y nos colocaban en la cocina dejando a las mujeres en el cuarto, ya cuando estábamos todos allí cierran la casa y se van en el carro del hoy occiso un vehículo marca chevrolet, MODELO corsa, COLOR gris, no me acuerdo la placa, luego que se van las muejres (sic) nos sueltan y al salir observamos en el suelo de la parte de afuera RAMON MAURÇ occiso) de inmediato lo auxiliamos y lo trasladamos hasta el ambulatorio./
Inserta al folio 120 de la presente causa, riela el ACTA DE ENREVISTA efectuada a la ciudadana CARMEN testigo presencial del hecho quien expuso: “Resulta que el día sábado 14-02-2015, yo me encontraba en una síta que queda en la orilla de la playa del sector La Bocaína, la cual es propiedad de mi padre de nombre DOMINGO RIVERO, nos encontrábamos compartiendo en familia allí, ya que pensábamos pasar los carnavales juntos, entonces en la madrugada yo me fui a bañar y de repente observé varias sombras que se aproximaban hasta el interior de la casa, en ese momento escuché un sonido como un disparo en la parte externa de la casa y los sujetos que habían entrado comenzaron a hablar con mi familia que estaba en el porche, había como un alboroto, allí me imaginé que se habían metido para robar y salí corriendo hacia el interioro del último cuarto, agarré a mi mamá por el brazo para que se viniera a esconder conmigo, después apagué la luz y los sujetos que estaban dentro comenzaron a revisar los cuartos y le decían a mi familia que prendieran todos los bombillos de los cuartos y que pararan a los que estaban durmiendo, pero como los bombillos de las primeras habitaciones no funcionaban los sujetos que estaban robando me imagino que presumían que el bombillo del último cuarto, que era donde estaba yo con mi mamá, tampoco funcionaba, entonces no intentaron encenderlo y nunca vieron que yo estaba allí, de allí ellos tardaron varios minutos en despojar a mis familiares de nuestras pertenencias y se retiraron, luego escuché que se marchaban a bordo de un vehículo con rumbo desconocido posteriormente escuché varios gritos de los familiares y amigos que decían se llevaron la llave de los carros y que RAMON estaba herido, pero yo no lo vi y lo que hice fue salir corriendo para buscar ayuda, entonces llegué a la casa de los señores PEDRO PADILLA y su esposa, que ésta como a treinta metros del sitio donde ocurrió el hecho, ellos después me acompañaron para la casa de una hija de ellos a buscar ayuda y cuando regresamos observé que ya a RAMON se lo estaban llevando en uno de los vehículos de los presentes para el Ambulatorio de Adícora, en ese momento escuché el comentario a los familiares y amigos que lo habían matado.”

Como se observa, recabó el Ministerio Público suficientes elementos de convicción tendentes a demostrar ante el Tribunal de Control la presunta participación de los imputados en los hechos, al expresar el Juez la apreciación que dio a esas actas de entrevistas, adminiculándolas a su vez con el resultado del allanamiento practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el sector El paraíso, calle en servicio, casa S/N°, de bloques, sin frisar, ubicada en la población de Santa Ana, del Municipio Carirubana del estado Falcón, donde resultaron aprehendidos los hoy imputados por virtud de haber colectado una serie de objetos y documentación personal que resultaron ser propiedad de las víctimas, los cuales, incluso, fueron sometidos a experticia legal, sumado al Protocolo de Autopsia practicado al hoy occiso, cuando indicó:

… En efecto, del contenido de las ACTAS DE ENTREVISTAS antes parcialmente transcritas en la presente resolución, se observa que los testigos presenciales del hecho que se encontraban el día 14 de Febrero de 2015 en la residencia ubicada en el sector la Bocaína de la Población de Adícora, fueron contestes en señalar que los sujetos desconocidos ingresaron a dicha residencia y luego de haberlos sometidos los despojaron de sus pertenencias, afectándole un disparo al ciudadano RAMON ALEXANDER MAURERA BOYER, quien falleció a consecuencia de herida producida por arma de fuego.
Por otro lado, también se perfeccionó el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ya que de igual manera se desprende de las declaraciones de las víctimas que una vez que los imputados los despojaran de sus pertenencias, también los despojaron de las llaves de los vehículos que allí se encontraban huyendo del sitio en un vehículo marca CHEVROLET; modelo CORSA, placas VBG1OW; año 2001, el cual era propiedad del ciudadano RAMON ALEXANDER MAURERA BOYER hoy occiso.
La aprehensión de los procesados de autos se efectuó en virtud de allanamiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punto Fijo, en una residencia ubicada en el SECTOR EL PARAIUSO (sic), CALLE EN SERVICIO, CASA SIN NUMERO DE BLOQUES SIN FRISAR, CON PUERTAS DE METAL EN COLOR BLANCO, SANATA (sic) ANA MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCON, en la cual se colectaron una serie de objetos y documentación personal que resultaron ser propiedad de las víctimas, tal y como se observa en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 25 de Febrero de 2015 de la cual se extrae lo siguiente: “Seguidamente se procedió a realizar una minuciosa búsqueda por todo el inmueble logrando ubicar en el cuarto principal UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACK BERRY, MODELO 8520, COLOR BLANCO CON GRIS, SERIAL IMEI 353486043093909, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA BLACK BERRY, CON SU ESTUCHE DE COLOR VERDE CLARO, UN TELEFONO CELULAR MARCA MOVILNET MODELO CM651, COLOR ROJO CON NEGRO, SERIAL R5K9KA9360109077, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA HAWEI, CON SU ETUCHE DE COLOR NEGRO CON AZUL, UN TELEFONO CELULAR MARCA OROLA, SERIAL IMEI 354641035222382 DE COLOR BLANCO, PROVISTO (DE) SU BATERIA MARCA MOTOROLA, Y UNA TARJETA SIN CARD CON UNA INSCRIPCION DONDE SE LEE MOVILNET, SERIAL 8958060001456307392, UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, MODELO 8520, SERIAL IMEI s52833o32781, DE COLOR ROSADO CON NEGRO, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA BLACKBERRY Y DE UNA TARJETA SINCARD COLOR BLANCO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE LEE DIGITEL, SERIAL ,58021210313520901F, CON SU ESTUCHE DE COLOR NEGRO, UNOS LENTES PARA SOL CON MONTURA DE COLOR AZUL, MARCA RAY BAN, UNA HERRAMIENTA TIPO NAVAJA MULTI USO, MARCA VICTORINOX, CON MARCO DE COLOR AZUL, PROVISTA DE SU ESTUCHE DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, UNA CADENA ELABORADA EN ACERO INOXIDABLE DE COLOR PLATA, UNA CARTERA DE CABALLEROS DE COLOR NEGRA, MARCA CONVERSE, UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA A NOMBRE DE BOYER DIAZ PEDRO MANUEL, NUEMRO (sic) 25.910.588, CON FECHA DE NACIMIENTO, 21-12-97, UNA FACTURA FISCAL A NOMBRE DE CARMEN RIVERO, CEDULA 10.614.288, CON DIRECCION EN VALENCIA, ESTADO CARABOBO, UNA TARJETA BANCARIA PERTENECIENTE AL BANCO DE VENEZUELA A NOMBRE DE PEDRO M. BOYER, SIGNADA CON 5899417957512717, CUATRO FOTOGRAFIAS TIPO CARNET, UN CHEQUE PERTENECIENTE AL BANCO BANESCO SIGNADO CON EL 28520024 A NOMBRE DE RIVERO BOYER CARMEN ELINA, UN CERTIFICADO MEDICO PARA CONDUCIR NUMERO 00992676 A NOMBRE DE CARMEN RIVERO, UNA PORTA CHEQUERA DE COLOR ROJO, UN RECIPIENTE METALICO, DE FORMA RECTANGULAR MARCA SOTTISH GLORY.
Obsérvese de la descripción de los objetos colectados en la residencia donde se efectuó el allanamiento, el hallazgo de documentación perteneciente a las víctimas, entre ellas se indican “UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA A NOMBRE DE BOYER DIAZ PEDRO MANUEL, NUEMRO (sic) 25.910.588, CON FECHA DE NACIMIENTO 21-12-97, UNA FACTURA FISCAL A NOMBRE DE CARMEN RIVERO, CEDULA 10.614.288, CON DIRECCION EN VALENCIA, ESTADO CARABOBO, UNA TARJETA BANCARIA BANCO DE VENEZUELA A NOMBRE DE PEDRO M. BOYER SIGNADA CON EL NRO. 5899417957512717, CUATRO FOTOGRAFIAS TIPO CARNET, UN CHEQUE PERTENECIENTE AL BANCO BANESCO NUMERO 28520024 A NOMBRE DE RIVERO BOYER CARMEN ELINA, UN CERTIFICADO MEDICO PARA CONDUCIR NUMERO 00992676 A NOMBRE DE CARMEN RIVERO entre otros objetos que también fueron reconocidos por las víctimas como objetos de su propiedad, resultando la aprehensión de los ciudadanos JHONATAN ALEXANDER BRITO BRACHO, KENNEDY IVAN MATA HERNANDES y el adolescente KENDRY IVAN MATA HERNANDEZ, habiéndose efectuado dicha visita domiciliaria con la presencia de dos TESTIGOS cuyas ACTAS DE NTREVISTAS rielan a los folios 28 al 31 de la presente causa.
Las evidencias u objetos colectados fueron sometidos a EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, la cual quedó signada con el Nro. 9700-175-ST-068 de fecha 25 de Febrero de 2015, efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 25 de Febrero de 2015.

Por último, valoró el Juez de Control el Protocolo de Autopsia correspondiente a la persona que resultó fallecida en los hechos, al expresar:

… Todos los hechos anteriormente narrados por los testigos presenciales, coinciden con el resultado del PROTOCOLO DE AUTOPSIA de fecha 14 de Febrero de 2015, de quien en vida respondiera al nombre de RAMON ALEXANDER MAURERA BOYER quien falleció a consecuencia de SHOCK HIPOVOLEMICO - TRAUMA TORACICO PENETRANTE - LESION PULMONAR Y ARTERIAL - HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO, encontrándose proyectil de arma de fuego el cual fue entregado a la sala de resguardo y custodia de evidencia física tal y como quedó identificado en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro. 9700-060-13-115 de fecha 27 de Febrero de 2015 practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, estableciéndose que el prenombrado ciudadano talleció a consecuencia de una herida ocasionada por un arma de fuego disparada por uno d los sujetos que habían ingresado a la residencia donde se encontraba el occiso partiendo con su familia, para despojados de sus pertenencias

Como se observa, fueron múltiples los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control para considerar a los imputados como presuntos involucrados en las circunstancias de lugar, tiempo y modo de cómo ocurrieron los hechos, por lo que y dentro de este contexto, pertinente traer a la resolución del presente asunto, la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el reconocimiento en rueda de detenidos, cuando en sentencia N° 744 del 16/06/2014, sostuvo: “…advierte la Sala que el reconocimiento de imputados, previsto en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un elemento procesal indispensable para la continuación del proceso penal, toda vez que las pruebas incorporadas por las partes al mismo pueden contener suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados en el hecho delictual que se les atribuye, sin que sea necesaria la realización del reconocimiento de imputados….”.

Llevando esa doctrina al caso que se analiza, constató esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control fundó su decisión de privar preventivamente de su libertad a los encartados de autos, al apreciar el contenido de múltiples actas de entrevistas efectuadas por las víctimas de autos y el acta de investigación donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo fueron aprehendidos los mismos, motivo por el cual debe esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por los Abogados defensores del ciudadano YOANNIS MANZANARES FANEITE, al no constatarse la violación al proceso y a los derechos inherentes a los imputados denunciados en los fundamentos del recurso. Así se decide.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LOS CIUDADANOS JONATHAN ALEXANDER BRITO y KENNEDY YVAN MATA HERNÁNDEZ

Denuncian los Abogados WILLIAM VENTURA y HENRY DELGADO, que el Tribunal de Control incurrió en la flagrante violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y siendo que el artículo 157 de la ley penal adjetiva, se refiere a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que tornen, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de sustanciación, a tal efecto esgrimen, que la motivación de una sentencia deriva no solamente de lo establecido en el artículo 346 numerales 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sino que requiere del cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales como lo es el de la defensa; toda vez que mediante la motivación se ejerce el control de una correcta aplicación del derecho; por ello debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 157 del citado Decreto es nula toda decisión que no esté fundada.
Alegan, con fundamento en los artículos 26; 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157, 240, 346.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión dictada contra sus representados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, sin que existiera un solo elemento convicción que comprometa la responsabilidad de su defendido en ese tipo penal, aunado a que no se encuentran presentes los elementos constitutivos del mismo, pues ese tipo penal obedece a condiciones específicas como son la relación de parentesco y el cargo que desempeña un ciudadano como la máxima autoridad del país, es decir en contra del Presidente de la República.
Citan el contenido del tipo penal de ROBO AGRAVADO de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, así como el artículo 6 de la mencionada ley, que consagra las circunstancias agravantes, para denunciar que incurrió el Tribunal de Control en error, pues si quiso decir “homicidio calificado en ejecución de un robo”, ese delito excluye el delito de ROBO AGRAVADO, no señalando tampoco a cuál agravante se refería, por lo que debe decretarse la nulidad de la audiencia de presentación, por cuanto no se evidencia seguridad jurídica para su protegido judicial, siendo que a las partes no les corresponde interpretar lo que el Juez quiso decir, sino que el Juez debe ser preciso.
Cita igualmente la Defensa, el contenido del artículo previsto en el artículo 174 del Código Penal, que consagra el tipo penal de “privación arbitraria de libertad”, para esgrimir que en relación a ese tipo delictivo no se encuentran elementos de convicción que hagan o permitan su configuración, al no observarse los elementos constitutivos del mismo y en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha sido Doctrina del Ministerio Público y criterio sostenido por la Corte de Apelaciones del Circuito que para que podamos determinar los grupos de delincuencia organizada dependen de cuatro elementos: (i) deben traducirse en la asociación de tres o más personas. Si se trata de dos personas, podría configurase un agavillamiento, pero nunca de un grupo de delincuencia organizada; (ii) dicho grupo deberá existir con anterioridad a la comisión del delito; (iii) el ánimo de asociación deberá girar en tomo a la intención de cometer delitos de delincuencia organizada; y (iv) esa asociación delictiva deberá buscar un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros.
Alegan que, si esos grupos cometen hechos punibles tipificados en el Código penal u otras leyes especiales, la simple vicisitud fáctica de la asociación a la luz de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo transforma el delito investigado en un delito de delincuencia organizada. No obstante, reiteran, que lo importante es que el Ministerio Público acredite en la investigación los cuatro elementos vistos supra que caracterizan a estas asociaciones. Aquí el acento no se pone en la ley que tipifica al hecho punible, sino en el carácter colectivo del grupo que lo consuma, y de lo señalado por el Fiscal del Ministerio Público y posteriormente SIN MOTIVACION ALGUNA indica el Juez A quo, no estamos en presencia del delito en cuestión.
De igual manera la Defensa expresa, que en su exposición indicaron que N0 existían suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a sus defendidos, infringiendo lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, pues en la presente causa los elementos que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la audiencia oral de presentación, no son suficientes elementos para comprobar la participación de los ciudadanos BRITO y MATA, más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputa el Ministerio Público no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad.
Se pregunta la Defensa, cómo puede acreditarse la responsabilidad de los imputados en los hechos y en las precalificaciones que el Ministerio Público y el tribunal acreditan manifestando basarse en elementos de convicción, tales como retratos hablados realizados en fecha 27 de febrero de 2015, por el dibujante Sergio Sánchez, por características aportadas por los ciudadanos Boyera Domingo Ramón, Mejía Ingrid Julieth, en fecha 25 de febrero del mismo año, cuando esas personas el día 01 de marzo en la audiencia de presentación, en medio de su declaración, en donde el tribunal le garantiza su derecho a la víctima, expresan a viva voz en plena sala que ellos habían llegado a la ciudad de Punto Fijo el día sábado 28 de febrero a los fines de hacer acto de presencia en una audiencia donde presuntamente habían sido detenidos los autores o participes del hecho perpetrado el 14 de febrero, por lo cual se preguntan los apelantes ¿es que acaso ya el retrato hablado está realizado con fecha de 27 de febrero solo esperando por la firma de esas personas?, ¿por qué el retrato hablado no había sido realizado con anterioridad si no casualmente cuando esas personas estaban detenidas?, piensa la defensa que los funcionarios policiales adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas buscaron resolver el caso policialmente buscando culpables donde no existen, ya que sus defendidos no son ni autores o participes de ningún hecho punible.
Advirtieron, que otro elemento que toma en cuenta el tribunal es el señalamiento directo hacia los imputados, lo que consideran así porque ya habían sido colocados a la vista de las víctimas en la sede del C.I.C.P.C , con sede en Punto Fijo, Estado Falcón el día que fueron a firmar los retratos hablados, siendo ello totalmente violatorio a las garantías y derechos que prevalecen en el Código Orgánico Procesal a los imputados y en consecuencia solicitan la nulidad absoluta de esos elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el tribunal segundo de control de conformidad con el artículo culo 175 del Código Orgánico Procesal penal, citando jurisprudencia a fines ilustrativos que hacen mención en sentencia N° 435 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 08/08/2008, que ilustró:
… que todo aquel señalamiento realizado por el testigo o la víctima, donde se advierta la presencia del imputado en cualquier acto del proceso, sin la realización previa de los requisitos delimitados en el supra indicado artículo, no puede ser considerado un reconocimiento conforme a la ley, por cuanto careció de los elementos propios del mismo para preservación de los derechos inherentes al imputado.

Refieren, que la decisión dictada carece de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los supuestos exigidos por el Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida de coerción impuesta y no la libertad de los imputados.
Explican, que deben señalar que es doctrina reiterada que para el decreto de una medida privativa de libertad, el juzgador está llamado a evaluar los tres supuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha señalado pacíficamente, la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-03-2007, N° 72, al indicar que: “… hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales...”.

Expresan, que el juez a quo sostiene su análisis en una exposición, la cual parte del señalamiento de falsos hechos en contra de sus defendidos, y tal señalamiento lo realiza en el auto el cual denomina AUTO MOTIVADO DECRETANDO PRIVATIVA DE LIBERTAD, en el cual realmente no realiza un análisis de las actas que contienen el presente proceso, circunstancia que señalan por cuanto al observar la orden de allanamiento número 08 y relacionarla con el Acta de Visita Domiciliara, es evidente que las direcciones no coinciden, razón por la cual solicitan que se declare la NULIDAD de la misma.
Destacan que, de igual manera no entienden si una vez practicada la visita domiciliara en el lugar donde se encontraba KENNEDY IVAN MATA HERNANDEZ, quien es detenido por los funcionarios que conformaban la comisión policial, indican los mismos que opuso resistencia, cosa que utilizando las reglas de la lógica es difícil de admitir, razón por la que indican que el mismo se golpeó. Tales hechos acontecieron el día 25 de febrero de 2015, razón por la que se vieron en la obligación de que fuese revisado por un médico forense, quien le diagnóstico lesiones, con un tiempo de curación de ocho (08) días.
Denuncian, que iguales circunstancias acontecieron con el ciudadano JONATHAN BRITO, quien resultó con lesiones de cuatro (04) días de curación, de lo que resulta evidente es el trato que comúnmente dan los funcionarios de los cuerpos policiales a las personas, una vez que son detenidos y posteriormente de manera alegre e irresponsable colocan que opusieron resistencia, circunstancia que resultan de poca credibilidad.
Mencionan que, continua con el corte y pega señalando el tribunal los alegatos del Ministerio Público, la imposición al imputado por parte del Tribunal, en donde de una vez coloca un extracto de las declaraciones de ambos ciudadanos, para continuar con la exposición de la defensa; señalando la eximia jurisdicente que de las consideraciones hechas, no se sabe a cuáles se refiere, por cuanto insisten que lo que hace es cortar y pegar y luego una lista de las irregulares actuaciones que conforman la causa, y sin realizar un examen jurídico, señala que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existentes fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son autores o participes, además sin señalar el grado de participación de cada uno de ellos. No entiende la defensa a qué elementos de convicción se refiere el juez a quo, se referirá a la lista que aparece en ese INFUNDADO AUTO y culminar indicando que existe una presunción razonable (del peligro de fuga ) y lo ajustado es dictar la medida de privación judicial de libertad.
Insisten en señalar que tal decisión que dictó el Juzgado Segundo de Control adolece del vicio de falta de motivación, pues con base al examen exhaustivo del auto objeto del recurso de apelación, denuncian la Violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, (Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente), por incurrir en el vicio de falta de motivación del auto, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se decretó la medida privativa de libertad a sus representados, limitándose a hacer una simple transcripción cada actuación contenida en la presente causa, y dar por comprobado el cuerpo del delito de los distintos delito señalados por el Representante del Ministerio Público, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados en su declaración y por la defensa, así como también a las actuaciones que originaron personalmente, por parte de un familiar.
Con cita de doctrina jurisprudencial al mandato legal contenido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sobre los requisitos que debe contener el auto que decreta la privación judicial preventiva de libertad, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación, ya que el Tribunal de Control no observó el contenido de las actas de investigación, por cuanto de las mismas se evidencia que no están llenos los requisitos exigidos por el legislador, en su artículo 236, para que proceda la privación de libertad, es decir en contra de sus defendidos ni existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho, siendo evidente que tal examen de las actas debió hacerse con objetividad, y ello lo señalan por cuanto no es acordar lo que requiera el Ministerio Público, sin realizar efectivamente un examen profundo de cada una de las actas, para así no violentar principios y garantías que deben ser observados en beneficio de los ciudadanos a quienes defienden y ello no fue observado por el jurisdicente para el momento de decidir, resultando así su decisión inmotivada.
Citan el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre los requisitos que deben cumplirse para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como la debida motivación de las decisiones judiciales, para señalar que el Juez de Control Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en su auto de privación de libertad no dio una argumentación de manera coherente de los supuestos hechos y de derecho enlazados con la características concisas sobre la imputación de sus defendidos y consecuencialmente la Medida privativa de Libertad, ya que a tenor de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, si bien es cierto que los jueces son soberanos en la apreciación de los elementos de convicción y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y, no discrecional, razones por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en la audiencia de presentación y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación.

Por último, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se revoque en todas sus partes el auto que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representado y se ordene la celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que en este segundo recurso de apelación, denuncia los defensores privados de los ciudadanos: JONATHAN ALEXANDER BRITO y KENNEDY YVAN MATA HERNÁNDEZ, múltiples denuncias, las cuales resolverá esta Sala por separado en los términos siguientes:

En cuanto al alegato de que la decisión recurrida es inmotivada, al obviar u omitir el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y siendo que el artículo 157 de la ley penal adjetiva, ciertamente, el artículo 157 del texto penal adjetivo, consagra: “Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”, norma que, según ilustra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“… se encuentra en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como parte de su contenido comporta que todo tribunal dicte una sentencia fundada en derecho, esto es, en forma motivada.” (Sentencia N° 2049, del 05/11/2007)
En este contexto, y contrario a lo alegado por la defensa, cuando denuncian que el Tribunal de Control no observó el contenido de las actas de investigación, por cuanto de las mismas se evidencia que no están llenos los requisitos exigidos por el legislador, en su artículo 236 para que proceda la privación de libertad, es decir, que en contra de sus defendidos ni existen fundados elementos de convicción para estimar que han sido autores o partícipes en la comisión del hecho, siendo evidente que tal examen de las actas debió hacerse con objetividad, verificó esta Corte de Apelaciones que del análisis que efectuó el tribunal de Control a los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, consistentes en las actas de entrevistas de las víctimas, acta de allanamiento y de aprehensión de los imputados (citadas en párrafos anteriores del presente fallo, en la resolución del primer recurso) y extraídos del auto recurrido, permiten a esta Corte de Apelaciones inferir que la apreciación que tuvo el Juez Segundo de Control sobre la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados eran presuntos autores o partícipes en la comisión del hecho punible estaban ajustados a derecho, al dejar constancia en el auto recurrido que lo que conllevó a considerar tales presuntas participaciones fue el hecho de que en la residencia donde resultaron aprehendidos los imputados fueron colectadas documentaciones personales de las víctimas, como cédulas de identidad, certificados médicos, instrumentos bancarios (cheques); experticias y protocolo de autopsia, evidenciando esta Sala que el Juez de Control sí dio razón fundada del por qué tales elementos de convicción le hicieron presumir que los imputados eran presuntos partícipes de los hechos, cumpliendo con los niveles mínimos de motivación.

Así, resulta pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que la motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona (N° 20149 del 05/11/2007), no obstante tomar en consideración también la mencionada Sala que “… la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem…”, el cual, “…debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes…” (N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008).

También ha asentado la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República, que a la decisión que acuerda la imposición de medida de coerción personal contra el imputado, “…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” (Sent. N° 2.799 del 14/11/2002)

En otro contexto, en cuanto al cuestionamiento de la defensa sobre las calificaciones jurídicas que se dieron a los hechos, al manifestar que la decisión dictada contra sus representados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal, sin que existiera un solo elemento convicción que comprometa la responsabilidad de su defendido en ese tipo penal, aunado a que no se encuentran presentes los elementos constitutivos del mismo, pues ese tipo penal obedece a condiciones específicas como son la relación de parentesco y el cargo que desempeña un ciudadano como la máxima autoridad del país, es decir en contra del Presidente de la República; así mismo, en cuanto al tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, al denunciar que incurrió el Tribunal de Control en error, pues si quiso decir “homicidio calificado en ejecución de un robo”, ese delito excluye el delito de ROBO AGRAVADO, no señalando tampoco a cuál agravante se refería, por lo que debe decretarse la nulidad de la audiencia de presentación, por cuanto no se evidencia seguridad jurídica para su protegido judicial; por otra parte, al expresar que en torno al tipo penal de “PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD”, no se encuentran elementos de convicción que hagan o permitan su configuración por no observarse los elementos constitutivos del mismo y en cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ha sido doctrina del Ministerio Público y el criterio sostenido por la Corte de Apelaciones del Circuito que para determinar los grupos de delincuencia organizada deben darse cuatro elementos: (i) deben traducirse en la asociación de tres o más personas. Si se trata de dos personas, podría configurase un agavillamiento, pero nunca de un grupo de delincuencia organizada; (ii) dicho grupo deberá existir con anterioridad a la comisión del delito; (iii) el ánimo de asociación deberá girar en tomo a la intención de cometer delitos de delincuencia organizada; y (iv) esa asociación delictiva deberá buscar un beneficio económico o de cualquier otra índole para sí o para terceros.
Debe señalar esta Corte de Apelaciones que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e, incluso, en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso y que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos se subsumieron en los indicados tipos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, las cuales son calificaciones jurídicas provisionales, ciertamente, en los casos que se analizan, los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO quedan subsumidos, arropados o absorbidos por el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, pues lo que califica a ese HOMICIDIO INTENCIONAL es, precisamente, cometerlo en la ejecución de un robo; de allí que sea importante señalar que no puede haber una doble incriminación de la misma calificante de hecho e, igualmente, en torno al cuestionamiento del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, la forma cómo se reflejó que ocurrieron los hechos evidencia una asociación entre los presuntos partícipes del hecho, que se puede corresponder con dicho delito o con el de agavillamiento, por lo que será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas, se insiste, las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esa misma sentencia se fijó por la Sala del Máximo Tribunal de la República, la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”, siendo necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este fallo de la Sala se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, que estableció lo siguiente:

“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos…”.

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, en la que indicó:

… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable… (sSC N° 1.895 del 15/12/2011)

Como se observa, de todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación y por las cuales se investigará a los imputados, es provisional, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación, pues aun cuando les asiste la razón en torno a lo expresado sobre la calificante del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ello en modo alguna comporta una revocatoria del auto recurrido. Así se decide.

Por otra parte, respecto al argumento defensivo que no existían suficientes elementos de convicción para poder atribuirle una responsabilidad penal a sus defendidos, infringiendo lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presunción de inocencia, pues en la presente causa los elementos que acompañó la Vindicta Pública y que fueron ratificados en la audiencia oral de presentación, no son suficientes elementos para comprobar la participación de los ciudadanos BRITO y MATA, más aún si se toma en consideración que los delitos que le imputa el Ministerio Público no tienen basamentos serios para haber acordado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Observa esta Sala que de conformidad con las copias certificadas de las actuaciones procesales que fueron remitidas como recaudos anexos del cuaderno de apelación y del contenido del propio auto objeto del recurso de apelación, se inició una investigación penal por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ante la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en la ejecución de un robo, ocurrido el 14 de febrero del año 2015, aproximadamente a las 02:00 horas de la madrugada, en una casa ubicada en el sector La Bocaína, calle Principal casa S/N°, de la población de Adícora, donde resultara fallecido el ciudadano RAMÓN BOYER por herida por arma de fuego, luego de que se introdujeran en dicho inmueble cinco sujetos, una de los cuales portando arma de fuego, someten al grupo familiar y se apoderan de múltiples objetos, entre ellos, teléfonos celulares, tarjetas de débito y crédito, dinero en efectivo, una tablet, las llaves de los vehículos que se encontraban en el sitio, huyendo en el vehículo propiedad del hoy occiso, marca Chevrolet Modelo Corsa de color gris, lentes, siendo descritas esas personas por la víctima INGRID, como “Uno era de baja estatura de piel morena, delgado, tenía los párpados de los ojos caídos, cejas algo abundante, como de 24 años, ese era el que tenía el arma, vestía un suéter de rayas oscuro y las rayas un poco más claras, tenía puesto una capucha pero algunas veces se le bajaba y se le veía bien la cara, otro era uno era de (estatura) baja, mediana, de tez morena, delgado, como de 17 años aproximadamente, cara fina, vestía una camiseta blanca y un blue jeans, otro era moreno, alto, más alto que todos, cara redonda chata, de ojos achinados, como de 17 años, tenía suéter de color gris que decía VANS, con una capucha, pantalón oscuro y el otro tenía puesto un suéter de color gris en su cara para tapársela, por la voz como unos 17 años.

También se evidencia de las actuaciones que las víctimas aportaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los números telefónicos de los equipos celulares que fueron objeto del robo en el aludido inmueble, describiéndolos como: 0416-020.86.85, 0414-590.97.21, 0424-372.06.15, 0424-860.47.27, 0424-380.23.55, 0424-819.92.57, 0424-667.61.54, 0412-641.69.31, siendo que también el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas efectuó, en fecha 23 de febrero de 2015, llamada telefónica a la ciudadana JUBRINA JOSEFINA (Víctima), a los fines de que entregara la lista de los objetos que les fueron despojados el día de los hechos, informándoles ésta que había constatado que tres (03) de los teléfonos celulares despojados estaban siendo utilizados mediante el Código Pin y el otro en la red social WHATSAPP, remitiendo las imágenes fotográficas actualizadas realizadas por las personas que estaban utilizando los celulares, tal como se evidencia del acta de investigación penal que corre agregada al folio 113 de las presentes actuaciones:

… En esta misma fecha, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la causa penal signada con la nomenclatura Ktt40175-00312, que se instruye ante este despacho por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, CONTRA LA PROPIEDAD Y PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, Se efectuó llamada telefónica a la ciudadana JUBRINA JOSEFINA, ampliamente identifica en actas que anteceden por ser víctima del presente caso, con la finalidad de solicitarle información relacionada a los objetos de las cuales habían sido despojados todo los presentes, manifestando que luego de haber consultado con cada uno de ellos había realizado una lista de todos los objetos despojados las cuales los expresaba de la manera siguiente: al ciudadano DOMINGO RAMÓN BOYER ANDARA, le fue despojado un equipo celular marca BLACKBERRY, modelo SLIDER TOUCH, signado con el número 0424- 860.47.27, código pin 230ED3E5, una (01) TABLET color NEGRO y un par de zapatos deportivos para caballeros marca NIKE, de color AZUL, la ciudadana INGRID JULIE MEJÍA ANDARA le fue despojado un equipo celular marca BLACKBERRY, modelo GEMINIS, signado con el número 0424-819.92.57 y de varias cadenas gruesas de plata; la ciudadana ANA YUBISAY DIAZ CONTRERAS le fue despojado un equipo celular marca BLACKBERRY, modelo 9320, signado con el número 0414-492.94.13, código pin 26C208C8 y de unos lentes de sol tipo RAY BAN, un (01) reloj marca CASIO, color PLATA, el ciudadano RAMON ALEXANDER BOYER MAURERA (OCCISO) le fue despojado dos equipos celulares: el primero marca BLU JUNIOR, modelo 240, signado con el número 0424-667.61.54 y el segundo marca SAMSUNG, modelo 53, color azul, signado con el número 0412-641.69.31, una (01) computadora portátil, marca HP, de color PLATA, todos sus documentos personales tales como cédula de identidad laminada, licencia de conducir, certificado medico, varias tarjetas de debito y crédito, un (01) nebulizador, un (01) lentes de sol, marca OAKLEY, de color negro, un (01) calzados, marca ROSSI de color MARRÓN, el ciudadano PEDRO BOYER ANDARA le fue despojado un equipo celular marca BLACKBERRY, modelo BOLD 6, signado con el numero 0424-373 47.69, el ciudadano RIVERO RIVERO DOMINGO ANTONIO le fue despojado de dos (02) juegos de llaves pertenecientes a dos (02) vehículos el primero marca GRAND CHEROKEE, año 2008 y el segundo marca CHEROKEE, año 1996. De igual manera manifestó haber realizado una minuciosa investigación logrando constatar que tres (03) de los teléfonos celulares están siendo utilizados, dos mediante el código PIN y el otro en la red social WHATSAPP, de igual manera manifestó no tener inconveniente alguno en enviar las imágenes fotográficas de las actualizaciones realizadas por las personas que estaban utilizando los referidos teléfonos celulares. Por tal información se le indico que nos enviara las fotografías a fin de ser sometidas a la experticia de rigor. Es todo se anexa la presente copia fotostática de fotografías remitidas por la ciudadana antes mencionada…

Consta en las actuaciones, que en virtud de la información aportada por la víctima antes mencionada, procedió el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a practicar la siguiente diligencia policial, donde y con ocasión al uso de los teléfonos sustraídos a las víctimas y que estaban siendo utilizados tres de ellos, lograron, mediante pesquisas, determinar que una de las imágenes contenidas en el teléfono BLACKBERRY, modelo Géminis, signado con el N° 0424.819.92.57, utilizado mediante la red social WHATSAAP, donde apreciaron la imagen de una persona de sexo masculino, que se corresponde con el ciudadano identificado como JONATHAN, apodado “El Pelo e Burro”, imputado de autos, según se desprende de la siguiente cita del acta policial:

… en esta misma fecha, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con la causa penal signada con la nomenclatura K-15-0175-00312, que se instruye ante este despacho por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, CONTRA LA PROPIEDAD Y PREVISTO EN LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, vista y analizadas las imágenes visuales de capture realizadas por la ciudadana JUBRINA JOSEFINA, donde se puede apreciar de manera detallada que los equipos celulares despojados en el presente caso estaban siendo utilizados y se logra apreciar el primero imagen que corresponde al teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo 9320, signado con el número 0414-492.94.13, está siendo utilizado mediante el código PIN 26C2D8C8, donde una vez analizada se aprecia una imagen de una persona del sexo femenino y en su estado la siguiente escritura: “Josmairy! A.J.R.C”. Seguidamente el equipo celular marca BLACKBERRY, modelo SLIDER TOUCH, signado con el número 0424-860.47.27, está siendo utilizado mediante el código PIN 230ED3E5, siendo analizada se aprecia una imagen de un vehículo de color negro y en su estado la siguiente escritura Héctor García la yuka/ por siempre mi hermano *FREDO*, de igual manera el equipo celular marca BLACKBERRY, modelo GEMINIS, signado con el número 042 819.92.57, está siendo utilizado mediante la red social WHATSAAP, una y analizada se aprecia una imagen de una persona de sexo masculino y en su estado la siguiente escritura “PANITAA NS ACES FALTA PITOO TE ESTRAÑAMOS BRURDA TUS PANISTAA PORAKIIIXII”. En vista de lo antes expuesto procedí a trasladarme al área de archivo de este despacho a fin verificar si por ante esta sede se instruye alguna causa penal donde aparezca como victima una persona que responda al apodo “PITO”, donde luego de una exhaustiva búsqueda se pudo constatar que en fecha 19/01/2015, se dio inicio a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-15-0175-00116, instruidas por ante este despacho, por uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, donde aparece como victima el ciudadano JOSE MANUEL NAVAS RAMOS, apodado “PITO” y el mismo residía en la Población de Santa Ana, Sector Centro, Municipio Falcón. Por tal información fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios DETECTIVES JEFES DERWIN GRANADILLO, JORGE LOPEZ Y RUBEN CABRERA, DETECTIVE AGREGADO JOSE COLINA, en vehículo particular hacia la población de Santa Ana, Sector, Centro, Municipio Falcón, con la finalidad de realizar investigaciones de campo así lograr la identificación plena de los sujetos quienes se encuentran utilizando los respectivos teléfonos celulares. Una vez presentes en la precitada dirección y luego de una minuciosa y exhaustiva pesquisa en los alrededores de la localidad logramos sostener entrevista con moradores de la comunidad, quienes luego de identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia no quisieron aportar sus datos filiatorios por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, manifestando ser residente del sector y que se sentía indignado por los altos índices delictivos que reinaba y como jóvenes se dedicaban al robo de personas sin importarle que daño le hacían a la comunidad, de igual manera se le mostró las imágenes obtenidas en el presente caso, a ver si lograban identificar alguna de las personas allí reflejadas. Manifestando que el ciudadano que se reflejaba en la imagen número 02, es un sujeto de nombre YONATHAN, apodado “PELO ‘E BURRO” y el mismo reside en la Población de Santa Ana, carretera de Servicio, Parroquia, Santa Ana del Estado Falcón, en una vivienda de bloques sin frisar con dos puertas de color blancas. De igual manera la persona que se refleja en la imagen numero 04, es un ciudadano de nombre HECTOR GARCIA y reside en la Población del Cayude, Sector 01, carretera principal, parroquia Santa Ana del Estado Falcón, casa sin numero de color verde con puertas de madera y por último, la persona que se refleja en la imagen numero 06, es una ciudadana de nombre JOSMAIRY y la misma reside en la Población del Cayude, Sector 03, carretera principal, detrás de la escuela, casa de color morada con blanco, parroquia Santa Ana del Estado Falcón. Por tal información no dirigimos hacia las diferentes direcciones arriba mencionadas con la finalidad de verificar de corroborar la veracidad de lo aportado; una vez presentes en la calle de Servicio, logramos visualizar una vivienda de bloques sin frisar con dos puertas de color blancas, contactando que presenta características similares a la aportada y luego de sostener entrevista con residentes del sector y al identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco e imponerle el motivo de nuestra presencia manifestaron que efectivamente en dicho inmueble residía una persona quien respondía al nombre de YONATHAN y lo Apodaban “PELO E BURRO”, pero que había que ser muy cautelosos a la hora de llegar a su casa porque era un sujeto de dudosa reputación y que se mantenía portando armas de fuego. Seguidamente nos retiramos del lugar trasladándonos hacia Población del Cayude, Sector 01, carretera nacional Coro Punto fijo y una vez allí logramos visualizar que en dicho caserío se apreciaba un inmueble unifamiliar sin número de color verde con puertas de madera lugar y al sostener entrevista con un transeúnte del sector, quien luego de identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia se negó aportar datos filiatorios por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, manifestando que en dicho vivienda residía el ciudadano HECTOR GARCIA. Acto seguido nos dirigimos hacia el sector 03, del referido caserío y al ubicarnos detrás de la escuela logramos visualizar la existencia de un inmueble elaborada en bloques frisadas y pintadas de color morado por lo que sostuvimos entrevista con un transeúnte, quién luego de identificamos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia se negó a aportar datos filiatorios por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares, manifestando que efectivamente e dicha residencia habitaba una ciudadana de nombre JOSMARY. Por todo lo antes expuesto retornamos a la sede de este despacho…

Deduce esta Corte de Apelaciones de las dos últimas diligencias de investigación practicadas y antes citadas, que ello fue lo que conllevó a que se solicitara ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, la expedición de orden de allanamiento, la cual fue emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la mencionada Extensión Jurisdiccional en fecha 24 de febrero de 2015, en las direcciones recabadas en el acta policial anteriormente citada, esto es, en:

… 1) POBLACION DE CAYUDE, SECTOR 01, CARETERA PRINCIPAL, EN UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR ELABORADA EN BLOQUES FRISADAS Y PINTPDAS DE COLOR VERDE CON PUERTAS DE MADERA, PARROGUIA SANTA ANA, MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCON.

2) POBLACIÓN DE CAYUDE, SECTOR 01, CARRETERA PRINCIPAL, EN UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR ELABORADA EN BLOQUES FRISADAS Y PINTADA DE COLOR VERDE CON PUERTAS DE MADERA, PARROQUIA SANTA ANA, MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN, EN LA CUAL RESIDE UN CIUDADANO DE NOMBRE JOSMAIRY.

3) EN LA POBLACIÓN DE SANTA (ANA), CARRETERA DE SERVICIO, VIVIENDA UNIFAMILIAR ELABORADA EN BLOQUES SIN FRISAR CON DOS PUERTAS DE METAL DE COLOR BLANCO, EN LA CUAL RESIDE UN CIUDADANO DE NOMBRE YONATHAN APODADO “EL PELO E BURRO”.

Ahora bien, aparece inserta copia certificada acta de visita domiciliaria practicada con orden judicial, levantada en un inmueble ubicado en el sector El Paraíso, calle en servicio, casa S/N° de bloques sin frisar, con puertas de metal de color blanco, en la población de Santa Ana del Municipio carirubana del estado Falcón, donde se encontraba presente el ciudadano KENNEDY JUAN MATA HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.158.934, lugar donde colectaron, entre otras evidencias de interés criminalístico, las siguientes:

… UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACK BERRY, MODELO 8520, COLOR BLANCO CON GRIS, SERIAL IMEI 353486043093909, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA BLACK BERRY, CON SU ESTUCHE DE COLOR VERDE CLARO, UN TELEFONO CELULAR MARCA MOVILNET MODELO CM651, COLOR ROJO CON NEGRO, SERIAL R5K9KA9360109077, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA HAWEI, CON SU ETUCHE DE COLOR NEGRO CON AZUL, UN TELEFONO CELULAR MARCA OROLA, SERIAL IMEI 354641035222382 DE COLOR BLANCO, PROVISTO (DE) SU BATERIA MARCA MOTOROLA, Y UNA TARJETA SIN CARD CON UNA INSCRIPCION DONDE SE LEE MOVILNET, SERIAL 8958060001456307392, UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, MODELO 8520, SERIAL IMEI s52833o32781, DE COLOR ROSADO CON NEGRO, PROVISTO DE SU BATERIA MARCA BLACKBERRY Y DE UNA TARJETA SINCARD COLOR BLANCO CON UNA INSCRIPCION DONDE SE LEE DIGITEL, SERIAL ,58021210313520901F, CON SU ESTUCHE DE COLOR NEGRO, UNOS LENTES PARA SOL CON MONTURA DE COLOR AZUL, MARCA RAY BAN, UNA HERRAMIENTA TIPO NAVAJA MULTI USO, MARCA VICTORINOX, CON MARCO DE COLOR AZUL, PROVISTA DE SU ESTUCHE DE COLOR NEGRO, MARCA VICTORINOX, UNA CADENA ELABORADA EN ACERO INOXIDABLE DE COLOR PLATA, UNA CARTERA DE CABALLEROS DE COLOR NEGRA, MARCA CONVERSE, UNA CEDULA DE IDENTIDAD LAMINADA A NOMBRE DE BOYER DIAZ PEDRO MANUEL, NUEMRO (sic) 25.910.588, CON FECHA DE NACIMIENTO, 21-12-97, UNA FACTURA FISCAL A NOMBRE DE CARMEN RIVERO, CEDULA 10.614.288, CON DIRECCION EN VALENCIA, ESTADO CARABOBO, UNA TARJETA BANCARIA PERTENECIENTE AL BANCO DE VENEZUELA A NOMBRE DE PEDRO M. BOYER, SIGNADA CON 5899417957512717, CUATRO FOTOGRAFIAS TIPO CARNET, UN CHEQUE PERTENECIENTE AL BANCO BANESCO SIGNADO CON EL 28520024 A NOMBRE DE RIVERO BOYER CARMEN ELINA, UN CERTIFICADO MEDICO PARA CONDUCIR NUMERO 00992676 A NOMBRE DE CARMEN RIVERO, UNA PORTA CHEQUERA DE COLOR ROJO, UN RECIPIENTE METALICO, DE FORMA RECTANGULAR MARCA SOTTISH GLORY.

Asimismo, se desprende del acta policial de aprehensión levantada con ocasión a la práctica del allanamiento, que también se encontraba en el inmueble allanado el ciudadano JONATHAN ALEXANDER BRITO BRACHO, apodado el “Pelo e Burra” y otros adolescentes, quedando aprehendidos.

En consecuencia, esas circunstancias, vale decir, el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO ejecutado en la ejecución de un robo, donde fueron múltiples víctimas desprovistas de sus bienes, varios de los cuales fueron encontrados en el lugar allanado, donde se encontraban los mencionados imputados, justificaba la necesidad de que el Tribunal de Control los asegurara a los actos del proceso a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuera impuesta, a los fines de que el Ministerio Público recabara las diligencias pertinentes durante la investigación para la presentación del acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato defensivo del recurso, pues de los antedichos elementos de convicción sí se desprende la presunta participación de ambos imputados en los hechos.

Se verifica que otro de los fundamentos del recurso de apelación consistió en la pregunta de la Defensa, sobre ¿cómo puede acreditarse la responsabilidad de los imputados en los hechos y en las precalificaciones que el Ministerio Público y el tribunal acreditan manifestando basarse en elementos de convicción, tales como retratos hablados realizados en fecha 27 de febrero de 2015, por el dibujante Sergio Sánchez, por características aportadas por los ciudadanos Boyera Domingo Ramón, Mejía Ingrid Julieth, en fecha 25 de febrero del mismo año, cuando esas personas el día 01 de marzo en la audiencia de presentación, en medio de su declaración, en donde el tribunal le garantiza su derecho a la víctima, expresan a viva voz en plena sala que ellos habían llegado a la ciudad de Punto Fijo el día sábado 28 de febrero a los fines de hacer acto de presencia en una audiencia donde presuntamente habían sido detenidos los autores o participes del hecho perpetrado el 14 de febrero, por lo cual se preguntan los apelantes ¿es que acaso ya el retrato hablado está realizado con fecha de 27 de febrero solo esperando por la firma de esas personas?, ¿por qué el retrato hablado no había sido realizado con anterioridad si no casualmente cuando esas personas estaban detenidas?, piensa la defensa que los funcionarios policiales adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas buscaron resolver el caso policialmente buscando culpables donde no existen, ya que sus defendidos no son ni autores o participes de ningún hecho punible.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En torno a este alegato, comprobó esta Corte de Apelaciones que dentro de las diligencias de investigación que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicó en la investigación adelantada en el presente caso, estuvo la elaboración de retratos hablados, conforme a los datos aportados EL 27 DE FEBRERO DE 2015 por las víctimas testigos DOMINGO RAMÓN BOYER ANDARA e INGRID JULIE MEJÍA ANDARA y no el 25 de febrero de 2015, como lo alega la defensa, siendo que el cuestionamiento estriba en que las víctimas manifestaron en la audiencia de presentación celebrada el 01 de Marzo de 2015 que habían llegado a Punto Fijo el 28 de febrero de 2015, por lo cual, ante la pregunta de los defensores apelantes ¿es que acaso ya el retrato hablado estaba realizado con fecha de 27 de febrero solo esperando por la firma de esas personas?, advierte esta Corte de Apelaciones que a la audiencia oral de presentación asistieron como víctimas ANA DÍAZ CONTRERAS, PEDRO BOYER, JUAN SALAS y DOMINGO BOYER, desprendiéndose de sus declaraciones que las víctimas ANA DÍAZ CONTRERAS y PEDRO BOYER fueron quienes manifestaron haber llegado el día 27 de febrero de 2015, cuando expresan: “… Nosotros llegamos el 27 de febrero, venimos de Guárico, porque teníamos que trabajar…”; “…PEDRO BOYER, quien manifestó: nosotros llegamos aquí a Coro el día 27 de febrero procedente del estado Guarico y vinimos aquí para que no quede impune…” , lo que demuestra que no fue el 28/02/2015, como lo alega la Defensa, por lo cual observa esta Sala que no asiste la razón a la defensa cuando impugna en el recurso los retratos hablados practicados durante la investigación, cuando los mismos no fueron apreciados para fundar la decisión recurrida, esto es, que no sirvieron de elementos de convicción para sustentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra los imputados.

Continúa la defensa exponiendo en ls fundamentos del recurso de apelación, que otro elemento que toma en cuenta el tribunal es el señalamiento directo hacia los imputados, lo que consideran así porque ya habían sido colocados a la vista de las víctimas en la sede del C.I.C.P.C, con sede en Punto Fijo, Estado Falcón el día que fueron a firmar los retratos hablados, siendo ello totalmente violatorio a las garantías y derechos que prevalecen en el Código Orgánico Procesal a los imputados y en consecuencia solicitan la nulidad absoluta de esos elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por el Tribunal Segundo de Control de conformidad con el artículo culo 175 del Código Orgánico Procesal penal.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que en este punto del recurso de apelación se cuestiona ante la Sala el reconocimiento o señalamiento directo que efectuaron las víctimas a los imputados, presuntamente, por haberles sido colocados a la vista en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Punto Fijo el día que fueron a firmar los retratos hablados, por lo cual solicitan ante esta Corte de Apelaciones la nulidad de dichos elementos de convicción, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe indicarse, como ya se expresó en la resolución del primer recurso de apelación ejercido a favor del coimputado YOANNYS MANZANAREZ FANEITE, que se pudo constatar que ese reconocimiento que las víctimas efectuaron de algunos de los imputados ocurrió de manera espontánea, luego de haber sido víctimas del hecho punible por el que son juzgados los procesados de autos, verificándose, que las víctimas reconocieron a uno de los encartados, por el hecho de que a éste se le cayó en varias oportunidades la capucha que llevaba en la cabeza, y así se desprende de sus declaraciones ante el tribunal de Control y las partes cuando expresaron:

… Seguidamente pasa al estrado la ciudadana víctima ANA DIAZ CONTRERAS: “Nosotros llegamos el día 27 de febrero, venimos de Guárico, porque teníamos que trabajar, los jóvenes dicen que no fueron, yo declaré que habían 2 o 3 encapuchados y el que se le caía la capucha a cada rato es el joven de la camisa de rayas amarilla(s) y como dice que él compró el celular el 16 si actualizó en el Whsapp el día 14 de febrero se tomo una foto y tenia la cadena, como se vienen a burlar hasta aquí. Seguidamente se le da la palabra a la segunda víctima PEDRO BOYER, quien manifestó: nosotros llegamos aquí a Coro el día 27 de febrero procedente del estado Guarico y vinimos aquí para que no quede impune, dos de las personas que se encuentran aquí señalando al señor de camisa morado y estando el cuerpo caliente de mi compadre y ese señor actualizó el Whsap y mi esposa tienen las actualizaciones capturadas que se tomaba foto con la cadena de mi compadre también es todo. Seguidamente se le otorga la palabra al tercero de las victimas quien es adolescente será omitida su identificación: “nosotros veníamos para corto (sic) cuando sucedió todo eso venia de Maracaibo era como las 02 de la madrugada, en ese momento que mi papa se para y llega un del otro lado y viene y dispara y la misma persona que disparo e(s) la que se le cayo la capucha y es el que esta allí el de la camisa roja, si Tu. Es todo. Seguidamente pasa la víctima JUAN SALAS, señala al señor de camisa roja y negra nos paso al otro cuarto y nos paso a otro lugar amarrados y nos amenazó con un arma de fuego y lamentablemente para uds el que actualizo el los hundió. Seguidamente se le otorga la palabra a la víctima: DOMINGO BOYER: Que el señor de camisa negra con roja lo único que pude ver porque me tenían con la camisa negra, yo solo pude ver porque me tenían doblado en el piso y yo tenía una niño (sic) de dos años y el nos dio una charla de cómo se atraca y le dijimos que nosotros veníamos de guárico (sic) y así nos siguió amenazando, que atraco es atraco…
En este contexto, cabe expresar que la nulidad de actuaciones procesales y más concretamente, de diligencias de investigación, deben solicitarse ante el Tribunal que está llevando la causa, esto es, ante el Tribunal de Primera Instancia, siendo que se verificó del auto recurrido que la Defensa no efectuó esa solicitud de nulidad ante el Tribunal Segundo de Control durante la celebración de la audiencia de presentación el 01/03/2015, a fin de que el Ministerio Público lo contestara o contradijera, lo cual resultaba relevante, pues las nulidades absolutas o relativas de diligencias de investigación o de actos procesales deben solicitarse ante el Tribunal de la causa y sobre lo decidido podrán las partes ejercer el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el penúltimo y el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

ART. 180.—Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

Sobre el particular que se analiza, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado de manera contundente, en sentencia N° 221 del 04/03/2011, ratificada a su vez en la sentencia N° 993 del 10/07/2012, las cuales tienen su génesis en la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005al expresar:

… visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

De la doctrina anterior se obtiene, que las partes intervinientes en el proceso deben solicitar la nulidad de actuaciones ante el Tribunal de la causa, pues la misma, como lo dice la Sala, no es un recurso ordinario que puedan esgrimir para controlar la validez de las actuaciones cumplidas en contravención a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y pactos internacionales reconocidos mediante Ley Aprobatoria por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal ante la segunda instancia, de allí que deba someterse tal solicitud de nulidad ante el Tribunal competente y de lo decidido por éste se podrá ejercer el recurso de apelación para ser revisado ante la segunda instancia, y la nulidad que alega la Defensa en el presente asunto está referida a la presunta obtención de una prueba de manera ilícita, lo cual puede ser impugnado ante el tribunal de Control en las fases preparatoria e intermedia del proceso (con ocasión a la fijación y celebración de la audiencia preliminar), incluso, a nivel del debate oral y público en caso de llegar la causa a ese estadio del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por este motivo. Así se decide.

También denuncia la defensa, que el juez a quo sostiene su análisis en una exposición, la cual parte del señalamiento de falsos hechos en contra de sus defendidos, y tal señalamiento lo realiza en el auto el cual denomina AUTO MOTIVADO DECRETANDO PRIVATIVA DE LIBERTAD, en el cual realmente no realiza un análisis de las actas que contienen el presente proceso, circunstancia que señalan por cuanto al observar la orden de allanamiento número 08 y relacionarla con el Acta de Visita Domiciliara, es evidente que las direcciones no coinciden, razón por la cual solicitan que se declare la NULIDAD de la misma e igualmente indican que si una vez practicada la visita domiciliara en el lugar donde se encontraba KENNEDY IVAN MATA HERNANDEZ, quien es detenido por los funcionarios que conformaban la comisión policial, manifestando estos que opuso resistencia, cosa que utilizando las reglas de la lógica es difícil de admitir, razón por la que indican que el mismo se golpeó. Tales hechos acontecieron el día 25 de febrero de 2015, razón por la que se vieron en la obligación de que fuese revisado por un médico forense, quien le diagnóstico lesiones, con un tiempo de curación de ocho (08) días.
Denuncian, que iguales circunstancias acontecieron con el ciudadano JONATHAN BRITO, quien resultó con lesiones de cuatro (04) días de curación, de lo que resulta evidente es el trato que comúnmente dan los funcionarios de los cuerpos policiales a las personas, una vez que son detenidos y posteriormente de manera alegre e irresponsable colocan que opusieron resistencia, circunstancia que resultan de poca credibilidad.

Debe insistir esta Sala que tal petición de nulidad no es procedente ante esta Corte de Apelaciones si previamente no se ha efectuado ante el Tribunal de Primera Instancia de Control; no obstante, se advierte que en cuanto a lo esgrimido por la defensa que al observar la orden de allanamiento número 08 y relacionarla con el Acta de Visita Domiciliara, es evidente que las direcciones no coinciden, del análisis que efectuó esta Sala en párrafos precedentes de este recurso, se dejó claramente establecido que la orden de allanamiento que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control fue a los fines de practicar tres allanamientos en direcciones o domicilios diferentes, uno de los cuales resultó ser el correspondiente al sitio donde resultaron aprehendidos los dos imputados de autos, ciudadanos KENNEDY IVAN MATA HERNANDEZ y JONATHAN BRITO, concretamente, en LA POBLACIÓN DE SANTA (ANA), CARRETERA DE SERVICIO, VIVIENDA UNIFAMILIAR ELABORADA EN BLOQUES SIN FRISAR CON DOS PUERTAS DE METAL DE COLOR BLANCO, luego de que encontraran documentos personales de las víctimas en ese sitio, lo que evidencia que sí coincide esa dirección o domicilio en la orden judicial de allanamiento como en el acta de visita domiciliaria, por lo cual resulta improcedente tal petición de la Defensa.

En cuanto a las presuntas lesiones que pudieron presentar los imputados de autos, constató esta Corte de Apelaciones que no se planteó ante el Tribunal de Control en la audiencia de presentación tal circunstancia; no obstante verificarse que se dejó constancia de esa presunta resistencia a la autoridad en el acta de visita domiciliaria, cuando se lee: “… en ese instante el funcionario Detective Jefe DREWIN GRANADILLO procede a colocarle las esposas al detenido KENNEDY IVAN MATA, este opone resistencia vociferando palabras en contra de detective, optando e usar técnicas de uso progresivo y diferenciado de la fuerza provocando el desequilibrio entre ambos logrando neutralizarlo contra el suelo, golpeándose el lado derecho de rostro…”, en consecuencia, no encontró materializada la poca credibilidad del procedimiento practicado alegado por la defensa.

Por último, en cuanto a la denuncia de la Defensa que el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad sus representados es inmotivado, por cuanto no realiza un examen jurídico, sino señala que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existentes fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son autores o participes, además sin señalar el grado de participación de cada uno de ellos, no entendiendo la defensa a qué elementos de convicción se refiere el juez a quo y culminar indicando que existe una presunción razonable y que lo ajustado es dictar la medida de privación judicial de libertad, por lo cual consideran que tal decisión adolece del vicio de falta de motivación, incurriendo en violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se decretó la medida privativa de libertad a sus representados, limitándose a hacer una simple transcripción cada actuación contenida en la presente causa, y dar por comprobado el cuerpo del delito de los distintos delito señalados por el Representante del Ministerio Público, sin analizar los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados en su declaración y por la defensa, así como también a las actuaciones que originaron personalmente, por parte de un familiar.

Sobre estos alegatos, debe ratificar una vez más esta Corte de Apelaciones que, del auto recurrido, sí se logra comprobar por qué el Juez de Control consideró necesario asegurar a los imputados a los actos del proceso, a través de la imposición en sus contra de dicha medida de coerción personal, desprendiéndose de su contenido que sí se encuentran acreditados los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, así como elementos de convicción suficientes que hacen presumir que los mismos son presuntos partícipes de los hechos y que por la gravedad y magnitud de esos hechos se encontraba materializado el peligro de fuga siendo evidente que tal examen de las actas se hizo con objetividad, aunado al análisis de las actas impugnadas por la defensa por parte de esta Corte de Apelaciones con ocasión a los fundamentos del recurso esgrimidos, no encontrando esta Sala otra resolución que la de declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, por concurrir los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los Abogados JOSÉ GREGORIO VALDEZ PEREIRA y VÍCTOR JOSÉ VALDEZ CAMBERO, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: YOANNIS DOMINGO MANZANARES FANEITE, por una parte y por los Abogados WILLIAM VENTURA y HENRY DELGADO, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: JONATHAN ALEXANDER BRITO y KENNEDY YVAN MATA HERNÁNDEZ, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto objeto del recurso de apelación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de Enero de 2016. Años: 205° y 156°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Presidente y Ponente

Abg. SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA
Juez Suplente
Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
Jueza Provisoria

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria
RESOLUCIÓN N° IG012016000053