TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº 5806

DEMANDANTE: DAVID JOSÉ RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.277.739, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil DAVID CELL C.A., inscrita el 4 de noviembre de 2008, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 40, tomo 41-A, cuarto trimestre del año respectivo.

APODERADOS JUDICIALES: JHONNY GERARDO CHIRINO CHIRINOS, JOSE MIGUEL DIAZ COELLO, JOSE HUMBERTO GUANIPA VAN GRIEKEN, PAOLO LONGO FALSETTA, GUSTAVO GRAU FORTOUL, LUIS ALFREDO HERNANDEZ MERLANTI, IRMA BONTES CALDERON, MIGUEL MONACO GOMEZ, CARLOS AUGUSTO LOPEZ DAMIANI, LUCIA TUFANO, MANUEL URBINA VILLAVICENCIO, DORGI JIMENEZ RAMONAS DE BELLO TABARES, HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES, DANIEL FRANCISCO TORRES MEDINA y LAURA VIRGINIA GOITIA BARBERA, abogados en ejercicio legal, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 178.718, 188.679, 23.658, 23.661, 35.522, 35.656, 50.082, 58.461, 75.216, 48.321, 60.195, 66.487, 70.634, 103.934 y 132.792, respectivamente.

DEMANDADAS: sociedad mercantil DAVICELL y firma mercantil INVERSIONES D.J.G, inscritas la primera, el 25 de enero de 2013, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 46, Tomo 2-A, primer trimestre del año respectivo; y la segunda, el 7 de septiembre de 2012, bajo el Nº 53, Tomo 6-B, respectivamente, representadas por el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.519.609.

APODERADAS JUDICIALES: ÁNGELA NEILA GONZÁLEZ, OSCAR RAMÓN GUANIPA y GRAYMAR RENE SÁNCHEZ CHIRINOS, abogados en ejercicio legal, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 154.424, 171.238 y 197.257, respectivamente.

MOTIVO: DECLARACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, INHIBICIÓN DE VIOLACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, DESTRUCCIÓN DE REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE MARCA, NULIDAD RELATIVA DE DOCUMENTO PÚBLICO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados Jhonny Chirino, actuando en representación del ciudadano DAVID JOSE RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Presidente de la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., (demandante), y la abogada Angela Neida González Álvarez, actuando en representación de la sociedad mercantil DAVICELL y de la firma mercantil INVERSIONES D.J.G, (demandadas), representadas por el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DÍAZ, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Con motivo del aludido juicio, la parte actora en su escrito libelar manifiesta: Que con la interposición de estas acciones judiciales y en representación de los derechos e intereses de su representada propietaria, titular y víctima acreedora, demanda a la sociedad mercantil DAVICELL C.A, y a la firma personal INVERSIONES D.J.G, en su carácter de agraviantes deudores, por DECLARACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, POR INHIBICIÓN DE DERECHO DE AUTOR, por DESTRUCCIÓN DE REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE MARCA, por NULIDAD RELATIVA, INVALIDEZ E INEFICACIA DE DOCUMENTO PUBLICO, y por INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL, argumentando para ello: Que el 4 de noviembre de 2008, se constituyó la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., con la inscripción de su acta constitutiva-estatutos ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el número 40, tomo 41-A, cuarto trimestre del año respectivo, estableciendo su domicilio en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón; que desde ese momento su representada no solo adquirió personalidad jurídica, sino que también dispuso girar con el nombre o denominación social – comercial DAVID CELL, tal como quedó asentado en el órgano registral; que además de haber cumplido con el trámite para adquirir personalidad jurídica DAVID CELL C.A., procedió a someterse al trámite registral previsto en la Ley de Propiedad Industrial para formalizar la titularidad toda vez que las marcas comerciales y los nombres comerciales permiten a los consumidores estar informados y tener transparencia de los productos que se encuentran en el mercado; que para DAVID CELL C.A., con la inscripción en el registro de propiedad intelectual competente en fecha 13 de febrero de 2013, bajo el número N053279, nació el mejor derecho en la marca de derecho marcario venezolano; que ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, se constituyeron la firma personal INVERSIONES D.J.G, el 7 de septiembre de 2012, bajo el número 53, tomo 6-B, tercer trimestre del año respectivo, y la sociedad mercantil DAVICELL C.A., el 25 de enero de 2013, bajo el número 46, tomo 2-A, primer trimestre del año respectivo, ambos establecimientos funcionan bajo la misma dirección y domicilio, siendo que funge como representante legal de las mismas el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ, coincidiendo además en cuanto el objeto social; que es a partir de esas datas registradas (7 de septiembre de 2012, y 25 de enero de 2013), que las demandadas empezaron a emplear los signos distintivos la combinación de palabras DAVICELL- fonéticamente igual a la denominación o nombre comercial DAVIDCELL, como se constituyera su representada el 4 de noviembre de 2008, y que además del uso de la misma desde esa fecha se registrara como su marca comercial ante el registro marcario competente en fecha 13 de febrero de 2013; que el uso de la expresión DAVICELL se puede apreciar en el rotulo del establecimiento INVERSIONES D.J.G, como distintivo y en la emisión de facturas al momento de acreditar documentalmente sus operaciones, además de la publicidad radial de ambos a través de la emisora CHEVERISIMA STEREO 94.1 FM, en su programación en horario de 4 p.m., a 6 p.m.; que tales conductas invaden la esfera subjetiva patrimonial de su representado y la hacen incurrir a las demandadas en violaciones no solo de la legislación marcaría sino también del estatuto que restringe la competencia desleal; que el derecho de explotación comercial de marca en el campo de la propiedad intelectual se circunscribe a la protección de actividades o tipos como patentes, marcas, derecho de autor; que la conducta de la firma personal INVERSIONES D.J.G, constituida en fecha 7 de septiembre de 2012, y la sociedad mercantil DAVICELL C.A., constituida el 25 de enero de 2013, después que su representado inscribiera su denominación o nombre comercial DAVICELL, no hay dudas que el empleo de la expresión DAVICELL en las facturas de INVERSIONES D.J.G, hace incurrir a dicha accionante en la prohibición de que ese signo, marca o palabra crea confusiones desde el punto de vista fonético; que desde que su representada le ha dado uso reiterado y permanente a ese signo distintivo (DAVIDCELL), con su inscripción en el Registro Mercantil en fecha 4 de noviembre de 2008, y con la creación de la marca comercial inscrita en el Registro llevado por el SAPI en fecha 13 de febrero de 2013, bajo el número N053279, DAVID- CELL C.A.; que por último se deben considerar los derechos morales dentro del sistema legal de propiedad intelectual en atención al uso permanente y exclusivo ya que esos derechos morales derivados del ejercicio del derecho de autor o de explotación son además irrenunciables por actos inter vivos, y no sujeto a medida judicial alguna; que tales derechos morales son tipificados con vista a la legislación en derecho de paternidad, derecho de integridad y derecho de publicación, y en el sentido que establecen acciones especiales de exigibilidad de esa responsabilidad especial y de la tipificación de cada uno de ellos en el derecho marcario entre otros, acción declarativa, acción inhibitoria, acción de remoción y/o destrucción, acción por daños y perjuicios además de la acción de nulidad de asiento registral mercantil; que de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Comercio y 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado es que solicita judicialmente la nulidad relativa, invalidez e ineficacia del acta constitutiva estatutaria de la compañía DAVICELL C.A.; que no hay dudas de que el empleo de la expresión DAVICELL en las facturas de INVERSIONES D.J.G, hace incurrir a dichos accionistas en la prohibición de que ese signo, marca o palabra crea confusión desde el punto de vista fonético, la que crea, genera y explota, por lo que hay un problema de identidad comercial, y que en tal sentido DAVID CELL C.A., ejerce acumulativamente las presentes acciones de exigibilidad de esa responsabilidad especial y de la tipificación de cada una de ellas en el derecho marcario en concreto, esto es, la acción declarativa, la acción inhibitoria, la acción de remoción y/o, destrucción, la acción de daños y perjuicios y la acción de nulidad del asiento registral mercantil. Estimó la demanda en la suma de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) equivalentes a dos mil ochocientas tres con setenta y tres unidades tributarias (2.803,73 UT), solicitó inspección judicial a practicarse en el local donde operan comercialmente las codemandadas DAVICELL C.A., e INVERSIONES D.J.G., ubicado planta baja del Centro Comercial El Castillo Don Leoncio, local Nº 8, avenida Manaure entre calle Monzón y avenida Rómulo Gallegos de esta ciudad de Coro, municipio Miranda del estado Falcón, para que deje constancia de lo indicado y finalmente, solicitó se decretara medida cautelar innominada a fin de asegurar y garantizar las resultas del presente juicio. Anexos consignados. (f. 20-69).
Al folio 70, se evidencia auto de fecha 8 de agosto de 2013, mediante el cual se admitió la demanda y se acordó la citación de las codemandadas en la persona de su representante legal, ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2013 (f. 88-89), el Tribunal de la causa con el objeto de materializar las solicitudes formuladas por la parte actora, en su escrito de demanda, respecto a la prueba de informes y solicitud de inspección judicial, acordó oficiar a la emisora radial Cheverisima Stereo 94.1 FM., (no se evidencia su evacuación), y fijó oportunidad para que el Tribunal se trasladara y constituyera en el domicilio indicado, a fin de evacuar la inspección judicial solicitada (prueba evacuada el 1° de octubre de 2013. (f. 101 al 104).
Cursa al folio 90 y 92, diligencia suscrita por el Alguacil del Tribunal de la causa mediante la cual consignó recibos de citación debidamente firmados por el representante legal de las codemandadas.
Riela del folio 105 al 106, escrito de fecha 7 de octubre de 2013, mediante el cual el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DÍAZ actuando en representación de las codemandadas, y asistido por la abogada Ángela Neila González Álvarez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 154.424, en lugar de contestar la demanda opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4º, 5º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado; La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio; y La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, respectivamente. Consigno anexos folios del 107 al 118.
Por su parte, el abogado Jose Humberto Guanipa, en su carácter de apoderado judicial de las codemandadas, se abstuvo de subsanar la excepciones dilatorias establecidas en los ordinales 4º y 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y contradijo la excepción de inadmisibilidad prevista en el ordinal 11º del mismo artículo, toda vez que, los fundamentos de las mismas son incongruentes, disímiles, distorsionados y tan desacertados con la finalidad de cada una de estas defensas opuestas (f. 130 al 135); y el abogado Graymar Rene Sánchez Chirinos actuando en representación de las codemandadas, igualmente se abstuvo de subsanar las excepciones dilatorias establecidas en los ordinales 4º y 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. (f. 137).
Mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2014, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición de cuestiones previas establecidas en los ordinales 4º, 5º y 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, fijando oportunidad para el acto de contestación de la demanda. (f. 145-153).
Del folio 160 al 164, se evidencia escrito de fecha 14 de febrero de 2014, mediante el cual, la abogada Angela Neila González Álvarez actuando en representación de las codemandadas dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: Rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por el actor, tanto de los hechos como del derecho, así como que su representada le esté causando daños y perjuicios a la demandante; rechazó las acciones incoadas, pues, el demandante de autos fundamentó la acción en una inhibición de violación de derechos de autor, al igual que destrucción de reproducciones ilícitas de marcas por nulidad relativa, invalidez e ineficacia de documento público y por indemnización por daño moral; negó la responsabilidad de las codemandadas, manifestando que ellas, no incurrieron en violación alguna de las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Derecho de Autor, Código de Comercio, y Ley del Servicio Autónomo de Registro Público y Notarías; que no debe responder por inhibición de violación de derechos de autor al igual que destrucción de reproducciones ilícitas de marcas por nulidad relativa, invalidez e ineficacia de documento público, ni por indemnización de daño moral, pues, si bien es cierto que la demandante está legalmente constituida cumpliendo los requisitos de Ley por ante el Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, con la denominación DAVID CELL C.A., nombre y denominación legal, no menos es cierto, que es distinta a la denominación social de su representada, ya que una tiene el nombre y denominación social DAVICELL C.A., y la firma personal INVERSIONES D.J.G, como se puede evidenciar son tres nombres distintos la primera DAVID CELL (DAVID termina en D y está separado del resto del nombre), la segunda DAVICELL C.A. (DAVI sin la D y pegado CELL), y la tercera INVERSIONES D.J.G, no tiene nada que ver con el nombre que exhibe la demandante; que a todo evento aún en los casos de que los nombres de su representada fueran idénticos a los de su mandante escapa de las manos de los usuarios saber o no cuando el nombre o denominación social está ocupada por una firma o registro de comercio; que no son sus representadas las responsables de la supuesta inobservancia, impericia y negligencia del órgano administrativo respectivo y ese fuera el caso, tampoco pretenden sus representadas apropiarse de derechos intelectuales ni marcarios de la demandante de autos, ya que nacieron jurídicamente cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos por las leyes; que sus representados son personas jurídicas validas y eficaces que adquirieron esta condición por haberse constituido ante el órgano administrativo correspondiente y competente, sin que hubiese sido rechazado por esa oficina porque estuviese ocupado mediante un escrito razonado por el Registrador competente; que el legislador cuando estableció en forma clara y precisa en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, la no acumulación de pretensiones en un mismo libelo, es por ello que insiste que la demanda no debió admitirse; que sus representados no han violado norma alguna y, por lo tanto, no han cometido ninguna infracción que haya producido daño moral o material a la demandante; por lo que considera que el Tribunal debe tomar en cuenta que la acción principal es la nulidad relativa de los actos administrativos de la sociedad mercantil DAVICELL C.A., e INVERSIONES D.J.G, y en tal sentido es incompetente para conocer de la misma y de conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone a favor de sus representadas la falta de cualidad e interés del demandado, para sostener el juicio ya que la parte demandante está accionando y en efecto responsabilizando a sus representados de estar usurpando o usando en forma indebida unas denominaciones comerciales o razón social que pertenecen a otra sociedad.
Cursa del folio 166 al 168, escrito de pruebas promovido por la abogada Angela Neila González Álvarez actuando en representación de las codemandadas. Consignó anexos. (f. 169 al 187).
Del folio 188 al 192, se evidencia escrito de pruebas de fecha 17 de marzo de 2014, promovido por el abogado José Humberto Guanipa actuando en representación de la demandante.
Pruebas que fueron admitidas por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 25 de marzo de 2014. (f. 194-198).
Al folio 207 se evidencia información rendida por el Diario La Mañana en fecha 30 de abril de 2014, mediante la cual consigna ejemplares periodísticos de los que se evidencia la publicación del evento III Gran Santanazo 2013 (f. 209-210). Agregado al expediente por auto de fecha 5 de mayo de 2014. (f. 211).
Del folio 212 al 232, se evidencia oficio Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-SC-2014-000275 de fecha 2 de mayo de 2014, junto con anexos, emanado del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT- Jefatura de Tributos internos que informa lo solicitado, respecto a la sociedad mercantil DAVICELL C.A., e INVERSIONES D.J.G.
Riela al folio 233, oficio Nº 343-14-00043, de fecha 5 de mayo de 2014 emanado del Registrador Mercantil Segundo del Municipio Carirubana del Estado Falcón, rindiendo la información solicitada.
Se evidencia al folio 234, oficio Nº OAT/165-2014, de fecha 7 de mayo de 2014, emanado de La Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, rindiendo la información solicitada.
Oficios que fueron agrados al expediente por autos de fecha 13 de mayo de 2014. (f. 235-237).
Al folio 2, pieza II del expediente (de ahora en adelante), se evidencia oficio Nº 14-0008, de fecha 14 de mayo de 2014, emanado del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, rindiendo la información solicitada por el Tribunal de la causa. Con anexos de documentos (f. 4 al 15). Agregado al expediente por auto de fecha 20 de mayo de 2014. (f. 16).
Cursa del folio 17, oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/SPF/2014/11, de fecha 22 de abril de 2014 emanado del SENIAT, rindiendo la información solicitada por el Tribunal de la causa. Con anexos f. 18-19), agregado al expediente por auto de fecha 16 de junio de 2014. (f. 20).
Al folio 21, se evidencia escrito de informes presentado por la abogada ANGELA NEILA GONZALEZ ALVAREZ, actuando en representación de las codemandadas, en fecha 19 de junio de 2014.
Mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2015, el Tribunal de la causa declaró Parcialmente Con lugar la demanda que por NULIDAD RELATIVA DE DOCUMENTO PÚBLICO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL, intentara el ciudadano DAVID JOSE RODRÍGUEZ JIMENEZ, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., contra la sociedad mercantil DAVICELL y firma mercantil INVERSIONES D.J.G, representadas por el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ; fallo que fue recurrido, mediante diligencia de fecha 9 de marzo de 2015 (f. 53), y en razón de ello, sube el proceso a conocimiento de quien suscribe.
Por auto de fecha 17 de abril de 2015, esta Alzada dio por recibido el presente expediente y fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a aquélla actuación, para que las partes presentaran informes, vencido dicho lapso según el computo practicado por esta Alzada (f. 58), se evidencia que solo la parte demandada compareció a presentar los mismos (59-60); y vencido el lapso de observaciones según el computo practicado al efecto (f. 61) el presente expediente entró en término de sentencia.
Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
En el presente caso, la parte actora demanda a la sociedad mercantil DAVICELL C.A, y a la firma personal INVERSIONES D.J.G. por Declaración de Derecho de Autor, por Inhibición de Derecho de Autor, por Destrucción de Reproducciones Ilícitas de Marca, por Nulidad Relativa, Invalidez e Ineficacia de Documento Publico, y por Indemnización de Daño Moral, argumentando que constituyó la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., con la inscripción de su acta constitutiva-estatutos ante el Registro Mercantil correspondiente, que también dispuso girar con el nombre o denominación social – comercial DAVID CELL, tal como quedó asentado en el órgano registral; que además de haber cumplido con el trámite para adquirir personalidad jurídica DAVID CELL C.A., procedió a someterse al trámite registral previsto en la Ley de Propiedad Industrial para formalizar la titularidad; que para DAVID CELL C.A., con la inscripción en el registro de propiedad intelectual competente le nació el mejor derecho en la marca de derecho marcario venezolano; igualmente señaló que ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, se constituyeron la firma personal INVERSIONES D.J.G., y la sociedad mercantil DAVICELL C.A., que ambos establecimientos funcionan bajo la misma dirección y domicilio, siendo que funge como representante legal de las mismas el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ, coincidiendo además en cuanto el objeto social; que es a partir de las datas registradas las demandadas empezaron a emplear los signos distintivos la combinación de palabras DAVICELL -fonéticamente igual a la denominación o nombre comercial DAVIDCELL-, como se constituyera su representada; que el uso de la expresión DAVICELL se puede apreciar en el rotulo del establecimiento INVERSIONES D.J.G., como distintivo y en la emisión de facturas al momento de acreditar documentalmente sus operaciones, además de la publicidad radial de ambos; que tales conductas invaden la esfera subjetiva patrimonial de su representado y hacen incurrir a las demandadas en violaciones no solo de la legislación marcaria sino también del estatuto que restringe la competencia desleal; que el derecho de explotación comercial de marca en el campo de la propiedad intelectual se circunscribe a la protección de actividades o tipos como patentes, marcas, derecho de autor; que la conducta de la firma personal INVERSIONES D.J.G., y la sociedad mercantil DAVICELL C.A., después que su representado inscribiera su denominación o nombre comercial DAVICELL, no hay dudas que el empleo de la expresión DAVICELL en las facturas de INVERSIONES D.J.G., la hace incurrir en la prohibición de que ese signo, marca o palabra crea confusiones desde el punto de vista fonético; que se deben considerar los derechos morales dentro del sistema legal de propiedad intelectual en atención al uso permanente y exclusivo ya que esos derechos morales derivados del ejercicio del derecho de autor o de explotación son además irrenunciables por actos inter vivos, y no sujeto a medida judicial alguna; por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Comercio y 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado es que solicita judicialmente la nulidad relativa, invalidez e ineficacia del acta constitutiva estatutaria de la compañía DAVICELL C.A.; que no hay dudas de que el empleo de la expresión DAVICELL en las facturas de INVERSIONES D.J.G, hace incurrir a dichos accionistas en la prohibición de que ese signo, marca o palabra crea confusión desde el punto de vista fonético, la que crea, genera y explota, por lo que hay un problema de identidad comercial. En la oportunidad de la contestación, la apoderada judicial de las empresas demandadas rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por el actor, tanto de los hechos como del derecho, así como que su representada le esté causando daños y perjuicios a la demandante; rechazó las acciones incoadas, negó la responsabilidad de las codemandadas, manifestando que ellas, no incurrieron en violación alguna de las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Derecho de Autor, Código de Comercio, y Ley del Servicio Autónomo de Registro Público y Notarías; que si bien es cierto que la demandante está legalmente constituida cumpliendo los requisitos de Ley por ante el Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, con la denominación DAVID CELL C.A., nombre y denominación legal, no menos es cierto, que es distinta a la denominación social de su representada, ya que una tiene el nombre y denominación social DAVICELL C.A., y la firma personal INVERSIONES D.J.G, como se puede evidenciar son tres nombres distintos; que aún en los casos de que los nombres de su representada fueran idénticos a los de su mandante, no son sus representadas las responsables de la supuesta inobservancia, impericia y negligencia del órgano administrativo respectivo y ese fuera el caso, tampoco pretenden sus representadas apropiarse de derechos intelectuales ni marcarios de la demandante de autos, ya que nacieron jurídicamente cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos por las leyes; que sus representadas son personas jurídicas validas y eficaces que adquirieron esta condición por haberse constituido ante el órgano administrativo correspondiente y competente, sin que hubiese sido rechazado por esa oficina porque estuviese ocupado mediante un escrito razonado por el Registrador competente; insiste que la demanda no debió admitirse; considera que el Tribunal debe tomar en cuenta que la acción principal es la nulidad relativa de los actos administrativos de la sociedad mercantil DAVICELL C.A., e INVERSIONES D.J.G, y en tal sentido es incompetente para conocer de la misma; y de conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone a favor de sus representadas la falta de cualidad e interés del demandado, para sostener el juicio ya que la parte demandante está accionando y en efecto responsabilizando a sus representados de estar usurpando o usando en forma indebida unas denominaciones comerciales o razón social que pertenecen a otra sociedad. Para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, las partes promovieron las siguientes pruebas:
Pruebas promovidas por la parte actora: (f. 188 al 192)
1.- Copia simple del acta constitutiva - estatutos de David Cell, inscrita el 4 de noviembre de 2008, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 40, tomo 41-A, y copia simple de publicación en Tribunales DIA A DIA, de la mencionada acta constitutiva- estatutos (f. 20-25). Esta copia fotostática simple de documento público se tiene como fidedigna conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y surte valor probatorio de acuerdo al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., cumplió con las formalidades del registro y publicación relativas a su constitución, así como sus estatutos sociales; igualmente se demuestra que su domicilio será en la avenida Colombia entre Mariño y Garcés, C.C. Cosmetolandia, local N° 12, Municipio Carirubana del estado Falcón, y que su objeto será la venta de accesorios, prestación de servicios de reparación de celulares, y tarjetas para celulares, compra venta de celulares nuevos y usados, compra venta de souvenir, lentes, gorras, juguetes en general, perfumes, talabartería, cosméticos, calzados, ropa, importación y exportación, y cualquier otra actividad de lícito comercio.
2.- Copia fotostática simple de la constancia de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) de DAVID CELL C.A, y copias simples de legajo de certificaciones y declaraciones del impuesto sobre la renta y del impuesto al valor agregado emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la empresa DAVID CELL C.A., correspondiente al ejercicio fiscal 2012. (f. 26 y del 28 al 37). Con estas copias de instrumentos públicos administrativos, los cuales se tienen como fidedignos conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se demuestra el cumplimiento de deberes formales y tributarios de la mencionada sociedad mercantil.
3.- Copia simple de licencia de funcionamiento número 007655 expedida a DAVID CELL C.A. en fecha 29 de junio de 2011, por parte de la Dirección de Administración de Rentas y Tributos del Municipio Carirubana del estado Falcón. (f. 27). Con esta copia fotostática simple de documento público, la cual se tiene como fidedigna conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se demuestra, tal como lo indica el promovente, que esa empresa desarrolla sus actividades en jurisdicción del mencionado Municipio, y que es contribuyente formal del Fisco Municipal respectivo, bajo esa denominación comercial. Por otra parte, se observa que este instrumento fue promovido como renovación de licencia, al respecto se observa que del contenido del mismo no se evidencia que se trate de una renovación, razón por la cual no surte efecto para probar que es contribuyente municipal con esa denominación comercial desde su constitución en el año 2008.
4.- Documentos contables correspondientes a la empresa DAVID CELL C.A desde el año 2008 al año 2012, visados por la profesional de la contaduría Yasmira Elena Simancas. (f. 53 al 63). Para valorar esta prueba se observa que estos documentos son emanados de una tercera que no es parte en el juicio, razón por la cual y conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deben ser ratificados a través de la prueba testimonial para su validez y eficacia probatoria; y por cuanto no se evidencia de autos tal ratificación, es por lo que no se les concede ningún valor probatorio.
5.- Copias del Certificado Electrónico de Registro Nº NO53279, del 13 de febrero de 2012, expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial -SAPI- e impresión cronológica de eventos extraída de consultas administrativas de marcas del sistema en línea WEBPI del SAPI, del nombre comercial DavidCell a su titular DAVID CELL C.A. (f. 38, 39 y 52). Estos documentos electrónicos, se valoran conforme al único aparte del artículo 4 del Decreto Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual establece que la información contenida en un mensaje de datos reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; en este orden, por cuanto no fueron impugnados, se les concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que la empresa DAVID CELL C.A. está registrada ante el mencionado ente administrativo bajo el nombre DAVID CELL, así como la descripción del facsimil que utiliza, que los productos, servicios o actividades que distingue es la venta de accesorios, teléfonos y servicio técnico para celulares; igualmente que la solicitud de registro se realizó en fecha 07/03/2012 cuyo proceso culminó en fecha 13/02/2013.
6.- Copia simple de la inscripción registral de la firma personal INVERSIONES D.J.G., propiedad del ciudadano David José García Díaz, ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, en fecha 7 de septiembre de 2012, bajo el Nº 53, Tomo 6-B; y copia simple del acta constitutiva-estatutos de la compañía DAVICELL C.A., ante el mismo Registro, en fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A (f.40-50). Estas copias fotostáticas simples de documentos públicos, las cuales constituyen el objeto del litigio, se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y surten valor probatorio de acuerdo al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución de las mencionadas empresas mercantiles, así como el objeto de las mismas, siendo el de la primera, las actividades relacionadas con la compra, venta, almacenamiento, distribución, importación y exportación de todo tipo de ropa, calzados, bolsos, carteras, relojes, cadenas, artículos de cuero y otros materiales sintéticos, perfumería y cosméticos en general, artículos de bisutería y quincallería, productos y artículos para peluquerías y mercancías secas en general; compra, venta, almacenamiento, importación, exportación, distribución y en cualquier forma comercialización de artículos eléctricos y electrodomésticos, artículos relacionados con el feng shui, todo tipo de teléfonos celulares, antenas de televisión por cable, así como equipos similares, sus repuestos, consumibles, accesorios y todo lo relacionado con el ramo; y el objeto de la segunda, compra, venta, fabricación, importación, exportación, almacenamiento, suministro y distribución de todo tipo de teléfonos celulares, radios, equipos de video, juegos electrónicos, computadoras, impresoras, fotocopiadoras, fax, equipos de telecomunicaciones, alquiler de teléfonos para llamadas, prestación se servicios de Internet, cursos de computación, centro de transcripción de textos, fotocopiado, empastado, anillado y encuadernado, compra venta de artículos de papelería y artículos escolares, asesoramiento de las normas ISO-9000, aseguramiento de calidad, control de la producción, estimación de costos, mantenimiento industrial, representación de marcas y corporaciones que tengan un objeto similar al de la compañía. Igualmente se demuestra que el domicilio de ambas empresas será la avenida Manaure entre calle Monzón y Rómulo Gallegos, centro comercial El Castillo, planta baja, local N° 8 de la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón; así como la fecha de constitución de ambas.
7.- Originales de ejemplares del diario La Mañana en su edición del 25 y 26 de julio de 2013, en cuyas ediciones se difunden avisos de publicidad comercial a favor de la demandada DAVICELL C.A. (f. 68-69). A estas ediciones impresas de este medio de comunicación regional, se le concede valor probatorio, para demostrar que la empresa demandada, hace publicidad a su negocio utilizando su denominación “DaviCell, C.A”.
8.- Original de Factura número 0030 emitida por la firma personal INVERSIONES D.J.G., en fecha 24 de enero de 2013, con el sello húmedo DAVICELL. (f. 41). Este documento fue promovido a los fines de demostrar que esa codemandada antes del nacimiento jurídico de la codemandada DAVICELL C.A., empleaba en sus facturas la palabra “DAVICELL”; ahora bien, por ser un instrumento emanado de la codemandada INVERSIONES D.J.G., quien no desconoció la misma en su oportunidad procesal, es por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por reconocido este instrumento; y en consecuencia se demuestra que esa firma personal utilizó en esa factura la denominación “DAVICELL”, cuando la sociedad mercantil DAVICELL C.A., aún no se encontraba registrada, pues de la copia del acta constitutiva-estatutos se evidencia que la misma cumplió con las formalidades del registro en fecha 25 de enero de 2013, hecho éste que no obsta que esta empresa existiera de hecho, y funcionara como una sociedad irregular.
9.- Inspección judicial evacuada en fecha 1º de octubre de 2013 por el tribunal a quo, en el inmueble ubicado en la avenida Manaure entre calle Monzón y Rómulo Gallegos, centro comercial El Castillo, planta baja, local N° 8 de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del estado Falcón, donde se dejó constancia que en el lugar donde se constituyó el tribunal, funcionan ambas empresas demandadas, de conformidad con lo manifestado por el notificado; que la actividad comercial desarrollada incluye la venta de repuestos y accesorios para teléfonos celulares, servicio técnico de telefonía, apreciándose clientes que ingresan al establecimiento comercial a requerir dichos servicios; que en la parte exterior que da acceso al local comercial existe un letrero o aviso comercial que lo identifica bajo la denominación Davicell C.A., así como el logo comercial frente al mostrador destinado a la atención de los clientes o usuarios; que existen talonarios de facturas con la palabra “Davicell”, empleados en las operaciones comerciales de Davicell, C.A., y de Inversiones D.J.G.; que de acuerdo a lo manifestado por el notificado y demás trabajadores, que sí han utilizado tarjetas de presentación y uniformes con el logo comercial “Davicell”, pero en la actualidad no lo están utilizando a raíz de la instauración del presente proceso judicial; que al ingresar al local comercial existe de manera visible una cartelera donde se encuentran publicadas las respectivas constancias de solvencias ante la Hacienda Municipal del Municipio Miranda del estado Falcón, Seniat, constancia emanada del Cuerpo de Bomberos del Municipio Miranda, constancia de inscripción como constancia de contribuyente ante el Fisco Nacional y el Fisco Municipal; así como de la máquina fiscal conjuntamente con la caja registradora (f. 101 al 104). A esta inspección ocular practicada por el Tribunal de la causa, por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, se le concede valor probatorio conforme al artículo 1.429 del Código Civil, para demostrar los hechos verificados por el juez a quo, a los cuales se hizo mención.
10.- Informes a El Diario La Mañana, para que indique si en las ediciones de los días 25 y 26 de julio de 2013, se publicó el aviso comercial difundiendo el evento III GRAN SANTANAZO 2013. Esta prueba fue evacuada mediante oficio de fecha 30 de abril de 2014, en el cual se informan lo solicitado y anexa un ejemplar de los días 25 y 26 de julio de 2013, en la se constata la publicación del evento Gran Santanazo 2013, y se evidencia publicidad de la empresa mercantil DaviCell, C.A., prueba ésta que de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y adminiculada a los ejemplares consignados por la parte actora y precedentemente valorados en el numeral 7, demuestran que la mencionada empresa mercantil, hace publicidad a su negocio utilizando su denominación “DaviCell, C.A.”
11.- Informes a:
a) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT Jefatura de Tributos internos Punto Fijo, para que indique: si la compañía DAVIDCELL C.A., es contribuyente del fisco nacional y si cumple con sus cargas impositivas por impuestos nacionales. Evacuada según oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/SPF/2014/11, de fecha 22 de abril de 2014 que cursa del folio 17, II p., con anexos f. 18-19, II p.), en la que informan que de la verificación efectuada en el sistema venezolano de información tributaria (sivit) y, en la base de datos del sistema, se constató que el sujeto pasivo David Cell, C.A., cumple con sus obligaciones tributarias.
b) Alcaldía Bolivariana del Municipio Miranda del estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, para que a través de la Dirección de Hacienda Municipal, indique: si la compañía DAVIDCELL C.A., e INVERSIONES D.L.G., ya identificadas, son contribuyentes de ese Fisco Municipal, si están autorizadas para realizar actividades comerciales en esa jurisdicción territorial y si cumplen con sus cargas impositivas por impuestos municipales; evacuada según oficio Nº OAT/165-2014, de fecha 7 de mayo de 2014, (folio 234), mediante el cual informan que de conformidad con el expediente Nº D-00274, que reposa en los archivos de esa Oficina de Administración Tributaria Municipal, solo se encuentra inscrita en el Registro Fiscal de Contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas, la empresa DAVICELL C.A., actualmente en condición de activa desde el 21/03/2013, siendo su último registro de pago en fecha: 07/01/2014, correspondiente al primer trimestre del periodo fiscal 2014; que de la firma comercial INVERSIONES D.J.G., no poseen información alguna.
c) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT Jefatura de Tributos Internos Coro, para que indique: si la compañía DAVIDCELL C.A., e INVERSIONES D.L.G., ya identificadas, son contribuyentes de ese Fisco Nacional y si cumplen con sus cargas impositivas por impuestos municipales; evacuada según oficio Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-SC-2014-000275 de fecha 2 de mayo de 2014, con anexos, (f. 212 al 232), mediante el cual remiten planillas del R.I.F. y de las Declaraciones de ISLR e IVA.
A estos informes se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los hechos informados por los mencionados entes públicos.
Pruebas promovidas por la parte demandada: (f. 166 al 168),
1.- Documentos aportados por la parte actora, los cuales fueron precedentemente valorados:
1.1.- Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil DAVICELL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón en fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A. (f. 44-50).
1.2.- Acta de registro de la firma personal de INVERSIONES D.J.G, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón en fecha 7 de septiembre de 2012, bajo el Nº 53, Tomo 6-B. (f. 40-43).
1.3.- Acta constitutiva de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., inscrita el 4 de noviembre de 2008, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, bajo el Nº 40, tomo 41-A, cuarto trimestre del año respectivo. (f. 22-25).
2.- Informes a:
2.1.- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, para que indique lo siguiente: Si en los libros llevados por ese Registro aparecen asentados protocolizados válidamente las actas constitutivas de la sociedad mercantil DAVICELL C.A, así como la firma personal INVERSIONES D.J.G; si los usuarios, socios o interesados cumplieron con cada uno de los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código de Comercio y en la Ley de Registros y Notarias; evacuada según oficio Nº 14-0008, de fecha 14 de mayo de 2014, folio 2, pieza II del expediente), mediante el cual cumplen con informar del registro de Davicel, C.A., el cumplimiento de los requisitos conforme a la constitución, Código de Comercio y la Ley de Registro y Notariado, según se evidencia en copia anexada, que en cuanto a su fonética son iguales, es decir, DAVICELL, C.A., DAVID CELL, C.A., que la diferencia está en el espacio de las palabras, que el sistema si se solicita separado y la denominación existente esta pegado, entiende que no existe en su búsqueda, que tiene que estar totalmente exacta para que el sistema lo arroje ocupado, que es totalmente diferente inversiones D.J.G, C.A., a las antes mencionadas y que es obvio que el sistema la dé libre a todos los efectos de darle la debida nota de visto bueno; que si existen, por cuanto a que el sistema es computarizado puede arrojarse denominaciones parecidas o semejantes y que en cuanto a su escritura y por su fonética; ejemplo: casa-kasa, come-kome; finalmente informan que sí se cumplieron con cada uno de los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código de Comercio y en la Ley de Registros y Notarias, de lo contrario no se hubiese inscrito la misma; ya que el primer acto que debe contenerse para su debida inscripción es la solicitud del nombre y la reserva respectivamente; que todo se demuestra en copias certificadas anexas.
2.2.- Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, para corroborar si en los libros llevados por ese registro, aparece asentado válidamente el acta constitutiva de la sociedad mercantil de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A.; evacuada según oficio Nº 343-14-00043, de fecha 5 de mayo de 2014, (folio 233); en el que informan que DAVID CELL C.A., se encuentra registrada ante esa oficina, bajo el Nº 40, Tomo 41-A en fecha 4 de noviembre de 2008, que DAVICELL C.A., y DAVID CELL, C.A., fonéticamente suenan igual, que a INVERSIONES D.J.G, no se le encuentra similitud alguna con las anteriores, que para adquirir información del sistema, es necesario colocar la denominación que se requiera para obtener un resultado, por lo tanto no se puede determinar con precisión la pregunta formulada, y por último informan que no pueden precisar si la empresa DAVICELL, C.A., cumplió con o no con los pasos de búsqueda de denominación y posterior reserva de nombre, por cuanto dicha empresa no se encuentra registrada en esa Oficina Mercantil sino en el Registro Mercantil I de Coro, de fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A.
2.3.- Registradores Mercantiles Primero y Segundo con sede en Santa Ana de Coro y en Punto Fijo para que informen en forma clara y precisa si son exactamente iguales en cuanto a su escritura, fonética los nombre DAVICELL C.A, DAVID CELL C.A, e INVERSIONES D.J.G, y que a través del Sistema Integrado Nacional computarizado existen actas constitutivas o registro de comercio con nombres o razón social parecidas en cuanto a la escritura y fonética; evacuada según oficio Nº 14-0008, de fecha 14 de mayo de 2014, (folio 2, pieza II del expediente), donde indica que se cumplieron con los requisitos conforme a la Constitución, Código de Comercio y la Ley de Registro y Notariado; que en cuanto a su fonética son iguales DAVICELL, C.A. y DAVID CELL, C.A., la diferencia está en el espacio de las palabras, en lo referente a la segunda denominación, el sistema si se solicita separado y la denominación existente está pegado, la entiende que no existe en su búsqueda, que tiene que estar totalmente exacta para que el sistema lo arroje ocupado. En cuanto a la tercera denominación es totalmente diferente, es decir, Inversiones D.J.G. a las antes mencionadas, y es obvio que el sistema le da libre a todos los efectos de darle la debida nota de visto bueno; que por cuanto el sistema es computarizado puede arrojarse denominaciones parecidas o semejantes, y en cuanto a su escritura y por fonética, ejemplo: casa-kasa, come-kome; que sí se cumplieron los requisitos, de lo contrario no se hubiese inscrito la misma, ya que el primer acto que debe contenerse para su debida inscripción es la solicitud del nombre y la reserva respectivamente.
A estos informes se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los hechos informados por los mencionados entes públicos.
3.- Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil DAVICELL C.A, e INVERSIONES D.J.G, (f. 40 al 50), precedentemente valoradas.
4.- Planillas de liquidación de Impuesto sobre la Renta, signada con el Nº FN-1390025688, de fecha 18 de enero de 2013 (f . 169); Planilla de liquidación de impuestos al valor agregado signada con el Nº F-Nº-1392624076, de fecha 14 de mayo de 2013 (f. 170); Planilla de certificado electrónico de recepción de declaración por Internet Nº 202030000133000597982 (f. 171); Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado signado con el Nº 1394763039, correspondiente al registro DAVICELL C.A., mes de agosto de 2013 (f. 172-173); Solvencia del IVSS (f. 179-180); Comprobante de Inscripción al Registro Nacional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 25 de enero de 2013, de DAVICELL C.A., (f. 181); Patente de Industria y Comercio signada con el Nº 2013-0039 a nombre de DAVICELL C.A., de fecha 21 de marzo de 2013 (f. 186); Comprobante de afiliación al sistema FAOV a nombre de DAVICELL C.A., de fecha 18 de octubre de 2013 (f. 183); Planilla de Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda a nombre de DAVICELL C.A., (f. 183); Licencia Sobre Actividad Económicas, signada con el Nº 2013-0039, a nombre de DAVICELL C.A., de fecha 21 de marzo de 2013 (f. 186); Registro Nacional de empresas y establecimientos a nombre de DAVICELL C.A., de fecha 8 de octubre de 2013 (patente de industria y comercio 4to trimestre del año 2013) f. 185; Constancia del Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía del Municipio Miranda del Estado Falcón, bajo el Nº 066DP-0207-3160-13J- EXP-4870 a nombre de DAVICELL C.A., (f. 187). A todos estos instrumentos públicos administrativos se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar que la codemandada empresa mercantil DAVICELL C.A., cumple con sus deberes formales y fiscales por ante los órganos administrativos nacionales y municipales respectivos, así como con sus deberes relacionados con los trabajadores a su servicio, y que el inmueble que ocupa cumple con las condiciones de seguridad.
Verificadas como fueron las pruebas aportadas en la presente causa, se observa que el Tribunal a quo en la decisión recurrida de fecha 18 de febrero de 2015 se pronunció de la siguiente manera:

Una vez realizadas las anteriores consideraciones resulta menester concluir que existe una similitud fonética y en menor grado literal entre las denominaciones que identifican la sociedad mercantil que funge como sujeto activo DAVID CELL CA, y la persona jurídica codemandada que ocupa el lugar de sujeto pasivo dentro de la relación jurídica DAVICELL, C.A, ambas dedicadas a la misma actividad comercial en el Estado Falcón, como a saber la venta y reparación de equipos de teléfonos celulares específicamente en las ciudades mas importantes desde el punto de vista comercial, desarrollo industrial y número de habitantes, como la ciudad de Santa Ana de Coro y la ciudad de Punto Fijo, donde los medios de comunicación de cobertura nacional y regional, como la televisión, radio, y periódicos (Diario La Mañana), poseen amplia cobertura y recepción de allí que partiendo de que no existe una clara diferenciación fonética y literal entre las denominación social DAVID CELL C.A, persona jurídica inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil ocho (2008), anotado bajo el número 40, tomo 41-A de los libros respectivos, y la persona jurídica DAVICELL C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, en fecha veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), bajo el número 46, tomo 2-A, de los libros llevados por esa oficina, indistintamente que la primera de las nombradas se encuentre domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, y la segunda en la ciudad de Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, los derechos de explotación que le corresponden en cuanto a su distinción del resto de la personas jurídicas con el nombre DAVID CELL, quien adquiere personalidad jurídica desde el día cuatro (04) de noviembre del año dos mil ocho (2008), esto es, con anterioridad al nacimiento a la vida jurídica de la persona jurídica DAVICELL CA, veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013), se encuentran severamente afectados dado la confusión que surge ante la falta de una diferenciación clara y precisa de ambas denominaciones lo que significa que la demandante ya fungía como titular de derecho y obligaciones frente al Estado y a los particulares bajo la denominación literal DAVID CELL, por lo tanto, a criterio de este Juzgador con base en una interpretación progresiva de los Artículos 109° de la Ley Sobre el Derecho de Autor y 28 del Código de Comercio, la exclusividad del nombre y signos de identificación empleados por la actora desde data anterior le confiere un mejor derecho para el uso, goce y explotación en el desarrollo de su actividad comercial en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, frente a la accionada en tal sentido, la representación legal de la sociedad mercantil codemandada ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ, titular de la cédula de identidad número 16.519.609, a través de la sentencia que se suscribe se le prohíbe seguir funcionando bajo la denominación DAVICELL C.A, en virtud de la incertidumbre, confusión que llega a traer la similitud entre ambos nombres comerciales lo que sin lugar a dudas constituye desde el momento de su fundación una violación reiterada por parte de DAVICELL CA, y su representante al derecho estatuido en los Artículos 109° de la Ley Sobre el Derecho de Autor, en contra de la sociedad mercantil DAVID CELL CA, ut supra, en este mismo orden de ideas al haber quedado demostrado a través de factura mercantil perteneciente a la codemandada fondo de comercio denominado INVERSIONES D.J.G, inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha siete (07) de septiembre de dos mil doce (2012), bajo el número 53, tomo 6-B, de los libros respectivo, que el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DIAZ, titular de la cédula de identidad número 16.519.609, constituido como comerciante de conformidad con los Artículos 18 y 19 del Código de Comercio, utiliza sin la diligencia debida el sello húmedo perteneciente a la sociedad mercantil DAVICELL CA, de la que funge como accionista y representante para facturar mercancía a través del fondo de comercio, INVERSIONES D.J.G, de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo queda prohibido el uso de la denominación DAVICELL C.A, en las facturas pertenecientes a la firma personal INVERSIONES D.J.G. En consecuencia, al haber logrado subsumir la representación judicial de la parte actora las razones de hecho esgrimidas en el escrito libelado en el derecho previsto en el Articulo 109° de la Ley Sobre el Derecho de Autor, 27, 70 de la Ley De Propiedad Industrial, y 28 del Código de Comercio, se le confiere a la sociedad mercantil DAVID CELL CA, la titularidad del mejor derecho para continuar usando la denominación social DAVID CELL C.A, en el ejercicio de su actividad comercial en todo el territorio de la República de Venezuela, así mismo se prohíbe a la codemandada DAVICELL CA, ut supra, seguir ejerciendo bajo esa denominación por las razones suficientemente expuestas en este fallo la actividad comercial que viene desarrollando, a tales efectos debe sustituir y/o, cambiar el nombre de la persona jurídica para no continuar vulnerando el mejor derecho de la accionante. Y Así se Decide

De lo anterior, se colige que el tribunal a quo declaró que existe una similitud fonética entre las denominaciones de las sociedades mercantiles DAVID CELL, C.A. y DAVICELL, C.A.; y que por cuanto la primera de las nombradas adquirió personalidad jurídica con anterioridad al nacimiento de la segunda, concluye que a la demandante sociedad mercantil DAVID CELL C.A., le asiste mejor derecho para usar la denominación comercial DAVID CELL, en el ejercicio de su actividad comercial, que a la codemandada DAVICELL, C.A., por lo que le prohíbe a esta última a seguir ejerciendo su actividad comercial bajo esa denominación, debiendo cambiar el nombre de la persona jurídica; por lo que apelada como fue esta decisión, procede esta Alzada a pronunciarse de la siguiente manera:
PUNTO PREVIO
En la contestación de la demanda, la apoderada judicial de las empresas demandadas, en su capítulo cuarto indica que el legislador estableció en forma clara y precisa en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, la no acumulación de pretensiones en un mismo libelo, y que tal como lo hizo en el escrito de oposición de cuestiones previas, insiste que la demanda no debió admitirse, y procede a realizar un análisis de las razones que lo fundamentan, conforme al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, tenemos en primer lugar que el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las cuestiones previas indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promoverán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra”; es decir, que las cuestiones previas deben promoverse en forma conjunta y acumulativa en el mismo acto, pues caso contrario, precluye la oportunidad para promover cualquier otra; en este sentido, habiendo la parte demandada opuesto cuestiones previas mediante escrito de fecha 07/10/2013 (f. 105-106), ya no podía interponer otra en la oportunidad de la contestación de la demanda, pues le había precluído la oportunidad para hacerlo. En segundo lugar, se observa que el Tribunal de la causa mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2014 (f. 145 al 153), dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual decidió las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, contenidas en los ordinales 4, 5 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se pronunció sobre la inadmisibilidad de la acción, decisión esta que quedó definitivamente firme por no haber ejercido recurso alguno en su contra; razón por la cual adquirió el carácter de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 272 ejusdem. En tal virtud, resulta improcedente el alegato relativo a la inadmisibilidad de la acción, y así se establece.
DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA
Alega la apoderada judicial de las demandadas, que sus representadas no han violado norma alguna y, por lo tanto, no han cometido ninguna infracción que haya producido daño moral o material a la demandante; por lo que considera que el Tribunal debe tomar en cuenta que la acción principal es la nulidad relativa de los actos administrativos de la sociedad mercantil DAVICELL C.A., e INVERSIONES D.J.G, y en tal sentido de conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone a favor de sus representadas la falta de cualidad e interés del demandado, para sostener el juicio, ya que la parte demandante está accionando y en efecto responsabilizando a sus representados de estar usurpando o usando en forma indebida unas denominaciones comerciales o razón social que pertenecen a otra sociedad.
Al respecto se observa, en primer lugar que es importante establecer lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla conforme a lo previsto en nuestro Código de Procedimiento Civil. En nuestro Código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, tal y como expresamente lo señala el artículo 361 de nuestra Ley Civil Adjetiva, tal como se hizo en el presente caso. La cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, tanto en su aspecto activo como pasivo, (Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, sentencia N° 1919 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 03-0019). Desde un punto de vista procesal, la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado o demandados, y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva); la cualidad activa la tiene quien es verdaderamente titular de la acción, por lo tanto la cualidad se origina de la norma legal que la establece o de la cláusula contractual reguladora de la relación jurídica que se pretende sostener.
En el presente caso se observa que la empresa DAVID CELL C.A., demanda a las empresas DAVICELL C.A. e INVERSIONES D.J.G, C.A., por acción declarativa, acción inhibitoria, acción de remoción y/o destrucción, acción de daños y perjuicios y acción de nulidad del asiento registral mercantil de la compañía DAVICELL C.A., por el empleo de la expresión DAVICELL, alegando que tal conducta hace incurrir a dichos accionistas en la prohibición de que ese signo, marca o palabra crea confusión desde el punto de vista fonético, la que crea, genera y explota, por lo que hay un problema de identidad comercial. De lo anterior, se colige que para tener cualidad pasiva para sostener la presente demanda, es necesario probar que efectivamente las mencionadas empresas están utilizando la mencionada expresión; por lo que, a los fines de verificar la cualidad de la parte demandada, en relación a la codemandada DAVICELL, C.A., se observa que de la prueba de informes al Registro Mercantil respectivo se constata que en cuanto a su fonética son iguales DAVICELL, C.A. y DAVID CELL, C.A., y que la diferencia está en el espacio de las palabras; y en relación a la codemandada INVERSIONES D.J.G, C.A., tenemos que del instrumento contentivo de Factura número 0030 emitida por la firma personal INVERSIONES D.J.G., en fecha 24 de enero de 2013, con el sello húmedo DAVICELL, y de la inspección judicial practicada en la sede de dicha empresa donde se dejó constancia que existe un aviso comercial que lo identifica con la denominación Davicell C.A., así como el logo comercial frente al mostrador destinado a la atención de los clientes o usuarios, que existen talonarios de facturas con la palabra “Davicell” empleados en las operaciones comerciales de Davicell, C.A., y de Inversiones D.J.G., y que de acuerdo a lo manifestado por el notificado y demás trabajadores, han utilizado tarjetas de presentación y uniformes con el logo comercial “Davicell”, pero en la actualidad no lo están utilizando a raíz de la instauración del presente proceso judicial; queda evidenciado que las empresas demandadas si tienen cualidad para sostener la presente acción, por existir una evidente confusión en el empleo de la denominación comercial “DAVID CELL”. En consecuencia, la defensa relativa a la falta de cualidad pasiva en este caso, resulta improcedente, y así se decide.
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
En el presente caso, demandada como fue la sociedad mercantil DAVICELL C.A, y la firma personal INVERSIONES D.J.G., por Declaración de Derecho de Autor, por Inhibición de Derecho de Autor, por Destrucción de Reproducciones Ilícitas de Marca, por Nulidad Relativa, Invalidez e Ineficacia de Documento Publico, y por Indemnización de Daño Moral, y vistos los alegatos de las partes, y analizadas como fueron las pruebas traídas al proceso se observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 02385 de fecha 01/11/206, caso: Banesco, Banco Universal C.A., estableció lo siguiente:
Así, los titulares de los derechos previstos en la Ley sobre el Derecho de Autor, en las situaciones descritas, podrán ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes las siguientes acciones: (i) declarativa, (ii) inhibitoria o prohibitiva, (iii) de remoción o destrucción y (iv) de daños y perjuicios.
Con el ejercicio de la acción declarativa, quien alegue tener un derecho de explotación sobre una obra determinada, podrá solicitar al Juez un pronunciamiento mediante el cual se establezca con total certeza, la titularidad que sobre dicho derecho alega poseer el solicitante. Se trata, ésta, de una acción donde la pretensión principal consiste en que el órgano jurisdiccional confirme mediante una sentencia, la existencia y titularidad del derecho de explotación invocado.
La segunda de las acciones indicadas, es decir, la acción inhibitoria o prohibitiva, tiene como finalidad impedir que se materialice la violación del derecho de explotación en aquellos casos señalados en el artículo 109 de la Ley sobre el Derecho de Autor, cuando exista temor en que tal derecho pueda ser desconocido; o para evitar que se continúe la violación cuando ésta ya se haya producido.
Por otra parte, en el caso de que sea declarada la procedencia de la acción de remoción o destrucción, el titular del derecho cuya protección se reclama podrá lograr que mediante decisión judicial, se retiren o destruyan aquellos objetos donde la obra se haya reproducido o exteriorizado ilícitamente.
Finalmente, también procede la acción de daños y perjuicios, ejercida en forma autónoma o de manera conjunta con las mencionadas acciones, para obtener la reparación civil y pecuniaria de los daños causados por el uso ilícito de la obra.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que la doctrina de casación ha sistematizado las acciones que pueden ejercer los titulares de los derechos previstos en la Ley sobre el Derecho de Autor, siendo éstas la declarativa, inhibitoria o prohibitiva, de remoción o destrucción, y de daños y perjuicios, es decir, quien alegue tener un derecho de explotación de una obra de su ingenio, la ley le concede la facultad de acudir al órgano jurisdiccional a los fines de la tutela de esos derechos.
En este sentido, del libelo de demanda se puede apreciar que la parte demandante, entre otras, hace uso de estas cuatro acciones; así en relación a la acción declarativa de derecho de autor, tenemos que el accionante manifiesta que está dirigida a declarar el derecho del titular lesionado por confusión fonética de ambas denominaciones DAVID CELL y DAVICELL, no bastando que DAVID CELL, C.A. sea titular de ese derecho exclusivo de explotación del nombre comercial DavidCell, por los hechos exteriores de las codemandadas DAVICELL, C.A. e INVERSIONES D.J.G., aduciendo que esta acción es la pertinente para la protección de los derechos del autor, la cual versa sobre una situación tangible como es la exclusividad del uso de un signo distintivo comercial sin confusión fonética alguna, que la Ley Sobre Derecho de Autor le otorga la potestad para incoar la misma, y que no existe en nuestro ordenamiento jurídico positivo otra acción que por sí sola otorgue la satisfacción completa de su interés; lo cual fundamenta en el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 3, 27, 30, 32, 33.11, 33.12 y 70 de la Ley de Propiedad Industrial, encabezamiento del 109 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, y 16 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, y en cuanto a la acción inhibitoria de violación de derechos de autor, manifiesta el accionante que se le debe reconocer y respetar su derecho exclusivo a explotación de esa marca, y con fundamento en los artículos 16.1 y 44.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio en concordancia con el encabezamiento del artículo 109 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, pide que se prohíba esa violación a los agentes agraviantes hoy accionados. Igualmente, el accionante solicita de conformidad con los artículos 42 y 110 de la Ley sobre el Derecho de Autor, y el artículo 46 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, se ordene la remoción y destrucción sobre los bienes ilícitamente reproducidos, que los productos que se hayan determinado que son infractores sean apartados de los circuitos comerciales de forma que se evite causar daños al titular del derecho, de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de nuevas infracciones, y/o que sean destruidas; y asimismo aduce que las violaciones a las prohibiciones y restricciones de la legislación marcaria y del estatuto contra la competencia desleal por el uso idéntico o similar confundible para servicios idénticos, transgrede el uso previo que DAVID CELL, C.A. le ha dado a su denominación comercial DavidCell y que le produce un daño moral al considerar su good will por el posicionamiento en el mercado de su marca, imagen, signo y servicio que tiene antes de los hechos ilícitos de las demandadas, así como por la presunción de confusión en el consumidor y/o clientes y en el mercado donde ocurren y se difunden esos hechos ilícitos, por lo que solicita la indemnización por violación de los derechos morales, con fundamento en el artículo 45.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, y los artículos 103, 104, encabezamiento del 20 y 58 de la Ley sobre el Derecho de Autor.
Definido lo anterior, en primer lugar, y vista la fundamentación legal para el ejercicio de estas acciones, tenemos que establece el encabezamiento del artículo 109 de la Ley Sobre el Derecho de Autor:
El titular de cualquiera de los derechos de explotación previstos en esta Ley, que tuviere razón para temer el desconocimiento de sus derechos o que se continúe o se reincida en una violación ya realizada, podrá pedir al Juez que declare su derecho y prohíba a la otra persona su violación, sin perjuicio de la acción por resarcimiento de daños morales y materiales que pueda intentar contra el infractor. (subrayado del Tribunal).
De esta norma se desprende la facultad que tiene el titular de los derechos de explotación previstos en esa ley, de acudir al órgano jurisdiccional para que le declare su derecho, así como para que se le prohíba a quien viole sus derechos continúe o reincida en tal violación. En este sentido, los artículos 1, 2 y 3 de la referida Ley dispone lo siguiente:
Artículo 1°.- Las disposiciones de esta Ley protegen los derechos de los autores sobre las obras del ingenio de carácter creador, ya sea de índole literaria, científica o artística, cualesquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o destino.
…

Artículo 2°.- Se consideran comprendidas entre las obras del ingenio a que se refiere el artículo anterior, especialmente las siguientes: los libros, folletos y otros escritos literarios, artísticos y científicos, incluidos los programas de computación, así como su documentación técnica y manuales de uso; las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales, las obras coreográficas y pantomímicas cuyo movimiento escénico se haya fijado por escrito o en otra forma; las composiciones musicales con o sin palabras; las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, grabado o litografía; las obras de arte aplicado, que no sean meros modelos y dibujos industriales; las ilustraciones y cartas geográficas; los planos, obras plásticas y croquis relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda reproducción literaria, científica o artística susceptible de ser divulgada o publicada por cualquier medio o procedimiento.

Artículo 3°.- Son obras del ingenio distintas de la obra original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras, así como también las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyen creaciones personales.

De la transcripción de las anteriores normas, se evidencia cuáles son los derechos tutelados por la Ley sobre el Derecho de Autor, indicando claramente que son los derechos de los autores relacionados con las obras de ingenio de carácter creador, ya sean literarias, científica o artística, especificando las dos últimas cuales son las obras a que se refiere; no evidenciándose entre ellas las marcas comerciales. Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 000292 de fecha 5 de junio de 2013, en el caso Vale Canjeable Ticketven, C.A., contra Todoticket 2004 y otra, se pronunció de la siguiente manera:

Ahora bien, es cierto que tanto el derecho de autor como la propiedad industrial forman parte de la propiedad intelectual, sin embargo, ambas tienen una regulación jurídica propia, así para regular el derecho de autor tenemos la Ley sobre Derecho de Autor y para regular lo concerniente a la propiedad industrial no solamente está la Ley de Propiedad Industrial, sino también la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comisión de la Comunidad Andina del Acuerdo de Cartagena, en estas últimas no solo se regulan las patentes, diseño industrial y secreto industrial sino también las Marcas, denominaciones de origen y lemas comerciales.
Es decir, que el derecho intelectual lo encontramos regulado en estos instrumentos jurídicos que buscan defender esos desarrollos intelectuales, entendidos éstos como todo progreso intelectual que evidentemente proviene del entendimiento o inteligencia que una sociedad considera que es necesario desarrollar y, por tanto, deben existir las normas que procuran la defensa de los mismos.
No obstante, el hecho de que tanto el derecho de autor como la propiedad industrial formen parte de la propiedad intelectual, el derecho de autor se diferencia de las Marcas, por cuanto, mientras el derecho de autor busca proteger la manera en que se expresa una idea, por su parte, la propiedad industrial en lo que se refiere a las Marcas, denominaciones de origen, nombres y lemas comerciales, protege el carácter individualizado de un signo dentro del mercado del país o comunidad de países donde se registre el signo.
… omissis…
Ahora bien, considera la Sala que el juez de alzada infringió los artículos 2, 6 y 7 de la Ley sobre Derecho de Autor, por falsa aplicación, pues, es cierto que los referidos artículos son normas que tienen por objeto proteger los derechos de los autores sobre las obras del ingenio de carácter creador ya sean de índole literaria, científica o artística, cualesquiera sea su género, forma de expresión, mérito o destino, no obstante, las mismas solo son aplicables en aquellos casos en los cuales se trata de proteger una obra de ingenio, pero no son aplicables cuando se trata de controversias relativas al uso de las Marcas. (Subrayado del Tribunal).

De las normas antes citadas y del criterio jurisprudencial transcrito se colige que las normas contenidas en la Ley Sobre el Derecho de Autor no son aplicables al caso de autos, por cuanto la pretensión del accionante es la declaratoria de su derecho de uso exclusivo de un signo distintivo comercial, es decir, se le declare que es titular del derecho exclusivo de explotación del nombre comercial DavidCell, y que se prohíba a los agentes agraviantes hoy accionados la violación a sus derechos; igualmente, solicita se ordene la remoción y destrucción sobre los bienes ilícitamente reproducidos, de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de nuevas infracciones, y/o que sean destruidas; y asimismo pide la indemnización por el daño moral producido por los demandados; alegando para ello la protección de los derechos de autor, cuando en realidad en el caso de autos nos encontramos en presencia de la protección de una denominación comercial, la cual está regulada por la Ley de Propiedad Industrial, pues no se trata de una obra de ingenio sino de el uso de una marca comercial, lo que se evidencia del Certificado Electrónico de Registro Nº NO53279, del 13 de febrero de 2012, expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), que indica que la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., está registrada bajo el nombre DAVID CELL, es decir, el ente administrativo competente procedió al registro de la referida marca o denominación comercial. De todo lo cual se desprende que existe una confusión en el demandante en relación a la normativa aplicable al caso para la tutela de sus derechos, ya que pretende asimilar el derecho de autor al derecho de propiedad industrial; y si bien ambos forman parte de la propiedad intelectual, no están regidos por la misma normativa legal, sino que ambos derechos tienen una legislación propia para asegurar su protección y ejercicio, pues mientras el derecho de autor protege la forma en que se expresa una idea, la propiedad industrial protege el carácter individualizado de un signo dentro del mercado donde se registre. Por lo que siendo así, concluye quien aquí se pronuncia, que las normas invocadas contenidas en la Ley sobre el Derecho de Autor no son aplicables al caso de autos, y así se decide.
Del uso indebido de marca comercial:
Establecido lo anterior, y vistos los alegatos de las partes tanto en el libelo de demanda como en la contestación, y con base al principio iuri novit curia, según el cual el juez no se encuentra atado a la normativa que invoquen lo litigantes para fundamentar su decisión, sino que resulta permitido la interpretación de reglas jurídicas, para crear argumentos de derecho que sirvan de apoyo a su sentencia; observa esta juzgadora que el presente caso versa sobre el conflicto suscitado entre las partes por el uso indebido de la marca o denominación comercial DAVID CELL; y en este sentido se hace necesario puntualizar el concepto de marca, el cual es un signo distintivo de un producto o servicio en el mercado, y algunos autores resaltan el aspecto psicológico de la marca desde el punto de vista experimental, que consiste en la suma de todos los puntos de contacto con la marca y se conoce como la experiencia de marca, el aspecto psicológico, al que se refieren como imagen de marca, que es una construcción simbólica creada dentro de la mente de las personas y consiste en toda la información y expectativas asociadas con el producto o servicio. Las personas encargadas del posicionamiento de la marca buscan planear o alinear las expectativas relacionadas con la experiencia de la marca, lo que crea la impresión que la marca asociada a un producto o servicio tiene ciertas cualidades o características que la hace especial o única, por lo que uno de los elementos más valiosos es el tema de publicidad, lo que el dueño de la marca es capaz de ofrecer en el mercado. Entonces la marca otorgada mediante un procedimiento legalmente establecido, constituye la seguridad jurídica para el inversionista o creador, además lo estimula al desarrollo y comercialización de su producto que está amparado bajo una marca determinada, sobre la cual le ha sido concedida la patente de uso, en virtud de haber cumplido con todas las reglas que el Estado exige para su concesión. Ello constituye un aporte fundamental del Estado a la creación y fortalecimiento de la industria, que se traduce en bienestar social.
En Venezuela el derecho a la propiedad industrial es protegido por nuestro ordenamiento jurídico, así como el derecho que tienen sus creadores a registrar lemas, marcas y denominaciones comerciales, existen términos que no pueden ser adoptados ni registrados si poseen un carácter descriptivo, ya que deben ser expresiones que distingan un producto o servicio específico del resto ofrecido en el mercado. En este orden, la Ley de Propiedad Industrial define la marca en su artículo 27, al establecer:
Bajo la denominación de marca comercial se comprende todo signo, figura, dibujo, palabra o combinación de palabras, leyenda y cualquiera otra señal que revista novedad, usados por una persona natural o jurídica para distinguir los artículos que produce, aquellos con los cuales comercia o su propia empresa.
La que marca tiene por objeto distinguir una empresa, negocio, explotación o establecimiento mercantil, industrial, agrícola o minero, se llama denominación comercial… (subrayado del Tribunal).

Igualmente, el artículo 70 ejusdem, establece que toda persona natural o jurídica podrá obtener el registro de cualquier marca, previo cumplimiento de los requisitos legales, lo cual le otorga el derecho a usar de manera exclusiva la marca registrada.
En el caso bajo análisis, se evidencia de las pruebas aportadas por la parte demandante que, efectivamente, la marca o denominación comercial DavidCell, así como el facsimil que utiliza, es propiedad de la empresa DAVID CELL C.A., según la copia del Certificado Electrónico de Registro Nº NO53279, del 13 de febrero de 2012, expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), la cual emplea en productos, servicios o actividades relacionados con la venta de accesorios, teléfonos y servicio técnico para celulares; no evidenciándose de autos que algún tercero haya hecho uso del derecho a objetar la solicitud de registro de esa denominación comercial, ni la oposición a la concesión de la marca, así como tampoco que se haya solicitado judicialmente la nulidad del registro respectivo; de lo que deriva el derecho de la empresa DAVID CELL C.A., a usar exclusivamente la denominación comercial DavidCell, así como su facsimil, conforme al artículo 30 de la Ley de Propiedad Industrial, y así se establece.
Por otra parte, y en relación al alegato de la parte actora de que las demandadas a partir de sus datas registrales empezaron a emplear los signos distintivos – la combinación de palabras DAVICELL- que es fonéticamente igual a la denominación comercial -DavidCell-, lo que invade su esfera subjetiva patrimonial y hace incurrir a las demandadas en violaciones a las prohibiciones de la legislación marcaria y del estatuto que restringe la competencia desleal; se observa lo siguiente: Establece el artículo 33 numeral 11 de la Ley de Propiedad Industrial
No podrá adoptarse ni registrarse como marcas:
…
11) La marca que se parezca gráfica y fonéticamente a otra ya registrada, para los mismos y análogos artículos;

En este sentido, tenemos que en fecha 15 de abril de 1994, la República de Venezuela, suscribió el Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio, pasando a ser Estado Miembro de dicha organización, obligándose a acatar las decisiones adoptadas en el seno de la misma; y en fecha 6 de diciembre de 1994, el entonces Congreso de la República sancionó la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech (Gaceta Oficial N° 4.829 del 29 de diciembre de 1994), pasando dicha normativa a formar parte de nuestra legislación interna; siendo parte del mismo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, el cual dispone:
Artículo 16.1.- El titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión. En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión. Los derechos antes mencionados se entenderán sin perjuicio de ninguno de los derechos existentes con anterioridad y no afectarán a la posibilidad de los Miembros de reconocer derechos basados en el uso.

Las citadas normas establecen la exclusividad del uso de las marcas, y específicamente la prohibición por parte de terceros de utilizar marcas o signos que sean gráfica o fonéticamente idénticos o similares a aquellos registrados con anterioridad, para los mismos o análogos bienes o servicios; estableciendo también la presunción de la probabilidad de confusión.
En el presente caso, con la prueba de informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, se evidencia que en esa Oficina aparecen protocolizadas las actas constitutivas de la sociedad mercantil DAVICELL C.A, así como la firma personal INVERSIONES D.J.G., y que en cuanto a su fonética las denominaciones DAVICELL, C.A. y DAVID CELL, C.A. son iguales, que la diferencia está en el espacio de las palabras, que el sistema da libre a los efectos de darle la debida nota de visto bueno, por cuanto el sistema es computarizado y puede arrojarse denominaciones parecidas o semejantes, y que en cuanto a su escritura y por su fonética; ejemplo: casa-kasa, come-kome; también con el informe solicitado al Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, se evidenció que aparece asentado el acta constitutiva de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., y que DAVICELL C.A., y DAVID CELL, C.A., fonéticamente suenan igual. De lo anterior, no queda lugar a dudas que la denominación comercial DavidCell perteneciente a la empresa DAVID CELL C.A., es fonéticamente igual a la denominación de la empresa codemandada DAVICELL C.A., de la cual no consta en autos que haya procedido al registro de denominación comercial alguna por ante el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI).
En este mismo sentido, tenemos que de los ejemplares del diario La Mañana en su edición del 25 y 26 de julio de 2013, donde se difunden avisos de publicidad comercial a favor de la demandada DAVICELL C.A. (f. 68-69), adminiculado a la prueba de informes emitido por El Diario La Mañana, en el que se informa que en las ediciones de los días 25 y 26 de julio de 2013, se publicó el aviso comercial difundiendo el evento Gran Santanazo 2013, y se evidencia publicidad de la empresa mercantil DaviCell, C.A.; así como de la factura número 0030 emitida por la firma personal INVERSIONES D.J.G., en fecha 24 de enero de 2013, con el sello húmedo DAVICELL (f. 41), donde se evidencia que esa firma personal utilizó en esa factura la denominación “DAVICELL”; y de la inspección judicial evacuada en fecha 1º de octubre de 2013 en el inmueble donde funcionan ambas empresas demandadas, en la cual se constó la existencia de un aviso comercial que lo identifica bajo la denominación Davicell C.A., y el logo comercial frente al mostrador, así como la existencia de talonarios de facturas con la palabra “Davicell” utilizados en las operaciones comerciales de Davicell, C.A., y de Inversiones D.J.G., y que de acuerdo a lo manifestado por el notificado y demás trabajadores, se han utilizado tarjetas de presentación y uniformes con el logo comercial “Davicell”; de todas estas probanzas queda plenamente demostrado que las demandadas utilizan la expresión DAVICELL en el giro de sus actividades comerciales, la cual es fonéticamente igual a la denominación comercial DAVIDCELL.
Por otra parte, del acta constitutiva - estatutos de la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A. se evidencia que su objeto es la venta de accesorios, prestación de servicios de reparación de celulares, y tarjetas para celulares, compra venta de celulares nuevos y usados, compra venta de souvenir, lentes, gorras, juguetes en general, perfumes, talabartería, cosméticos, calzados, ropa, importación y exportación, y cualquier otra actividad de lícito comercio; del documento constitutivo de la firma personal INVERSIONES D.J.G., que su objeto son las actividades relacionadas con la compra, venta, almacenamiento, distribución, importación y exportación de todo tipo de ropa, calzados, bolsos, carteras, relojes, cadenas, artículos de cuero y otros materiales sintéticos, perfumería y cosméticos en general, artículos de bisutería y quincallería, productos y artículos para peluquerías y mercancías secas en general; compra, venta, almacenamiento, importación, exportación, distribución y en cualquier forma comercialización de artículos eléctricos y electrodomésticos, artículos relacionados con el feng shui, todo tipo de teléfonos celulares, antenas de televisión por cable, así como equipos similares, sus repuestos, consumibles, accesorios y todo lo relacionado con el ramo; y del acta constitutiva-estatutos de la compañía DAVICELL C.A., su objeto es la compra, venta, fabricación, importación, exportación, almacenamiento, suministro y distribución de todo tipo de teléfonos celulares, radios, equipos de video, juegos electrónicos, computadoras, impresoras, fotocopiadoras, fax, equipos de telecomunicaciones, alquiler de teléfonos para llamadas, prestación se servicios de Internet, cursos de computación, centro de transcripción de textos, fotocopiado, empastado, anillado y encuadernado, compra venta de artículos de papelería y artículos escolares, asesoramiento de las normas ISO-9000, aseguramiento de calidad, control de la producción, estimación de costos, mantenimiento industrial, representación de marcas y corporaciones que tengan un objeto similar al de la compañía; de todo lo cual queda evidenciado que los tres establecimientos comerciales tienen similares objeto social, es decir, en sus operaciones comerciales ofrecen bienes o servicios idénticos o similares.
De lo anterior, se colige que está plenamente demostrado en autos que las empresas demandadas INVERSIONES D.J.G. y DAVICELL C.A., han empleado en sus giros comerciales la expresión DAVICELL, -la cual como se dijo-, es fonéticamente igual a la denominación comercial DAVIDCELL; hecho éste que configura el uso indebido de la denominación comercial DAVIDCELL por parte de las empresas demandadas, en virtud de la prohibición del uso de esa marca de conformidad con el artículo 33.11 de la Ley de Propiedad Industrial y del artículo 16.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, por cuanto crea confusión en el mercado, en las personas que utilizan los productos o servicios que presta la empresa demandante DAVID CELL, C.A., quien registró legalmente su marca o denominación comercial ante el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI), lo que le da el derecho a su uso de manera exclusiva, y quien sufre un perjuicio por el simple hecho de que un tercero utilice una marca idéntica o similar o el invento patentado sin su consentimiento, y así se establece.
De los daños morales:
En otro orden, y en relación a los daños reclamados, se observa que aduce el accionante que las violaciones a las prohibiciones y restricciones de la legislación marcaria y del estatuto contra la competencia desleal por el uso idéntico o similar confundible para servicios idénticos materializadas por las empresas demandadas INVERSIONES D.J.G. y DAVICELL C.A., transgrede el uso previo que DAVID CELL, C.A. le ha dado a su denominación comercial DavidCell y que le produce un daño moral al considerar su good will, por el posicionamiento en el mercado de su marca, imagen, signo y servicio que tiene antes de los hechos ilícitos de las demandadas, así como por la presunción de confusión en el consumidor y/o clientes y en el mercado donde ocurren y se difunden esos hechos ilícitos, por lo que solicita la indemnización por violación de los derechos morales.
Sobre los daños, la autora Encarna Roca, en su obra Derecho de Daños (1998) señaló: “…Si no es posible la reparación del perjuicio causado, el dañado tiene derecho a obtener el equivalente pecuniario, calculado de acuerdo con los parámetros aludidos al tratar la valoración del daño. Esta es la indemnización propiamente dicha y es posible utilizarla siempre y para reparar cualquier tipo de intereses lesionados… En la demanda deben aportarse las pruebas de que los requisitos que la jurisprudencia exige para que nazca la obligación de indemnizar concurren en el caso. Concretamente, que existió una acción u omisión dañosa o culposa, que se produjo la lesión y que el daño se debió a la conducta del agente… Todos los otros requisitos para que nazca la obligación de reparar, es decir, la propia existencia del daño y su cuantía y la relación de causalidad, deben ser probados por el demandante”. Y en relación al daño moral, se hace necesario traer a colación el criterio jurisprudencial reiterado emanado de nuestro más Alto Tribunal, específicamente de la Sala de Casación Civil de fecha 4 de febrero de 2014, expediente N° 13-458, en el cual se estableció:
En tal sentido, en sentencia de la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ahora esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A., expediente N° 1996-038, se dispuso lo siguiente:
“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…”
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...”
En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:
“Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’.
(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 1995-281, juicio: Carmelo Antonio Benavidez contra Transporte Delbuc,C.A., reiterada en fallo N° 278, de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. N° 1999-896, caso: Luis Aguilera Fermín contra Juan José Acosta Rodríguez)”.

En atención al anterior criterio, aplicable al caso bajo estudio, tenemos que el uso indebido de una marca comercial constituye de por sí el perjuicio mismo, ya que la lesión jurídica fundamental consiste en el ejercicio indebido de un derecho que pertenece en forma exclusiva a su titular, quien es el legítimo interesado en determinar la oportunidad y el modo en que utilizará su marca o su invento patentado, como de las autorizaciones de uso a conferir a terceros. Dentro de los daños que puede sufrir el propietario de una marca en el caso de infracción a su derecho, encontramos las pérdidas económicas derivadas de la cantidad de productos de los que se ha privado comercializar, como resultado directo del uso ilegal realizado por el infractor. El titular de la marca o de la patente ha perdido un ingreso de dinero, ha dejado de vender su producto, beneficiándose el usurpador en forma ilegítima todo lo cual evidentemente produjo un daño material en la esfera jurídica del actor. En el presente caso, alega el demandante que ha sufrido un daño moral como resultado directo del uso ilegal realizado por las demandadas, lo cual se ve reflejado en el “punto comercial o good will” del cual está posesionada la empresa DAVID CELL, C.A., desde el 2008, siendo reconocida su actividad lucrativa en el mercado de comercialización de telefonía celular con la denominación comercial “DAVIDCELL”, que con el uso indebido de esa marca por parte de las demandadas, crea confusión en el consumidor y/o clientes. Ahora bien, de lo anterior se puede colegir que el uso indebido de la denominación comercial en la que han incurrido las empresas demandadas, se traducen en un daño material en la esfera jurídica del actor, y de ninguna manera puede considerarse como un daño moral. Por lo que siendo así, la reclamación por daños morales no debe prosperar, y así se decide.
De la nulidad del asiento registral:
En otro orden de ideas, tenemos que en el presente caso también pretende el accionante la nulidad del asiento del acta constitutiva de la empresa codemandada sociedad mercantil DAVICELL, C.A., por una presunta identidad con la denominación social de la empresa demandante, sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., con fundamento en el artículo 28 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
Ahora bien, solicitada la declaratoria de nulidad de un asiento registral, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones: La implementación de la Ley de Registro Público y Notariado de 2001, no consagró de manera explícita una disposición normativa, como la consagrada en artículo 53 de la Ley del Registro Público de 1999, en la cual se establecía expresamente la posibilidad para que las personas afectadas por determinada inscripción registral solicitaran su nulidad ante la jurisdicción ordinaria, ni tampoco se precisó en esa Ley cuáles serían los motivos por los cuales podrían solicitar tal nulidad. Tal situación se encuentra presente en la actual Ley de Registro Público y del Notariado, en la cual solamente se establece en su artículo 43 lo siguiente:
La inscripción no convalida los actos o negocios jurídicos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los asientos registrales en que consten esos actos o negocios jurídicos solamente podrán ser anulados por sentencia definitivamente firme.
Como se aprecia, la citada norma consagra de manera genérica la posibilidad de que sean anulados, mediante sentencia definitivamente firme, los asientos registrales en los cuales consten actos o negocios jurídicos. No obstante, no se consagra en la aludida norma cuáles serían los motivos por los cuales podría solicitarse y en definitiva las causales en las que se puede dar la nulidad de los asientos registrales.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1169 del 12 de junio de 2006, caso Lloyd’s Don Fundiciones, C.A. señala:
Respecto al silencio en que incurre la Ley de Registro Público y Notariado de 2001, si bien la misma no hace mención alguna, como antes sí existía, cuando las anteriores legislaciones expresamente otorgaban el conocimiento de la impugnación de los asientos registrales a la jurisdicción ordinaria, tal omisión no menoscaba el respecto de la normativa existente en el ordenamiento que prevé la forma como deben establecerse los actos que luego serán objeto de registro, siendo esta la normativa que condiciona su validez, la cual, en el supuesto de ser incumplida, podrá ser sometida ante el juez competente en la materia, quien deberá verificar, si los actos cuya nulidad se denuncian no han cumplido cabalmente con los requisitos que la ley impone, por lo que su anulación, ordenada por la instancia correspondiente, es la que consecuencialmente acarreará la desaparición del asiento registral, por lo que en estos casos debe atacarse el acto en cuanto a su contenido, a su naturaleza en sí, concatenándolo con las normas sustantivas que dan lugar a su conformación… (subrayado del Tribunal).

Conforme se desprende del anterior criterio jurisprudencial, la demanda que pretenda la nulidad de un asiento registral debe fundamentarse en el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Registro Público y del Notariado, para su inscripción en el registro, y en la medida en que tales requisitos condicionan la validez de esa inscripción. En otras palabras, la nulidad podrá ser declarada en aquellos casos en los cuales se logre demostrar que la inscripción registral se realizó en manifiesta contravención tanto de la referida Ley como de cualquier otra Ley de la República que establezca exigencias y requisitos concretos para que pueda materializarse un asiento registral.
Ahora, bien, en el presente caso, el demandante pretende la nulidad del asiento registral N° 46, tomo 2-A de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, de fecha 25 de enero de 2013, mediante el cual se inscribió el acta constitutiva de la sociedad mercantil DAVICELL C.A., al considerar que esta denominación social es fonéticamente igual a la suya, y por ende arguye que es evidente que los signos distintivos de la empresa demandante y la codemandada surge una clara confusión en el mercado. Al respecto es menester realizar algunas consideraciones en torno al tema de la firma mercantil, así en materia de firma mercantil o razón de comercio se distingue entre firma individual -cuando se trata de un comerciante individual- y firma social -cuando se trata de sociedades, ya sean de personas o de capital-, y en tal sentido explica Hugo Mármol Marquís en la obra “Fundamentos de Derecho Mercantil” Parte General (1978), las particularidades que rigen la inscripción de cada firma, en los siguientes términos:

… En el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada la firma social es más propiamente llamada denominación social, y está compuesta por cualquier nombre, sea de persona, referida al objeto de la sociedad o de fantasía al cual se le agregará la mención ‘Compañía Anónima’ o ‘Compañía de Responsabilidad Limitada’, escritas en todas sus letras o en la forma que habitualmente se abrevian (CA, SA,SRL,CRL,LTDA). (Art. 202). A pesar de que el artículo citado no lo incluye entre las posibilidades, también es factible el uso del término ‘Sociedad Anónima’, por interpretación extensiva de su texto (si está permitido usar las siglas ‘SA’ por tratarse de una abreviatura habitual, con mucho mayor motivo debería estarlo el uso de la denominación ‘Sociedad Anónima’, en forma completa). Se impone como única limitación a la escogencia del nombre, que el mismo se diferencie suficientemente de firmas ya registradas (Art. 28); por otra parte ciertas leyes especiales imponen restricciones al uso de determinados términos en la composición del nombre: es el caso, entre otros, de los vocablos ‘Seguros’ (Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Art. 3) y ‘cooperativas’ (Ley General de Asociaciones Cooperativas, Art. 5) la utilización de los cuales, así como de los otros términos que de ellos pueden derivarse, queda restringido a las sociedades que efectivamente constituyan una empresa de seguros o una cooperativa, conforme a la legislación especial aplicable. A los ejemplos citados pueden agregarse otros términos que caracterizan instituciones de estructura específica, sometida a reglamentación administrativa concreta: Banco, Entidad de Ahorro y Préstamo, Sociedad Financiera, etc.”

Ahora bien, el artículo 28 del Código de Comercio establece una regla para la inscripción de una firma mercantil, según la cual ésta debe distinguirse claramente de las ya existentes:
Toda razón de comercio nueva debe distinguirse claramente de las existentes y que estén inscritas en el Registro de Comercio.
Si un comerciante lleva el mismo nombre y apellido de otro que ya lo ha registrado como firma mercantil suya, para servirse de él debe agregarle alguna enunciación que lo distinga claramente de la razón de comercio precedentemente inscrita.
Con respecto a la interpretación de este artículo, es preciso citar la opinión expuesta por los autores Manuel Acedo Mendoza y Luisa Acedo de Lepervanche en la obra “La Sociedad Anónima”, (Caracas, 1985), la cual es del siguiente tenor:

… El artículo 28 del Código de Comercio establece que ‘toda razón de comercio nueva debe distinguirse claramente de las existentes y que estén inscritas en el Registro de Comercio’.
Lo primero que debemos preguntarnos es, a falta de una norma específica semejante para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, si la tajante prohibición del art. 28 de uso de nombres similares como ‘razón social’, debe aplicarse igualmente a la ‘denominación social’ propiamente dicha de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Toda la doctrina consultada es unánime en ese sentido. Con o sin norma legal expresa (o por interpretación extensiva o aun analógica), es de la naturaleza de una denominación, el que ella no debe confundirse con otras.
Nos hemos planteado si la prohibición del uso de denominaciones que se confundan con otras existentes, se limita al ámbito territorial del Registro Mercantil, como parece desprenderse del contenido del art. 28 del Código de Comercio (la razón de comercio nueva debe distinguirse claramente de las existentes ‘que estén inscritas en el Registro de Comercio’) o si por el contrario, la norma debe entenderse referida al ámbito de la República. A este respecto Goldschmidt nos dice: ‘Este problema debe resolverse en el primer sentido, o sea, la nueva firma debe distinguirse ‘solo’ de las firmas inscritas ‘en la misma jurisdicción’ del Registro. Si existiese confusión entre una firma inscrita en determinado Registro de Comercio y otra inscrita en un registro distinto se aplicarán las reglas sobre competencia desleal: así expresamente, el artículo 51 Anteproyecto’ (…); Goldschmidt también cita en su apoyo a Carlos Morales (Comentarios al Código de Comercio venezolano, pág. 98); en el mismo sentido el autor venezolano Hung Vaillant: ‘en consecuencia es posible la existencia de dos o más sociedades con nombre igual o parecido, siempre y cuando las mismas hayan sido inscritas en circunscripciones diferentes’ (…).

De la doctrina expuesta podemos concluir con meridiana claridad que la razón de comercio o firma mercantil se rige por una serie de particularidades dependiendo si se trata de la inscripción de un comerciante individual o social, y que, en términos generales se establece que toda razón de comercio debe distinguirse de una ya existente, regla que, según la doctrina patria aplica a ambos tipos de firmas, y por ende debe precisarse que, la homonimia o sinonimia en cuanto a la firma mercantil debe resolverse a través de las reglas de prelación, así, el que registra primero es quien tiene mejor derecho.
En atención a lo anterior, esta regla resulta de fácil aplicación en el caso de comerciantes con las mismas particularidades, es decir, una firma individual no puede ser idéntica o semejante a otra firma individual ya registrada, y una firma social no puede ser objeto de confusión con respecto a otra firma social previamente inscrita. En este orden, tenemos que si bien el Código de Comercio no regula en forma expresa, si debe aplicarse la misma regla de prelación entre una firma individual y una firma social, pues como puede apreciarse en el artículo 28 antes citado, se hace referencia al comerciante individual, y por extensión se aplica el mismo a las sociedades de comercio.
Así las cosas, se observa que en el presente caso se presenta una controversia con respecto a la prelación en el registro mercantil de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., y así quedó demostrado que los ciudadanos David José Rodríguez Jiménez y Víctor Antonio Rodríguez Jiménez constituyeron la sociedad mercantil, DAVID CELL, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón el 4 de noviembre de 2008, bajo el Nº 40, tomo 41-A, y publicada en la editorial Tribunales Día a Día (f. 20-25); y por otra parte, los ciudadanos David José García Díaz y Olga Marina Bericoto Medina constituyeron la sociedad mercantil DAVICELL C.A., por ante el mismo Registro, en fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A (f.40-50); de lo que se concluye que entre ambas sociedades existe una prelación, por cuanto ambas pertenecen a la categoría de comerciantes sociales bajo la figura de compañías anónimas, las cuales si bien no tienen un nombre escrito idéntico, si son fonéticamente iguales, por lo que no pueden coexistir en el mercado, por otra parte, ambas tienen el mismo objeto social y el nombre que las identifica de forma fundamental como lo es “DAVIDCELL” y “DAVICELL” en ambos casos, goza del reconocimiento regional, ya que la primera tiene su sede social en la ciudad de Coro y la segunda en la ciudad de Punto Fijo, del estado Falcón. En tal sentido es preciso traer a colación, el objeto social de ambas compañías, establecido en sus actas constitutivas, y en tal sentido se tiene que el objeto social de la sociedad mercantil DAVID CELL C.A., es el siguiente: “…venta de accesorios, prestación de servicios de reparación de celulares, y tarjetas para celulares, compra venta de celulares nuevos y usados, compra venta de souvenir, lentes, gorras, juguetes en general, perfumes, talabartería, cosméticos, calzados, ropa, importación y exportación, y cualquier otra actividad de lícito comercio”; y por su parte, el objeto social de la sociedad mercantil DAVICELL C.A., es el siguiente: “…compra, venta, fabricación, importación, exportación, almacenamiento, suministro y distribución de todo tipo de teléfonos celulares, radios, equipos de video, juegos electrónicos, computadoras, impresoras, fotocopiadoras, fax, equipos de telecomunicaciones, alquiler de teléfonos para llamadas, prestación se servicios de Internet, cursos de computación, centro de transcripción de textos, fotocopiado, empastado, anillado y encuadernado, compra venta de artículos de papelería y artículos escolares, asesoramiento de las normas ISO-9000, aseguramiento de calidad, control de la producción, estimación de costos, mantenimiento industrial, representación de marcas y corporaciones que tengan un objeto similar al de la compañía”
Como puede observarse con meridiana claridad, estamos en presencia de dos compañías cuyos nombres se asemejan y son fonéticamente iguales - DAVID CELL C.A. y DAVICELL C.A.-, aunado al hecho que se manejan en el mismo ramo, y que además se encuentran domiciliadas en el estado Falcón, causando incertidumbre en el mercado a los usuarios de este tipo de productos y servicios. En tal virtud, esta sentenciadora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Comercio aplicable por extensión a las sociedades anónimas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado que permite declarar la nulidad de asientos registrales que contengan actos jurídicos contrarios a la Ley, concluye en la procedencia de la pretensión de nulidad de asiento registral solicitada por la parte actora, mediante el cual se inscribió el acta constitutiva de la sociedad mercantil codemandada DAVICELL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jhonny Chirino, actuando en representación del ciudadano DAVID JOSE RODRÍGUEZ JIMENEZ, con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., en fecha 19 de febrero de 2015; y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Angela Neida González Álvarez, actuando en representación de la sociedad mercantil DAVICELL y de la firma mercantil INVERSIONES D.J.G, representadas por el ciudadano DAVID JOSE GARCIA DÍAZ, mediante diligencia de fecha 9 de marzo de 2015.
SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio de DECLARACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, INHIBICIÓN DE VIOLACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, DESTRUCCIÓN DE REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE MARCA, NULIDAD RELATIVA DE DOCUMENTO PÚBLICO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL incoado por DAVID JOSE RODRÍGUEZ JIMENEZ con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., contra la sociedad mercantil DAVICELL C.A. y firma mercantil INVERSIONES D.J.G.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DECLARACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, INHIBICIÓN DE VIOLACIÓN DE DERECHO DE AUTOR, DESTRUCCIÓN DE REPRODUCCIONES ILÍCITAS DE MARCA, NULIDAD RELATIVA DE DOCUMENTO PÚBLICO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL incoado por DAVID JOSE RODRÍGUEZ JIMENEZ con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil DAVID CELL, C.A., contra la sociedad mercantil DAVICELL C.A. y firma mercantil INVERSIONES D.J.G. En consecuencia, se declara que la empresa DAVID CELL C.A., le asiste el derecho a usar de manera exclusiva la denominación comercial DAVIDCELL, por lo que se prohíbe a la sociedad mercantil DAVICELL C.A. y la firma mercantil INVERSIONES D.J.G. utilizar la denominación comercial DAVIDCELL; asimismo se declara la nulidad del asiento registral, inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 25 de enero de 2013, bajo el Nº 46, Tomo 2-A, correspondiente al acta constitutiva de la sociedad mercantil DAVICELL C.A.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada; y se exonera en costas a la parte demandante, todo conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión, de acuerdo al artículo 251 ejusdem.
Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA
LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANA VERÓNICA SANZ.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 3/2/15, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANA VERÓNICA SANZ.

Sentencia N° 018-F-03-02-16.-
AHZ/AVS/jessica.-
Exp. Nº 5806.-
ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.