TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 15 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000013
ASUNTO : IP01-R-2016-000013

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

ACUSADOS: WILFREDO RAFAEL LLERENA, venezolano, de 32 años de edad, estado civil: Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-23.585.508, fecha de nacimiento 18/11/1983, de oficio Obrero, residenciado en la calle Principal, N° 04, cerca de la Bodega de Argelia, del Municipio Palmasola, estado Falcón y JOSÉ GREGORIO PERDOMO PERDOMO, venezolano, de 18 años de edad, estado civil: Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-26.137.721, residenciado en la calle Principal, casa S/N°, cerca de la Bodega de Argelia, del Municipio Palmasola, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADAS BERKYS MARIBEL MAGDALENO SÁNCHEZ y DAIBELYS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 14.396.545 y 19.253.667, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 220.471 y 191.908, respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial Morrocoy, Piso 01, Oficina 03, al lado del registro, Tucacas, estado Falcón, teléfonos: 0412-478.03.23 y 0414-145.00.85.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado FRANCISCO PIMENTEL, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

VÍCTIMA: JOSÉ GREGORIO ROMERO LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.246.242, con domicilio en el sector Casa Zin, , calle Principal, Municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de Enero del presente año, ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, a fin de resolver sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano, Abogado FRANCISCO PIMENTEL, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto con fuerza de definitiva dictado en fecha 14 de Diciembre de 2015 por el mencionado Juzgado, en virtud del cual decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLERENA y JOSÉ GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO.

Ingreso que se dio al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 19 y 20 de Enero de 2016 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 21 de enero de 2016 se recibió el Expediente Principal N° 1CO-4867-2015, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, admitiéndose el recurso de apelación.

En fechas 22, 28 y 29 de enero de 2016 y 02, 03, 04, 05 y 12 de febrero de 2016, no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

I
HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS

Según se desprende del fallo recurrido, a los procesados de autos se les juzga por la presunta comisión de los siguientes hechos:

… En fecha 01-09-15, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO LEAL, victima en el presente caso se encontraba en la finca donde labora, propiedad del ciudadano Nelson Nobregan, ubicada en la calle principal, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, cuando llegaron los acusados, WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, en actitud agresiva y con armas de fuego sometieron así al ciudadano MIGUEL JOSE, quien también es trabajador del fundo, a quien el acusado JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, le propinó un golpe con la cacha del arma de fuego que portaba, ocasionándole una herida en la cabeza, y una vez sometidos, los acusados interrogan a JOSE GREGORIO ROMERO LEAL, para que éste dijera dónde se encontraban los objetos de valor, una vez que éste les indica, proceden los acusados a llevarse todos los bienes y de inmediato huyen del sitio. Una vez cometido el robo las víctimas se presentan en el COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL PUESTO YARACAL a colocar la denuncia, donde los funcionarios le prestaron la colaboración, desplegaron comisión de búsqueda de los mencionados acusados, logrando su captura y quedando identificados como WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic)… y JOSÉ GREGORIO PERDOMO PERDOMO…

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Constató este Tribunal Colegiado, que la decisión objeto del recurso de apelación fue publicada en fecha 14 de Diciembre de 2.015 y
contiene la siguiente parte dispositiva:

… En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal 2° en funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 349 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 375 ejusdem, resuelve. PUNTO PREVIO: Se admiten el escrito de excepciones por cuanto fue consignado en tiempo hábil. PRIMERO: Se asume el control material de la acusación y no se admite la misma en relación a los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. SEGUNDO: Decreta el Sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 ordinal 4° del Código Procesal Penal de la causa y consecuencialmente la extinción de la acción penal seguida contra de (sic) los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic)… y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO… por cuanto a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada y en consecuencia se decreta su LIBERTAD PLENA. TERCERO: Se admite parcialmente la acusación, siendo admitida en contra del ciudadano WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic), por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, y se admiten los medios de pruebas promovidos por la representación fiscal por cuanto son útiles, necesarios y pertinentes para la demostración de este hecho punible. CUARTO: Se impone al ciudadano WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic)… del procedimiento especial de admisión de los hechos, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, manifestando a viva voz admito los hechos y en consecuencia se acuerda a SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, se fija como PLAZO DE RÉGIMEN DE PRUEBA EL DE CINCO (05) MESES, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo los (sic) acusados (sic) cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Realizar labor social en el Consejo Comunal Casa e Zinc, estado Falcón. Se ordenó librar las boletas de excarcelación y el respectivo oficio…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, que ejercía el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, que acordó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados WILFREDO RAFAEL LLERENA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 286 y 458 ambos del Código Penal, recurso ejercido en la audiencia preliminar de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció la violación del artículo 300 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, por cuanto el tribunal, para decidir sobreseer la causa, consideró lo siguiente:

Se asume el control material de la acusación cuando la misma, de las investigaciones y diligencias practicadas por la Vindicta Pública (en) el transcurso de la investigación, no se evidencie ningún medio probatorio que pueda considerarse como elemento de convicción en contra del imputado, o cuando la investigación haya sido tan deficiente que con los elementos que trae a proceso, no se puede determinar la presunta responsabilidad penal del imputado, o cuando en el escrito acusatorio aun cuando se hayan practicado las diligencias de investigación, que sirvan como elemento de convicción para solicitar el enjuiciamiento del imputado, el Ministerio Público no haya ofrecido esas pruebas que son indispensables para la realización del juicio oral y publico, y con las cuales se debería, en principio, demostrar la responsabilidad penal del imputado, en los hechos por los cuales fue acusado, debiendo necesariamente el tribunal de control determinar en esos casos, si con esos elementos de convicción y el ofrecimiento de las pruebas fiscales, existe la posibilidad de vislumbrar una sentencia condenatoria o por el contrario una sentencia absolutoria, debiendo el tribunal en este ultimo caso, asumir el control material de la acusación, no admitiendo la misma y en consecuencia decretar el sobreseimiento de la acusación a favor del imputado. Sigue mas adelante el tribunal manifestando:
En el presente asunto analizada como han sido las actas que componen el presente expediente verifica el tribunal que el Ministerio Publico, acusa a los imputados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic), por los delitos de ROBO AFRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, y POSESIOIN ILICITA DE ARMA DE FUEGIO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Municiones, en perjuicio del estado Venezolano, y en relación al ciudadano JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, acusado por los delitos de ROBO AFRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

Así mismo, esgrime el Fiscal, decide el Tribunal en su fallo lo siguiente:

Es por lo que, en vista de las consideraciones previamente aludidas, se observa que la representación fiscal no incorporó nuevos datos a la investigación, por cuanto los medios de pruebas promovidos forman parte de los elementos presentados en la Audiencia de presentación de Imputados celebradas en fecha 03-09-2015, no incorporando pruebas técnicas o testimoniales que den solidez a la vinculación de los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 de Código Penal, ya que al unir el dicho de la victima, con la actuación de los funcionarios actuantes y el experto promovido no se logra observar un pronóstico de condena por los delitos antes señalados, por lo que la investigación no arrojó ningún elemento que configura la participación de los prenombrados ciudadanos, en consecuencias (sic) existen probabilidades mínimas de una futura condena; por ende no existe elemento probatorio, ni siquiera mínimo que compruebe la responsabilidad penal, de manera que no habiendo la posibilidad razonable de incorporar nuevos elementos de convicción a la investigación, es por lo que estima este juzgador que lo procedente en derecho es el sobreseimiento como lo establecido en el articulo 300 ordinal 4° de Código Orgánico Procesal Penal-

Alegó que, a todo lo anterior, obligatoriamente, se ve en la necesidad de rechazarlo contundente y categóricamente, puesto que no es cierto que el Ministerio Público no haya presentado en su acto conclusivo de acusación fiscal suficientes y certeros elementos de convicción y de interés criminalístico para demostrar en un futuro juicio oral y público la responsabilidad o culpabilidad de los acusados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y POSECION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, ya que, es el propio Tribunal que, en su contradictoria decisión, enumera uno a uno los elementos de convicción y de interés criminalistico que posee la fiscalía para demostrar su pretección (sic) de culpabilidad.

Indica que el Tribunal, para decidir temerariamente sobreseer la causa a los acusados, le fue suficiente escuchar y así lo copió textualmente en su decisión, la declaración de la víctima y denunciante JOSE GREGORIO ROMERO LEAL, quien asistió a la audiencia preliminar, dejando expresamente anotado el tribunal lo siguiente:

”...es importante señalar que en fecha 12-12-2015, a viva voz manifestó en audiencia preliminar: yo venia a decir lo que me pasó, yo afuera no estaba, estaba dentro viendo televisión cuando escucho unas sillas y pensé que eran los obreros que estaban discutiendo, cuando me apuntan con una pistola y me dijeron que no volteara (a) verlos, eso paso como a las nueve y se fueron como a la una y me dejaron con candado encerrado, mis amigos me dijeron que eran 5 pero yo vi a dos uno como suéter, uno de ellos me dijo: “debí matarle perro” y yo estaba muy asustado, como pude conseguí un teléfono, ya que ellos me dejaron sin teléfono y llame al dueño de la finca, el también estaba asustado y me pregunto que si no me había pasado nada, luego fuimos y encontramos a uno en la esquina, pero yo no estoy acusando a nadie porque yo no identifique a nadie. Es todo”

Arguyó el Ministerio Público, que bastó para el Tribunal Primero de Control solo la anterior declaración rendida por la víctima en la audiencia preliminar, para decidir equivocadamente y de manera temeraria sobreseer la causa a los acusados, violándole el derecho al Estado de que demostrara y probara la culpabilidad de los acusados en un juicio oral y público, en el que la fiscalia presentaría, no solamente la declaración de otros dos testigos, dicho sea de paso uno de ellos presente al momento del robo y el otro testigo como referencial, así como también las declaraciones de los funcionarios aprehensores de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Yaracal, a saber: Sargento González Leonardo, Sargento Torres Graterol, Sargento Guédez Crizanto, Sargento Alex Betancourt y el Sargento Castillo Flores Frank, quienes fueron los funcionarios que una vez recibida la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO ROMERO LEAL, de inmediato despliegan operativo de seguridad y logran la captura de los acusados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO quienes, al ser aprehendidos, uno de ellos fue reconocido por el denunciante en presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional como uno de los sujetos que participó activamente en el robo, quedando así plasmado en el acta de denuncia debidamente suscrita y refrendada con sus huellas dactilares ante el Comando de la Guardia Nacional de Yaracal.

Destacó que, si bien es cierto que la víctima pudo haber cambiado su versión de los hechos al momento de declarar en la audiencia preliminar, debió el Tribunal, bajo la premisa del sentido común y las máximas de experiencia a las que está obligado el juzgado, crearle suspicacia de que la víctima hoy día manifestó que no vino a señalar a nadie, cuando el día que formuló su denuncia reconoció a uno de los acusados, siendo bien sabido que el testigo puede estar siendo objeto de amenazas, de acoso, persecución o chantaje, tanto por los propios acusados como por sus familiares, aunado al hecho de que el Tribunal de Control se convirtió, a criterio de la parte apelante, en un Tribunal de Juicio, pero mas grave aún, decidió sobreseer la causa sin escuchar a los demás testigos que el Ministerio Público durante el desarrollo de la investigación incorporó a ella y tiene en sus manos para demostrar que los acusados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO son autores o participes de los hechos atribuidos, por lo que, mal puede el Tribual sobreseer la causa, pues, a su criterio, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar más elementos probatorios en un juicio oral y público por parte de la fiscalia.

Denunció, que la decisión que recurre es un fallo que lesiona la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, el derecho que tiene el Estado de probar en un juicio oral y público donde sean valorados todos y cada uno de los elementos de convicción y de interés criminalístico en manos de la Fiscalia, que prueban la culpabilidad de los acusados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO.-

Denuncia como violado por el Tribunal de Control el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal

SOLUCION PROPUESTA: Por los razonamientos anteriormente expresados, en su carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, solicitó de esa Corte de Apelaciones que el RECURSO DE APELACION interpuesto sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control extensión Tucacas, en la causa 1CO-4867-15, la cual acordó el sobreseimiento de la causa a favor de los acusados WILFREDO RAFAEL LLANERA (sic) Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, de conformidad con lo que establece el articulo 300 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se mantenga la detención judicial preventiva de libertad y se dicte el auto de apertura a juicio.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Abogadas BERKYS MARIBEL MAGDALENO SÁNCHEZ y DAIBELYS SÁNCHEZ GONZÁLEZ dieron contestación al recurso de apelación del Ministerio Público, en sus condiciones de Defensoras Privadas de los acusados, manifestando:

Que en audiencia de presentación de fecha: 01-09-2015, a sus defendidos les fue impuesta la medida PREVENTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, por parte del Tribunal Primero de Control, a solicitud de la Fiscalía 19 del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del COPP, por considerar que estaban presuntamente implicados en los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la ley para el desarme y el control de armas y municiones, en perjuicio de JOSE GREGORIO LEAL Y EL ESTADO VENEZOLANO, acusación que ratificó en la audiencia preliminar celebrada el día 08 de diciembre del año 2015.

Citaron el contenido de los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación presentada contra los procesados, acusación que la defensa rechaza, contradice y se opone en todas y a cada una de sus partes, en virtud de que no existen elementos objetivos que vinculen a sus defendidos con los hechos imputados.

Destacaron que la Vindicta Pública, en su escrito acusatorio, señala sobre los hechos atribuidos a sus representados, que a ellos les incautan las pertenencias de las cuales fueron despojadas las víctimas, de lo cual no existe ninguna experticia con relación a dichas pertenencias, ni tampoco donde se señala que estaban en posesión de sus defendidos, ya que al analizar el acta de denuncia no observa la defensa algún señalamiento de parte de las víctimas a sus representados, tampoco hay ningún señalamiento del ciudadano: JOSE GREGORIO ROMERO LEAL donde exprese que los hoy imputados fueron los que lo sometieron y perpetraron el robo, por lo que, luego de escuchar en la audiencia de presentación la declaración de la víctima, donde expresa claramente que él no identificó a nadie ni aportó características a los funcionarios de la Guardia Nacional, además de acotar que el hecho se efectuó en el sector Casa e Zinc, Municipio Iturriza del Estado Falcón el día sábado 29 de agosto del año 2015, a las 9:00pm, el cual expresa que después que los antisociales se van del lugar procedió a llamar al propietario de la finca, ciudadano: NELSON NOBEGRAN, el cual llamó al Comando de la Guardia de Yaracal y al pasar 45 minutos llegó al lugar la comisión de la Guardia, si los hechos suceden el sábado 29 de agosto y la víctima llama al dueño de la finca y este a su vez informan de inmediato a la Guardia de Yaracal, los cuales se apersonan esa misma noche de los hechos, se pregunta la defensa: ¿Por qué en el acta de denuncia aparece de fecha 01 de septiembre, cuando la misma víctima expresa que el mismo día denunciaron lo ocurrido?, no existiendo ningún elemento de convicción, entendiéndose esto como el inicio, el medio, la forma de la comisión del hecho que se le acredita a sus defendidos, considerando que en el caso que las ocupa, no hay las pruebas ni elementos serios donde se les compruebe que ellos hayan participado en el ROBO.

Refieren, que en el acta policial solo se narra que durante el patrullaje realizado por los funcionarios, aproximadamente a las 7:00 de la noche del 01 de septiembre, se encontraban por la zona de casa e zinc, reciben una llamada telefónica del “Cuadrante” donde les manifiestan que en la parte montañosa del sector denominado el miedo se encontraban en una casa tipo rancho, donde habitaban dos ciudadanos en actitud sospechosa, los cuales estaban presuntamente involucrados en distintos robos y hechos delictivos en el sector, pero no se hace mención de las supuestas denuncias que ya existían de las cuales se las atribuían a sus representados, anexando a su escrito la defensa, la copia del acta de la denuncia marcada con la letra “A” y del acta de investigación policial N° 201 marcada con la letra “B”, de la cual reposan originales en el expediente, donde se observan los vicios y contradicciones, pues en la misma acta de denuncia se desprende claramente que los funcionarios, el mismo día 29 de agosto, se presentan en el lugar, amparados en el artículo 44 de la Constitución, que establece: LA LIBERTAD PERSONAL ES INVIOLABLE EN CONSECUENCIA NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SI NO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL A MENOS QUE SEA SORPRENDIDO IN FRAGANTI. En cuanto a la flagrancia SE TIENE COMO DELITO EL QUE SE ESTÉ, COMETIENDO O SE ACABE DE COMETER, artículo 234 del código orgánico procesal penal y en el caso de sus representados no se cumplió la flagrancia, sino una violación de los derechos y garantías constitucionales, ya que el hecho que se les atribuye sucede el sábado el 29 de agosto a las 9: pm, según consta en el acta de la denuncia realizada por el ciudadano: JOSE GREGORIO ROMERO LEAL, folio cuatro (04) que riela en el expediente, y a sus representados los detienen los funcionarios el 01 de septiembre después de tres (03) días, es decir, el sábado 29 de agosto suceden los hechos pasa el domingo 30 de agosto, el lunes 31 de agosto y es el martes 01 de septiembre, como se evidencia en la acta que riela en el folio N-3 del expediente según a las 7:00, PM, que detienen a sus representados.

Arguyen, que lo anteriormente expresado implica una violación de los derechos y garantías procesales fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución Bolivariana de Venezuela, como lo establece el artículo 175 del Copp, por considerar una violación del debido proceso, articulo 49 numeral 1, que dispone: “SERAN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACION DEL PROCESO” por cuento no hay elementos de convicción, sino vicios y contradicciones violando el articulo 308 numerales 2,3,4,5, consistentes en una acusación clara, precisa en un hecho que se atribuye, que demuestre la conducta por separado de los acusados, la responsabilidad penal es personalísima, explicando claramente cuáles son los elementos de convicción para uno y para otro, esto significa cuando el código orgánico procesal penal establece esa facultad del Ministerio Público, la acusación fiscal debe llenar una formalidad, las pruebas deben ser promovidas adecuadamente, debe explanarse en su escrito acusatorio de manera separada los delitos que les atribuye y los elementos de convicción donde se demuestre y se adecue a la conducta de uno y otro y no de forma general.

Estimaron desproporcionada la calificación jurídica del Ministerio Público, por cuanto no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica del conjunto de actas procesales, pues se observa al momento de la aprehensión que solo le encuentran una escopeta, encajando perfectamente en el delito de porte ilícito de arma de fuego, pues no hay ningún otro elemento que lo vinculen con algún hecho punible, y la acusación no expresa los elementos de convicción, pues la motiva que formula el Fiscal del Ministerio Público no cumple con lo establecido en el artículo 308, numeral 2,3,4,5 del Copp, igualmente es oportuno señalar con ocasión a la presente acusación la responsabilidad que con el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa la encomiable responsabilidad y cumplimiento del orden jurídico, de conformidad con lo establecido en el artículo 285, numeral 1,2,3, de la Constitución y el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste el encargado de la investigación penal, más aun como parte de buena fe en el proceso para hacer constar, no sólo aquellos hechos y constancias útiles para fundamentar la culpabilidad, sino también de aquellos elementos que sirvan también para exculpar al imputado, circunstancia ésta que casi nunca se da por realizada departe de la representación fiscal.

Indicaron, que en el acta de investigación policial de fecha 01-09-15, no hay ningún elemento de convicción que por medio de ella se pueda determinar la forma, modo, tiempo y lugar del hecho punible que le imputan a sus representados, pues no se demuestra que a los mismos les incauten las pertenencias de las víctimas de las cuales fueron despojadas, como la motiva el fiscal del Ministerio Público, acta policial que sólo expresa claramente y de forma separada los hechos suscitados el 29 de agosto a la 9:00 pm sobre la denuncia realizada por el ciudadano: JOSE GREGORIO ROMERO LEAL; en el acta de investigación policial de fecha 01-09-15, la cual expresa: el día 01 de septiembre, siendo aproximadamente las 7:00 PM encontrándose de patrullaje por el sector casa e zinc, recibieron una llamada telefónica por el “Cuadrante” Cacique Manaure y les informan que en dicho rancho viven dos (02) ciudadanos en actitud sospechosa, los cuales presuntamente están involucrados en distintos robos, cabe destacar que los ciudadanos que se refería el “Cuadrante Cacique Manaure” no eran sus representados, por cuanto los ciudadanos: WILFREDO RAFAEL ZÚÑIGA y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, no tienen conducta PREDILECTUAL, ni ANTECEDENTES PENALES, además que no se demuestra ¿cuáles son esas denuncias que indiquen la conducta de sus representados? ¿En qué robos los señalan? ¿En qué cuerpo policial reposan esas denuncias? ¿Cuáles son los antecedentes penales que tienen?

Por lo anteriormente esbozado, consideran que a sus representados no pueden vincularlos con los hechos ocurridos, por cuanto ni siquiera se les encontró ningún objeto que los relacione o con los cuales se pueda presumir que ellos sean los autores del hecho punible.

Manifestaron que, con la finalidad de esclarecer los hechos y la búsqueda de la verdad, como lo establece el artículo 287 del código orgánico procesal penal, en busca no solo de aquellos hechos que puedan culpar al imputado, sino también de aquellos hechos que puedan demostrar su INOCENCIA, se solicitó que fueran entrevistados testigos que la defensa consignó por ante la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual fue acordado a través de oficio N° 1253-15 al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Tucacas, observando la defensa que los testigos fueron llamados a declarar y cuyas declaraciones no reposan en el expediente, testigos que son útiles y pertinentes, ya que los mismos vieron llegar al ciudadano: JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO ese fin de semana a casa de sus padres, los cuales habitan en la ciudad de Barquisimeto, carretera vía Duaca, sector Brisas del Alto de Tacarigua, cuyas entrevistas fueron realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Tucacas.

Expresaron que, al realizar un análisis de los supuestos elementos de convicción, no demuestra el fiscal del Ministerio Público cuáles son aquellos hechos, conductas o acciones desplegadas por sus defendidos a través de una pluralidad de actos y que presentan, para su conformación natural el dolo que el hecho punible requiere, factores dolosos que son difícil de demostración y que tienen necesariamente que acreditarse con una puridad de indicios o de elementos de convicción con los cuales se pueda subsumir los tipos penales antes señalados y que permitan una convicción judicial, pues la acusación está presentada de manera general, la representación fiscal simplemente ofreció una imputación genérica de un conjunto de delitos, no explica ni motiva cómo fue la realización de cada uno de estos delitos por parte de sus representados, no narra las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se suscitaron los hechos objeto de controversia, además de los elementos de su participación, el cual al fundamentar la acusación, no señala claramente por qué esos elementos de convicción relacionan a sus representados con la supuesta comisión de los ilícitos penales atribuidos, careciendo de motivación el acto conclusivo de marras.

Argumentan que, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no se puede considerar como agavillamiento, por cuanto exige una unión más o menos permanente, para que exista el agavillamiento tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particularidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito, cual es la comisión de un hecho punible, siendo que la Vindicta Pública no incorporó elementos de convicción para determinar la existencia del delito de agavillamiento, debiendo el juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento, destacando que el agavillamiento es una unión permanente y su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo, invocando sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Guárico, del 26/10/2006, expediente N° IP01-R-2006-000255, siendo que el fiscal en su acusación no presentó elementos de convicción que demuestren la presunta comisión de dicho delito por parte de sus representados.
Se opone la defensa a la acusación fiscal, por cuanto la fase intermedia del proceso tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el juez ejerza el control de la acusación, se debe verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la ADMISIBILIDAD de la acusación, la identificación de el o los imputados, así como también se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado, de igual forma en esta fase se analiza el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, “SI EXISTEN BASAMENTOS SERIOS QUE PERMITAN VISLUMBRAR UN PRONÓSTICO DE CONDENA RESPECTO DEL IMPUTADO”, conforme a lo establecido en el artículo 308 del COOP, que el Ministerio Público, cuando estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento, presentará la acusación ante el Tribunal de control, acusación que debe cumplir los requisitos formales para darle visos de legalidad, y el análisis presentado a la acusación por el Ministerio Público se evidencia que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo antes descrito del código orgánico procesal penal.

Consideró la defensa, que las medidas de coerción personal deben de ajustarse al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 230 del COPP, que establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable”, pues perjudica ostensiblemente y en detrimento los derechos que tienen estas personas de ser juzgadas en libertad y mediante el debido proceso, en aras de una correcta administración y aplicación de Justicia, estableciendo el artículo, en su segundo párrafo, que: “si se trata de varios delitos se tomara en cuenta la pena mínima del delito más grave”.

Esgrimen que, en cuanto a la proporcionalidad, el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Penal, como en la Nro. 070, de fecha 26 de febrero del 2.003, atiende a la proporcionalidad en relación con la gravedad del delito y sentencia de la Sala Constitucional, Exp 874, de fecha 13 de mayo del 2.004, sobre el principio de proporcionalidad en el proceso penal, límite máximo legal para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, donde se deja claro lo que establece el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa técnica observa, que el Fiscal del Ministerio Público emite pronunciamiento sobre los hechos, asegurando así una futura condena de sus representados, siendo inquisitivo, que no se adecua al novedoso sistema acusatorio, a sus normas que rigen esta materia y a los acuerdos internacionales suscritos por el Estado, el cual incurre en la flagrante violación de la ley en cuanto inobservar el contenido de las disposiciones previstas en el artículo 230 del código orgánico procesal penal, concatenado con los artículos 8 y 9 ejusdem, ya que por su inobservancia desaplicó la norma y con ésta la finalidad y pretensión exigida sobre el derecho de ser juzgados en libertad por la “PROPORCIONALIDAD, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA” , la cual en este sistema acusatorio es la regla y LA PRIVATIVA DE LIBERTAD es la excepción, preguntándose la defensa: ¿Cuáles son los elementos de convicción, los hechos, conductas o acciones desplegadas por cada uno de sus representados?, estableciendo el artículo 308 del código orgánico procesal penal en su numeral 2-UNA RELACION CLARA, PRECISA Y CINCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO, ¿Dónde están los elementos que prueben que ellos son los autores del robo? o ¿dónde están las propiedades de la víctima que les fueron incautaron a sus representados según el fiscal del Ministerio Público? asegurando la Vindicta Pública, condenando a sus representados, que son autores de los hechos que se les imputa ¿dónde queda LA PRESUNCION DE INOCENCIA que consagra el artículo 8 del código orgánico procesal Penal? el fiscal del Ministerio Público denuncia una supuesta violación del artículo 300 del copp y el sobreseimiento procede cuando el hecho que motiva la apertura de la investigación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo del delito y no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad, como el caso de sus representados, no hay nada que los relacione con los hechos que les imputó el fiscal.

Por estas razones de hecho y de derecho, la defensa consideró oportuno y por establecerlo la norma adjetiva penal, solicitar, conforme a los Artículos 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 44 Ordinal 1, de la Constitución Bolivariana, Artículo 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y las Jurisprudencias indicadas, considerando también la Presunción de Inocencia artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y la afirmación de libertad a favor de sus defendidos, por no existir una Sentencia Definitiva que demuestre lo contrario, solicitan se DECLARE CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa y se mantenga la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control del sobreseimiento y suspensión condicional del proceso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso se somete a su estudio el sobreseimiento de la causa decretado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados de autos, ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA y JOSÉ GREGORIO PERDOMO, de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, por considerar el Fiscal del Ministerio Público que se había aplicado erradamente el artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal y obviado las pruebas promovidas por dicha representación fiscal en sustento de la acusación incoada contra los procesados de autos, sobre lo cual expuso la defensa que dicho pronunciamiento judicial estaba ajustado a derecho, pues no existían elementos de convicción que permitieran inferir que sus representados eran autores o partícipes del hecho, no les fueron incautados objetos pertenecientes alas víctimas, por lo cual no existía fundamento serios para llevar a sus representados a la fase de juicio, por no existir pronóstico de condena.
En tal sentido, verificó esta Sala que en la decisión impugnada, luego de narrar e indicar el a quo los hechos por los cuales se juzga a los procesados, el desarrollo de la audiencia preliminar, en cuanto a las exposiciones orales de las partes intervinientes y de la víctima no querellada, en la parte motiva del fallo y respecto al punto impugnado, tras citar criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303, expediente 2599, de fecha 20 de junio de 2005, sobre el control formal y material que debe hacer el Juez de Control en la fase intermedia del proceso sobre la acusación fiscal, señaló lo siguiente:

… En el presente asunto analizada como han sido las actas que componen el presente expediente, verifica el tribunal que el Ministerio Publico, acusa a los imputados WILFREDO RAFAEL LLANERA, acusado por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ÁGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Y POSESION ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, en Perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y en relación al ciudadano JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO acusado por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.
En cuanto al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual prevé: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformados, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.
El delito de AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual prevé: Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ella será sancionada por el solo hecho de la asociación con prisión de tres años a seis años
Analizadas en su conjuntos (sic) los artículos anteriormente transcritos y analizando la acusación del Ministerio Publico, no puede este Tribunal encuadrar la conducta de los hoy acusados en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, puesto que el Ministerio Publico en la narración de los hechos, en los fundamentos de la imputación, ni en los medios de prueba señala en qué forma son responsables penalmente de los delitos acusados y mucho menos cómo se podrá sostener en un posible juicio oral y público, ya que lo señalado por la representación fiscal no tiene medio probatorio alguno, que vislumbre un pronóstico de condena. Se realiza la revisión de los medios probatorios presentados por el Fiscal del Ministerio Público, en el cual como
EXPERTOS:
1.- Promueve al Detective Jorbis Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, siendo útil, necesario y pertinente, por haber realizado la experticia de reconocimiento legal a: 1.- Un Arma de fuego, tipo escopeta, elaborada en metal y madera, portátil, cañón largo .. sin marca ni serial visible, calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y de conservación... 2.- Una munición para arma de fuego denominada capsula... de color rojo con metal de color dorado, calibre 16 dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación...
FUNCIONARIOS ACTUANTES:
1.- S/M GONZALEZ LEONARDO, S/M 2DA GUEDEZ CRISANTO, S/1RO TORRES GRATEROL YOVANNY, VELASQUEZ NORFRED, S/2DO BETANCOURT ALEX Y CASTILLO FLORES FRANK, adscritos al Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal, Edo. Facón, siendo útil, necesario y pertinente, por haber practicado la aprehensión y quienes dejaran constancia en juicio de lo siguiente: Siendo aproximadamente las: 07:00 horas de la noche encontrándome de patrullaje...recibimos una llamada telefónica al cuadrante Cacique Manaure en donde manifestaban que en la parte montañosa denominada el miedo, se encontraba en una casa tipo rancho, donde habitan dos (02) ciudadanos en una actitud sospechosa... nos trasladamos hasta el lugar antes mencionado... encontrando dos (02) ciudadanos ... con las siguientes características: un ciudadano de piel morena, con altura de 1.80, cabello afro, cejas pobladas, con una vestimenta de franela de color blanco, con un jeen (sic), zapato casual color negro… y el otro ciudadano es de piel blanca y verde con un pantalón azul oscuro y zapato deportivo, a quienes se les realizó una inspección corporal encontrándole al primero antes descrito UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, CALIBRE 16MM, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, CULATA Y GUARDA MANO DE MADERA DE COLOR MARRON, CAÑON DE COLOR NEGRO, CON UNA CAPSULA DE COLOR ROJO SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, procediendo a la aprehensión de los ciudadanos antes identificados...
2.- Funcionario Detective MARIO MEDINA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, siendo útil, necesario y pertinente, por cuanto dejara en juicio constancia de “Se presento la comisión del Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal Estado Falcón, al mando del Sargento Mayor de Primera Camacaro Julio Cesar trayendo oficio N° 690 de fecha 03O9-1S… donde remiten en calidad de detenido a los ciudadanos 1.- WILFREDO RAFAEL ZUÑIGA LLENERA de 18 años de edad, CI. 23.585.508... 2.- JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, de 28 años de edad, CI. 26.131.721, con la evidencia incautada para su respectiva experticia… seguidamente se procedió a verificar por el Sistema de Información Policial (SIIPOL) os datos del ciudadano, arrojando como resultado que le corresponden sus apellidos y nombres y no presentan registros ni solicitud alguna...”
TESTIMONIOS:
VICTIMA
1.- JOSE GREGORIO ROMERO LEAL.
TESTIGO PRESENCIAL:
1.- MIGUEL JOSE.
TESTIGO REFERENCIAL:
1.- NELSON NOBREGAS.
DOCUMENTALES:
1.- Experticia de Reconocimiento Legal, N° 231 de fecha 03-09-15, suscrito por el funcionario detective Jorbis Hernández adscrito al área técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, al siguiente objeto: 1.- Un Arma de fuego, tipo escopeta, elaborada en metal y madera, portátil, cañón largo... sin marca ni serial visible, calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y de conservación... 2.- Una munición para arma de fuego, denominada capsula... de color rojo con metal de color dorado calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación... ‘,
Este Tribunal a realizar la valoración de los medios de prueba ofrecidos observa la utilidad, la necesidad y pertinencia, de los mismos para demostrar la participación de los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, en los delitos acusados, observando que la declaración del experto va dirigida al conocimiento de los objetos colectados como lo son 1.- Un Arma de fuego, tipo escopeta, elaborada en metal y madera, portátil, cañón largo... sin marca ni serial visible, calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y de conservación.. 2.- Una munición para arma de fuego, denominada capsula... de color rojo con metal de color dorado, calibre 16 dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación..., nada tendrá que aportar con respecto al delito del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por cuanto nada conoce de los hechos...
En relación a los funcionarios actuantes funcionarios /A (sic) GONZALEZ LEONARDO, S/M 2DA GUEDEZ CRISANTO, S/1RO TORRES GRATEROL YOVANNY, VELASQUEZ NORFRED, S/2D0 BETANCOURT ALEX Y CASTILLO FLORES FRANK, adscritos al Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal, Edo. Falcón, indican la circunstancia en cuanto al modo tiempo y lugar de la aprehensión, señalando que la aprehensión fue por cuanto dos (02) ciudadanos tenían actitud sospechosa y se encontraban en una vivienda...
En cuanto al dicho de la victima José Gregorio Romero Leal, es importante señalar que en fecha 08-12-2015, a viva voz manifestó en Audiencia Preliminar: Yo venia a decir lo que me paso, yo afuera no estaba, estaba dentro viendo televisión cuando escucho unas sillas y pensé que eran los obreros que estaban discutiendo, cuando salgo me apuntan con una pistola y me dijeron que no volteara verlos, eso paso como a las nueve y se fueron como a la una y me dejaron con candado encerrado, mis amigos me dijeron que eran 5 pero yo vi a dos uno como suéter, uno de ellos me dijo “debí matarte perro” y yo estaba muy asustado, como pude conseguí un teléfono, ya que ellos me dejaron sin teléfono y llame al dueño de la finca, el también estaba asustado y me pregunto que si no me había pasado nada, luego fuimos y encontramos a uno en la esquina, pero yo no estoy acusando a nadie porque yo no identifique a nadie. Es Todo.
Procede a Preguntar el Fiscal del Ministerio Público: ¿usted ese día aporto las características físicas de quien lo robo? R: No, F19° ¿Manifestó que estaba encapuchados? R: No. ¿Usted reconoce la firma de la entrevista del 01 09 2015? C) si. Es todo Procede a preguntar la defensa Privada Abg. Berkys Maydaleno ¿En el momento que dan captura a los imputados le dijo a los guardias que ellos eran los que robaron la finca? R NO, a mi me robaron el sábado 29 y el día martes me dijeron que habían capturado a unos de los muchachos, Procede a realizar preguntas la Defensa Privada Abg. Daibelys Sánchez: ¿Al momento de que se dirige a la comandancia usted dio las características de estas personas? R: No, no las di. Es todo. Procede a realizar preguntas el Juez Abg. Armando Núñez: ¿Usted manifestó que el sábado 79-08 fue victima de un robo, porqué formuló la denuncia el martes 01-09? R: no, yo llame al dueño de la finca y el inmediatamente mando a la guardia. Es todo.
Es por lo que, en vista de las consideraciones previamente aludidas se observa que la representación fiscal no incorporó nuevos datos a la investigación, por cuando los medios de pruebas promovidos forman parte de los elementos presentados en la Audiencia de Presentación de Imputados celebrada en fecha 03-09-2015, no incorporando Pruebas técnicas o testimoniales que den solidez a la vinculación de los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLANERA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, ya que al unir el dicho de la victima, con la actuación de los funcionarios actuantes y el experto no se logra observar un pronóstico de condena por los delitos antes señalados, por lo que la investigación no arrojó ningún elemento que configure la participación de los prenombrados ciudadanos, en consecuencia existen probabilidades mínimas de una futura condena; por ende no existe elemento probatorio, ni siquiera mínimo que compruebe la responsabilidad penal, de manera que no habiendo la posibilidad razonable de incorporar nuevos elementos de convicción a la investigación, es por lo que estima este juzgador que lo procedente en derecho es el sobreseimiento como lo establecido en el articulo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor expresa: “... El sobreseimiento procede cuando: 4.- A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada...”
Se observa que no se encuentran incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y en el articulo 458 del Código Penal, motivo por el cual al no existir la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, motivo por el cual, al no existir la comisión del delito primigenio como lo es el referido up supra, no pudiéndose en el presente caso considerarse la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por parte de los imputados de autos, por lo que se considera que lo procedente y ajustado a Derecho es decretar el SOBRESESIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 300 ordinal 4° del Código Orgánico procesal Penal, CUYO (sic) tenor expresa: “... El sobreseimiento procede cuando; 4, A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada...”
De manera que al no haber presentado el Fiscal del Ministerio Publico en el presente asunto, ninguna prueba que acredite la participación de los ciudadanos WLLFREDO RAFAEL LLANERA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, la presente acusación adolece de un defecto material insalvable, que afecta al fondo del presente asunto, y no existe probabilidad de vislumbrarse una sentencia Condenatoria en contra de los imputados de autos por este delito, motivo por el cual este Tribunal asume el control material de la acusación, no admitiendo la misma y consecuencialmente se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida a WILFREDO RAFAEL LLANERA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, Y .451 SE DECIDE.
De conformidad con el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución en contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiera declarado, salvo lo dispuesto en el articulo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.”
Se ordena la Libertad Inmediata de los ciudadanos 1) WILFREDO RAFAEL LLANERA… JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO…

De esos párrafos de la decisión impugnada se obtiene que el Tribunal de Control consideró que, al no haber presentado el Fiscal del Ministerio Publico en el presente asunto, ninguna prueba que acredite la participación de los ciudadanos WLLFREDO RAFAEL LLERENA Y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, la acusación adolecía de un defecto material insalvable, que afectó el fondo del presente asunto, y no existía probabilidad de vislumbrarse una sentencia condenatoria en contra de los imputados de autos por esos delitos, motivo por el cual decretó el sobreseimiento de la causa.

En este contexto, al constituir el sobreseimiento “… el pronunciamiento jurisdiccional que impide definitiva o provisionalmente la acusación o el plenario, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley”. (Clariá Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal), su materialización en el recorrido procesal demanda lo que en doctrina se denomina como “certeza negativa”, esto es, que el hecho no se realizó; que no se le puede atribuir al imputado; que el hecho no es típico; que existe cosa juzgada, etc, por lo cual, para su decreto, la investigación debe arrojar, en principio, ese grado de certeza, de tal manera que no requiera de prueba y de debate.

Así, dispone el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.”.

Dentro de este contexto, cabe advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal , interpuesta la denuncia o recibida la querella por la comisión de un delito de acción pública, el Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias atinentes a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho, en los términos que exige el artículo 265 eiusdem; ¿con qué finalidad? Con el objeto de que el Fiscal analice si dicha investigación arrojó o no fundamentos serios contra la persona investigada para su enjuiciamiento público, debiéndose aclarar que no siempre la investigación arroja ese grado de certeza necesaria para llevar al imputado a juicio, por lo que ante tal circunstancia y con vista a los derechos y garantías constitucionales, convencionales y legales, la situación habrá de ser resuelta como infra se señalará.

Cabe destacar que en el presente caso hay que analizar que, dado que el sobreseimiento que se impugna fue dictado de oficio y con fundamento en el numeral 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”; existen algunos aspectos a dilucidar, atinentes al ejercicio de la acción penal, específicamente, a su ejercicio efectivo, cuando el Ministerio Público presenta la acusación.

En este caso, el primer requisito a considerar y satisfacer, según la Dirección de la Fiscalía General de la República, es el encabezamiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el Fiscal estima que existe fundamento serio para llevar a juicio al imputado, lo cual se da cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, pero además debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio esa imputación. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Así, si conforme a los principios, estructura y fases del proceso que rige se busca un equilibrio entre la mayor eficacia que debe dar el Estado y el respeto a los derechos humanos, los juicios han de ser serios y fundados, en procura de evitar que el ejercicio del ius puniendi conlleve solo a la denominada “pena del banquillo”, por lo cual el acto conclusivo de acusación debe ser el producto de una investigación seria, capaz de superar el estado de incertidumbre que caracteriza su inicio a través de la acumulación de un conjunto de actuaciones que sirvan para determinar si existen fundadas razones para el enjuiciamiento del imputado, esto es, que la acusación, como acto conclusivo de la fase de investigación, arroje una alta probabilidad de condena.

De allí que se sostenga doctrinariamente y se exija en la ley procesal penal, que para el examen de la pretensión fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un control o filtro obligatorio sobre la acusación, control que comporta un doble juzgamiento: formal y material. En consecuencia, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente indaga la pretensión fiscal, sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida, siendo que en dicha labor, el juzgador debe examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto.

De ese modo, si el juez de control constata que la acusación no contiene tal promesa, indefectiblemente deriva la acusación en infundada, lo cual comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible.

En soporte de lo anteriormente establecido por esta Alzada, importa traer doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 583 del 10/08/2015, en la que ilustró sobre la necesaria valoración de los elementos de convicción en la audiencia preliminar por el Juez de Control, como única forma de evaluar si la acusación se sostiene en fundamentos serios que vislumbren un pronóstico de condena, al expresar:

… En relación con el alegato restante, formulado a través de la presente denuncia, según el cual la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones habría incurrido en errónea interpretación del dispositivo contenido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber avalado el hecho de que el tribunal de primera instancia valorara los elementos de convicción ofrecidos en la acusación “... invadiendo las facultades del Juez de Juicio, e impidiendo que tales elementos fuesen objeto de evacuación y contradicción en un eventual juicio oral y público...”, la Sala de Casación Penal observa que la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la Acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del tribunal de control en esta etapa del proceso penal, que no es otra que evitar acusaciones infundadas.

Establecido lo anterior, visto que el pronunciamiento judicial que se recurre es el atinente al pronunciamiento del sobreseimiento de la causa seguida contra los imputados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, dictado en la fase intermedia del proceso, o lo que es lo mismo, al término de la audiencia preliminar, se aprecia que en el caso de autos el Ministerio Público acusa a los imputados WILFREDO RAFAEL LLERENA y JOSÉ GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por la presunta comisión de los delitos antes mencionados, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal, ofertando como medios de prueba para demostrar su afirmación de que dichos ciudadanos son presuntamente responsables de tales hechos, como se extrae del escrito acusatorio, las siguientes:

… Ofrezco como medios de prueba, para ser presentados e incorporados en el Debate Oral y Público, conforme lo disponen los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes:
EXPERTOS:
01.- Funcionarios detectives funcionario detective Jorbis Hernández adscrito al área técnica del CICPC sub. Delegación de Tucacas, Estado Falcón, donde deberán ser notificados, siendo necesario y pertinente su testimonio, por cuanto fue el funcionario que realizo la experticia de reconocimiento legal a los siguientes objetos: EXPOSICION:
1.- Un Arma de fuego, tipo Escopeta, elaborada en metal y madera, portátil, cañón largo,. .sin marca ni serial visible, calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación...”
2.- Una (01) munición para arma de fuego denominada Capsula...de color rojo con metal de color dorado, calibre 16 dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación
CONCLUSION: Las piezas peritada en la parte 01, resulta ser un arma de fuego que tiene su uso especifico y natural quedando a criterio de su poseedor el uso de la misma, con el proyectil o proyectiles disparados por esta arma de fuego se pueden producir lesiones penetrantes o rasantes de menor o mayor gravedad e incluso la muerte...
En la pieza peritada en la parte 02 resulto ser una munición para arma de fuego que tiene su uso especifico y natural, quedando a criterio de su poseedor el uso de las mismas, con el proyectil o proyectiles que contiene en su interior se puede producir lesiones penetrantes o rasantes de menor o mayor gravedad e incluso la muerte...”
FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES: Las siguientes declaraciones, para que sean presentados e incorporados en el debate oral y público, conforme lo dispone el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal:
01.- funcionarios S/A González Leonardo, SM/2DA Guédez Crisanto, S/1RO Torres Graterol Yovanny, Velásquez Noríred, S/2DO Betancourt Alex y Castillo Flores Frank, adscritos al Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal Edo Falcón, donde deberán ser Notificados, siendo necesario, útil y pertinente su testimonio, además de guardar relación directa con los hechos que se investigaron, por cuanto fueron los funcionarios que practicaron la aprehensión de los imputados y dejaran constancia en el juicio de lo siguiente:”.. .siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche encontrándome de patrullaje… recibimos una llamada telefónica al cuadrante Cacique Manaure en donde manifestaban que en la parte montañosa del sector denominado el miedo, se encontraba en una casa tipo racho, donde habitaban dos (02) ciudadanos en una actitud sospechosa… nos (sic) trasladándonos hasta el lugar antes mencionado... encontrando dos (02) ciudadanos… con las siguientes características: un ciudadano de piel morena, con altura de 1,80, cabello afro, ceja poblada, con una vestimenta de franela de color blanco, con un jeen (sic), zapato casual color negro... y el otro ciudadano es de piel blanca y verde con un pantalón azul oscuro y zapato deportivo, a quienes se le realizo una inspección corporal... encontrándole al primero antes descrito UN ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, CALIBRE 16MM, SIN MARCA, NI SERIAL VISIBLE, CULATA Y GUARDA MANO DE MADERA DE COLOR MARRON, CAÑON DE COLOR NEGRO, CON UNA CAPSULA DE COLOR ROJO SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE… procediendo a su aprehensión.. .identificándolos como WILFREDO RAFAEL ZUÑIGA LLERENA, c.i 23.585.508...y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, C.I 26.137.721... informándole mediante llamada telefónica a las Fiscalia de Guardia 19...a quien se le informó sobre el procedimiento realizado en tiempo modo y lugar y como ocurrieron los hechos descritos en la presente acta.. .Es Todo”

02.- funcionario detective Mario Medina adscrito al C.I.C.RC, subDelegación Tucacas, donde deberán ser Notificados, siendo necesario, útil y pertinente su testimonio, además de guardar relación directa con los hechos que se investigaron, por cuanto fue el funcionario que recibió la comisión del Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal y dejara constancia en el juicio de lo siguiente:” ... se presentó comisión del Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal Estado Falcón, al mando del Sargento Mayor de Primera Camacaro Julio cesar, trayendo oficio N° 690 de fecha 03109115...donde remiten en calidad de detenido a los ciudadanos 1.- Wilfredo Rafael Zúñiga Llerena, de 18 años de edad, C.I 23.585.508.. .y 2.-José Gregorio Perdomo Perdomo, de 28 años de edad, C.l 26.137.121, con la evidencia incautada para su respectiva experticia... seguidamente se procedió a verificar por el Sistema de Información Policial (SIIPOL) los datos del ciudadano, arrojando como resultado que le corresponden sus apellidos y nombres y no presentan registros ni solicitud alguna...”
VICTIMA: Las siguientes declaraciones, para que sean presentados e incorporados en el debate oral y publico, conforme lo dispone el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.
01.- Ciudadano José Gregorio Romero Leal, Se reserva los datos filiatorios de victimas, testigos y demás sujetos procesales), donde debe ser Notificada, siendo necesario, útil y pertinente su testimonio además de guardar relación directa con los hechos que se investigan por su condición de testigo presencial y manifestara en el juicio lo siguiente:
“...el día 29 de agosto siendo las 09:00 de la noche, yo me encontraba en la casa de la finca del señor NELSON NOBEGRAN, cuando voy saliendo de mi cuarto y me dirijo hacia fuera, al salir hubo un sujeto alto, moreno oscuro, cabello afro, me apunto en la cabeza con una escopeta y me dijo que me tirara al suelo y otro sujeto de contextura delgada, pequeño de piel blanca, le dio un cachazo al ciudadano MIGUEL JOSE, trabajador de la mencionada finca, luego ellos me dicen que donde estaba la plata y las cadenas y los objetos de valor, yo le dije que buscara en el cuarto y lo que encontrara hay era de ellos, que no nos fuera a matar a mí ni los demás trabajadores, seguidamente me amarraron y nos encerraron en el cuarto, luego se llevaron una (01) escopeta l2mm, un (01) televisor 42 pulgadas, dos (02) motosierras, cinco (05) teléfonos celulares, ocho mil bolívares en efectivos, luego se fueron y nos dijeron que si nos denunciaba nos mataban y hubo de ellos que dijo deberíamos quemarlo a esos perros, cuando ellos se fueron procedí a llamar al propietario de la finca para informarle de lo sucedido, luego el ciudadano NELSON NOBEGRAN realizo llamada telefónica al comando de la guardia yaracal, como a los 45 minutos que mi jefe realizo la llamada telefónica, llego una comisión de 1 guardia, le explique como eran los sujetos y comenzaron a buscar, el dia 01 de septiembre llego una comisión de la guardia de yaracal a la finca a preguntar que habían detenido a dos sujetos y que si los reconocía y yo dije que si los reconocía que el muchacho alto de color moreno es quien me apunto con la escopeta y el otro muchacho es quien le dio el cachazo al ciudadano MIGUEL JOSE...”
TESTIGO: Las siguientes declaraciones, para que sean presentados e incorporados en el debate oral y publico, conforme lo dispone el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.
01.- Ciudadano Miguel José Se reserva los datos filiatorios de victimas, testigos y demás sujetos procesales), donde debe ser Notificada, siendo necesario, útil y pertinente su testimonio además de guardar relación directa con los hechos que se investigan por su condición de testigo presencial.
02.- Ciudadano Nelson Nobegran (sic) donde debe ser Notificada, siendo necesario, útil y pertinente su testimonio además de guardar relación directa con los hechos que se investigan por su condición de testigo referencial.
DOCUMENTALES: Los siguientes documentos para que sean leídos y exhibidos en el debate oral y público, conforme lo dispone el artículo 339 del Código Orgánico Procesal
Penal:
01.-Experticia de Reconocimiento Legal N° 231 de fecha 03-09-15, suscrito por el funcionario detective Jorbis Hernández adscrito al área técnica del CICPC sub. Delegación de Tucacas, Estado Falcón, al siguiente objeto: EXPOSICION: 1.- Un Arma de fuego, tipo Escopeta, elaborada en metal y madera, portátil, cañón largo.. .sin marca ni serial visible, calibre 16, dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación...”
2.- Una (01) munición para arma de fuego denominada Capsula...de color rojo con metal de color dorado, calibre 16 dicho objeto se observa en regular estado de uso y conservación
CONCLUSION: Las piezas peritada en la parte 01, resulta ser un arma de fuego que tiene su uso especifico y natural quedando a criterio de su poseedor el uso de la misma…

De la transcripción que precede, se verifica que el Ministerio Público oferta como medio de prueba –órganos de prueba – a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión de los acusados de autos, a uno de los cuales (WILFREDO RAFAEL ZUÑIGA LLERENA) le fue incautado un arma de fuego tipo escopeta y una munición; así como funcionarios S/A González Leonardo, SM/2DA Guédez Crisanto, S/1RO Torres Graterol Yovanny, Velásquez Noríred, S/2DO Betancourt Alex y Castillo Flores Frank, adscritos al Comando de la Guardia Nacional Puesto Yaracal Edo Falcón; funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación Tucacas, estado Falcón, detective Mario Medina, quien recibió el procedimiento policial de aprehensión de los acusados y del funcionario de dicho organismo de investigación penal que practicó la experticia de reconocimiento legal incautados (arma de fuego tipo escopeta y una munición tipo cápsula), Experto detective Jorbis Hernández.

Promueve, además, para demostrar la responsabilidad de los imputados, las declaraciones de dos ciudadanos, cuyas actas de entrevistas corren agregadas en las actuaciones procesales, concretamente, los testimonios de los ciudadanos MIGUEL JOSÉ LORETO ORELLANA y NELSON NOBREGAN, indicándose que el primero era testigo presencial y el segundo referencial; no obstante se observa que el Juez de Control, en la decisión recurrida, no las cita en su contenido, como sí lo hizo respecto a la declaración del ciudadano JOSÉ GREGORIO ROMERO, puesto que sus deposiciones fueron recabadas durante la fase preparatoria del proceso, actas de entrevistas que fueron consignadas por el Ministerio Público junto al escrito de acusación, de allí que resulte oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 del 24/05/2005, cuando dictaminó que:
“…En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, Criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.
Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase. (Resaltado de esta Alzada)

Conforme a este criterio jurisprudencial, las pruebas no solo se ofrecen sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado Jesús Ramón Quintero (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en el proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 285 (formalidades en la investigación, en cuanto a que las diligencias consten en actas) y el artículo 127 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, este último en cuanto al derecho del imputado de conocer el contenido de la investigación y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser formadas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 eiusdem, y omite una disposición legal expresa que así lo dispusiera. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:

“… Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente…
El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104)

Y concluye el mencionado Ponente:

Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit)

De la cita anterior se desprende entonces que, sin la incorporación al expediente de los elementos de convicción que se ofrecen como medios de prueba, no podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los vigentes artículos 303 (Declaratoria del sobreseimiento al término de la audiencia preliminar si el Juez considera que se encuentra en presencia en alguna de las causales legales); 313 (Decisiones que deberá dictar el Juez al concluir o finalizar la audiencia preliminar, entre ellas, la admisión de las pruebas y su licitud, necesidad y pertinencia) y 314 (Sobre los requisitos que deberá contener el auto de apertura a juicio), decisiones que, por argumento al contrario, podrá dilucidar cuando los medios probatorios sí han sido ofrecidos y consignados junto al escrito de acusación fiscal, tal como lo hizo el fiscal apelante en el presente caso.

De las citas anteriores se obtiene, que la tendencia doctrinaria apunta a la consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promuevan; siendo que todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto fue interpuesta una acusación en contra de los imputados por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, en cuyo capítulo atinente al ofrecimiento de pruebas se promovieron los testimonios de dos personas, identificadas como Miguel José y Nelson Nobrega, las cuales, a pesar de que fueron anexadas sus actas de entrevistas al expediente, el Tribunal de Control obvió su análisis respecto a su licitud, necesidad y pertinencia.

En efecto, ofertó el Ministerio Público el testimonio de la víctima JOSÉ GREGORIO ROMERO LEAL, cuya acta de entrevista o de denuncia cita en el acto conclusivo el Fiscal y el Juez en su decisión. No obstante, precisa esta Sala que el Tribunal de Control oyó lo que expresó en la audiencia preliminar la víctima de autos, ciudadano José Gregorio Romero Leal, al citar en la decisión recurrida:

… Yo venia a decir lo que me paso, yo afuera no estaba, estaba dentro viendo televisión cuando escucho unas sillas y pensé que eran los obreros que estaban discutiendo, cuando salgo me apuntan con una pistola y me dijeron que no volteara (a) verlos, eso pasó como a las nueve y se fueron como a la una y me dejaron con candado encerrado, mis amigos me dijeron que eran 5 pero yo vi a dos uno como suéter, uno de ellos me dijo “debí matarte perro” y yo estaba muy asustado, como pude conseguí un teléfono, ya que ellos me dejaron sin teléfono y llame al dueño de la finca, él también estaba asustado y me preguntó que si no me había pasado nada, luego fuimos y encontramos a uno en la esquina, pero yo no estoy acusando a nadie porque yo no identifique a nadie. Es Todo.
Procede a Preguntar el Fiscal del Ministerio Público: ¿usted ese día aporto las características físicas de quien lo robó? R: No, F19° ¿Manifestó que estaba encapuchados? R: No. ¿Usted reconoce la firma de la entrevista del 01 09 2015? C) si. Es todo Procede a preguntar la defensa Privada Abg. Berkys Maydaleno ¿En el momento que dan captura a los imputados le dijo a los guardias que ellos eran los que robaron la finca? R NO, a mi me robaron el sábado 29 y el día martes me dijeron que habían capturado a unos de los muchachos, Procede a realizar preguntas la Defensa Privada Abg. Daibelys Sánchez: ¿Al momento de que se dirige a la comandancia usted dio las características de estas personas? R: No, no las di. Es todo. Procede a realizar preguntas el Juez Abg. Armando Núñez: ¿Usted manifestó que el sábado 29-08 fue victima de un robo, porqué formuló la denuncia el martes 01-09? R: no, yo llame al dueño de la finca y el inmediatamente mando a la guardia. Es todo.

Ahora bien, cabe señalar que si bien en el sistema acusatorio no rige tarifa legal para el régimen probatorio en cuanto al acervo probatorio a ofertar para el juicio oral y público, no menos cierto es que sí se requiere de una mínima actividad probatoria de cargo, la cual ha de ser entendida en su aspecto cualitativo y no cuantitativo, por lo que, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso en concreto, así como el carácter de prueba notoriamente suficiente a los fines perseguidos con su ofrecimiento, al juzgador solo correspondía sopesar la verosimilitud de la petición fiscal, en atención al caso en concreto, esto es, que el juez, con prudente arbitrio en su raciocinio, debió examinar, con vista al mérito que arrojaba la investigación y sus máximas de experiencia, dichas actas de entrevistas, cuyos órganos de prueba fueron ofrecidos por el Ministerio Público y que, al obviarlo, atentó contra el derecho a la defensa del Ministerio Público, en torno a probar la imputación que hacía contra los procesados de autos.

De todo lo antedicho, corrobora esta Corte de Apelaciones que la razón le asiste al Fiscal recurrente, cuando invoca errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que al haber llevado a cabo y concluido una investigación que estimó suficiente, capaz de superar el estado de incertidumbre y presentar como acto conclusivo una acusación que ofertaba prueba notoriamente suficiente para demostrar la responsabilidad penal de los procesados en juicio, en torno a la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, indefectiblemente al juzgador de mérito no le era dable sobreseer la causa, respecto a esos hechos, con fundamento en el artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente hubiese analizado dichos elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y promovidos como órganos de pruebas, atinentes al momento de acaecimiento de los hechos objeto de la investigación precluida.

Así, se desprende del folio N° 97 de la pieza principal, del expediente, acta de denuncia del ciudadano JOSÉ MIGUEL LORETO ORELLANA, de fecha 17 de Octubre de 2015, promovido como testigo presencial de los hechos, que éste manifestó en la fase preparatoria del proceso:

… ACTA DE DENUNCIA
En esta misma fecha, siendo las 10 30 hora de la mañana, compareció por ante este Despacho, de manera espontánea, una persona con el fin de formular denuncia y manifestó ser y llamarse como queda escrito: JOSE MIGUEL LORETO ORELLANA, Titular de la cédula de identidad número V 25.128.557, de nacionalidad Venezolano, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 14/08/1992, estado civil: soltero, de profesión u oficio: obrero de la Finca los Manantiales, natural de Guanare Estado Portuguesa y residenciado en la Finca los Manantiales, carretera principal, sector Casa e Zinc, Municipio Monseñor lturriza del Estado Falcón, quien expuso lo siguiente: Eso fue como a las nueve de la noche del día 29 de Agosto del presente año, me encontraba acostado en mi hamaca enviando mensaje, en la Finca Los manantiales, cuando llegaron dos sujetos de estatura pequeña, los dos estaban vestidos con suéter mangas largas, y guantes de tela, y tenían una camisa en la cara colocadas de manera de ver solamente, donde uno de ellos cargaba una escopeta recortada y el otro una pajiza, y me dijeron que me tirara al piso porque si no me iban a dar un tiro, como no me tiré de una vez uno de ellos me dio un cachazo en la cabeza en el lado derecho cerca de la oreja, y me amenazaron que me iban a matar porque no hacía caso, después llegaron tres sujetos más dos armados con escopetas, y uno con una peinilla, y ellos nos decían que si nos movíamos nos iban a matar a todos; ahí fue donde el señor JOSE GREGORIO ROMERO, escucho el alboroto, y salió a ver que sucedía, y dos de los tipos lo estaban esperando detrás de la puerta y lo tomaron y lo llevaron donde estábamos nosotros y allí nos tuvieron un rato acostado boca abajo y hablan dos vigilándonos y tres cargando con las pertenencias y nos tuvieron un buen rato allí y nos amarraron con las manos hacia atrás y cuando ya tenían todo recogido nos fueron metiendo uno por uno al cuarto y cuando estábamos todos dentro del cuarto decían vamos a meterle candela a la casa con ellos a dentro”, allí el señor JOSE GREGORIO ROMERO, se soltó como pudo y me soltó a mí y después a todos, abrimos las puertas y el señor José Gregorio Romero, se dirigió hacia la Finca Vecina y llamo al señor NELSON NOBREGAN y se trasladaron hasta el Comando de Guardia a los fines de formular la correspondiente denuncia de los hechos sucedidos. Es todo.
SEGUIDAMENTE LA PERSONA DENUNCIANTE ES INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTANDO en la Finca los Manantiales, ubicada en el sector casa (e) zin, calle principal, Municipio Monseñor Ituriza del estado falcón, el día sábado 29 de agosto, siendo las 09:00 de la noche SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos sujetos ingresaron dentro de las instalaciones de la finca antes mencionada CONTESTANDO: Eran cinco sujetos, no sé si habían otros más escondidos. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, si pudo observar las características de los sujetos que ingresaron dentro de la Finca? CONTESTANDO: de los cinco sujetos, tres de ellos eran de estatura pequeña y los otros dos altos, no observe otra característica ya que me tenían boca abajo, apuntado con una escopeta en la cabeza. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, si puede hacer mención de los objetos que se llevaron de la Finca los Manantiales? CONTESTANDO: dos (02) motosierras, un (01) televisor, una (01) escopeta calibre l2mm, cinco (05) teléfonos celulares, dos teléfonos BLU, un Hauwey, un Samsung y un ZTE y los ocho mil 8000 bolívares en efectivos. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las personas que entraron a la finca tenían algún medio de transporte para el momento en que entraron en la Finca los Manantiales. CONTESTANDO: Llegaron a pie, pero mencionaban un camión pero nunca llego. SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, pudo reconocer alguno de los sujetos que ingresaron dentro de la finca los MANANTIALES, a través de algún tipo de característica personal. CONTESTANDO: si los reconocí uno de ellos es de textura alta de color moreno, quien fue que me punto con una escopeta y otro que de altura baja, color moreno fue quien me dio el cachazo en la cabeza. SÉPTIMA PREGUNTA. ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en la Finca los MANANTIALES, para el momento en que suceden las hechos y quienes eran. CONTESTANDO: Habíamos cinco personas, Jesús y Carlos Piña, José Ángel y mi persona obreros de la Finca y José Gregorio Romero, encargado de la Finca. OCTAVA PREGUNTA. ¿Diga usted, si tiene algo más que decir en su declaración CONTESTANDO: no, es todo. Se terminó, se leyó y estando conformes firman.-
Asimismo, del acta de denuncia que corre inserta al folio 98, del testigo promovido como referencial, ciudadano NELSON NOBREGAS DE GRACA, propietario de la Finca donde ocurrieron los hechos, quien expresó:

… ACTA DE DENUNCIA
En esta misma fecha, siendo las 12:30 hora del medio día, compareció por ante este Despacho, de manera espontánea, una persona con el fin de formular denuncia y manifestó ser y llamarse como queda escrito: NELSON NOBREGAS DE GRACA, Titular de la cédula de identidad número y- 11.744.096, de nacionalidad Venezolano, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 12/03/69, estado civil: soltero, de profesión u oficio: Productor, natural y residenciado en Puerto Cabello Estado Carabobo, quien expuso lo siguiente: el día sábado 29 de agosto, siendo las 10:00 de la noche, recibí llamada telefónica de parte de JOSE GREGORIO ROMERO, quien es el encargado de una de las parte(s) de mi finca, el mismo me informó que hablan sido víctimas de un robo por cinco sujetos desconocidos quienes con armas de fuego los sometieron y golpearon al personal que labora en la misma; motivo por el cual realice llamada telefónica al Cuadrante cacique Manaure a los fines de dar parte a las autoridades y solicitar el auxilio de las personas que laboran en la misma. Es todo. SEGUIDAMENTE LA PERSONA DENUNCIANTE ES INTERROGADA DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTANDO En la Finca los Manantiales, la cual es de mi propiedad, ubicada en el sector casa zin(c), calle principal, Municipio Monseñor lturriza del estado Falcón, el día sábado 29 de agosto a las 09:00 de la noche. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si había sucedido anteriormente este tipo de hecho en la Finca de su propiedad. CONTESTANDO: No. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene algún tipo de problemas con personas que pudieran realizar este tipo de hechos? CONTESTANDO: No que yo sepa. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, si tiene algo más que decir en su declaración CONTESTANDO: no, es todo. Se terminó, se leyó y estando conformes firman.-

En razón de ello, resulta evidente que esas pruebas testimoniales promovidas y cuyo análisis respecto a la necesidad, licitud y pertinencia omitió el tribunal de Control, debían ser observadas en todo su contexto, máxime si se toma en cuenta que el acta policial que recoge las circunstancias en que se produjo la aprehensión de los imputados y cuyos testimonios de los funcionarios intervinientes fueron promovidos también por la representación fiscal, da cuenta de la existencia de otros medios o circunstancias que configuran elementos de convicción que contribuyan al esclarecimiento del caso, ya que en ella se indica la manera cómo fueron aprehendidos los procesados y el objeto de interés criminalístico que les fue incautado, al expresar:

“…siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche encontrándome de patrullaje… recibimos una llamada telefónica al cuadrante Cacique Manaure en donde manifestaban que en la parte montañosa del sector denominado el miedo, se encontraba en una casa tipo rancho, donde habitaban dos (02) ciudadanos en una actitud sospechosa… nos (sic) trasladándonos hasta el lugar antes mencionado... encontrando dos (02) ciudadanos… con las siguientes características: un ciudadano de piel morena, con altura de 1,80, cabello afro, ceja poblada, con una vestimenta de franela de color blanco, con un jeen (sic), zapato casual color negro... y el otro ciudadano es de piel blanca y verde con un pantalón azul oscuro y zapato deportivo, a quienes se le realizo una inspección corporal... encontrándole al primero antes descrito UN ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, CALIBRE 16MM, SIN MARCA, NI SERIAL VISIBLE, CULATA Y GUARDA MANO DE MADERA DE COLOR MARRON, CAÑON DE COLOR NEGRO, CON UNA CAPSULA DE COLOR ROJO SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE… procediendo a su aprehensión… identificándolos como WILFREDO RAFAEL ZUÑIGA LLERENA, c.i 23.585.508...y JOSE GREGORIO PERDOMO PERDOMO, C.I 26.137.721... informándole mediante llamada telefónica a las Fiscalia de Guardia 19...a quien se le informó sobre el procedimiento realizado en tiempo modo y lugar y como ocurrieron los hechos descritos en la presente acta.. .Es Todo”

Cabe advertir que, del análisis de las actuaciones se comprueba, que los imputados fueron aprehendidos sin orden judicial de aprehensión cuatro días después de ocurridos los hechos denunciados con ocasión a un presunto robo agravado, en posesión de un arma de fuego, tipo escopeta, lo que materializaba la flagrancia respecto al delito de posesión ilícita de arma de fuego, por lo cual dichas pruebas promovidas, en todo su contexto, debían ser analizadas a los fines de admitir o no la acusación en tormo a esos delitos sobreseídos y decidir el Tribunal de manera motivada si pasaba o no la causa a la fase de juicio, incurriendo con tal omisión de análisis de cada elemento de convicción promovido como medio de prueba en el vicio de falta de motivación, cuya materialización produce la nulidad absoluta del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el sentido de las consideraciones que se han efectuado, importa traer la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante, en la que dictaminó, entre otros aspectos y en cuanto al control material o sustancial de la acusación por parte del juez en función de control, lo siguiente:

“…implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Tal análisis del escrito acusatorio debe realizarlo el Juez de Control en la audiencia preliminar. De allí que resulte pertinente citar una de las tantas doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que apuntan al requisito de motivación de las sentencia, como la vertida en sentencia n˚ 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo:

“…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado” [Resaltado de ese fallo].

En consecuencia de todas las razones y consideraciones que se han efectuado, el recurso de apelación interpuesto en el presente asunto por el representante de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, contra la decisión que declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra los acusados de autos por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, debe ser declarado con lugar y así se decide, quedando anulada la decisión objeto del recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación, al verificarse que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control no dio razón fundada del por qué las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, consistentes en las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LORETO ORELLANA y NELSON NOBREGAS DE GRACA, eran o no admisibles por lícitas, necesarias y pertinentes, debiéndose reponer la causa al estado de que otro Tribunal de la misma competencia y jerarquía realice la audiencia preliminar y decida sobre la admisión o no de la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por las partes intervinientes, en los términos que consagran los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO PIMENTEL, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto con fuerza de definitiva dictado en fecha 14 de Diciembre de 2015 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, que decretó EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra los ciudadanos WILFREDO RAFAEL LLERENA y JOSÉ GREGORIO PERDOMO PERDOMO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO. SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación, debiéndose reponer la causa al estado de que otro Tribunal de la misma competencia y jerarquía realice la audiencia preliminar y decida sobre la admisión o no de la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por las partes intervinientes, en los términos que consagran los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Déjese copia, regístrese y publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 15 días del mes de Febrero de 2016.
La Jueza Presidenta,

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Ponente

CARMEN NATALIA ZABALETA SATURNO RAMÍREZ ZORRILLA
JUEZA PROVISORIA JUEZ SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.

RESOLUCIÓN Nº IG0120160000111