TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 157°
ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2016-000077
CUADERNO DE MEDIDAS: IE21-X-2016-000007
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar.
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS titular de la cédula de identidad Nº 9.518.109.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Abogado EDITSO GARCÍA ARTEAGA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 260.057.
PARTE QUERELLADA: SECRETARIA DE SALUD DEL ESTADO FALCÓN.
I
ANTECEDENTES
En fecha siete (07) de julio de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito de Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, presentado por el ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS, debidamente asistido por el Abogado EDITSO GARCÍA ARTEAGA, supra identificados, contra la SECRETARIA DE SALUD DEL ESTADO FALCÓN.

Por auto de fecha doce (12) de julio de 2016, este Juzgado admitió el recurso, ordenando librar la citación del ciudadano Procurador General del estado Falcón, así como las notificaciones a los ciudadanos Jefe de la Secretaria de Salud del estado Falcón y Gobernadora del referido estado, siendo libradas las aludidas notificaciones en fecha trece (13) de julio del año en curso.

El veinticinco (25) de julio de 2016, el ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS debidamente asistido por el abogado EDITSO GARCÍA ARTEAGA, ambos supra identificado consignó escrito mediante el cual solicitó Medida Cautelar de Amparo.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Se desprende del escrito libelar presentado, que el querellante ingresó a la Secretaria de Salud del estado Falcón el día primero (1ero) de junio de 2009, ocupando el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, en el Hospital Universitario de la Ciudad de Coro “Dr. ALFREDO VAN GRIEKEN”. Hasta el veintisiete (27) de abril de 2016, oportunidad en la cual fue notificado de su remoción en consecuencia el cese de sus funciones en el cargo de “Supervisor Sectorial de Seguridad”, en el Hospital Universitario antes descrito por ser considerado dicho cargo de libre nombramiento y remoción.

Arguyó que su hija LOURDES GUADALUPE DEL MILAGRO SANGRONIS VELIZ padece de una condición especial de “Retardo Psicomotriz con Síndrome de Epilepsia Retractaría”, la cual amerita de cuidados especiales de movilidad y atención, por lo cual denunció la violación de derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en sus artículos 76 y 78 referidos a la protección a la maternidad y a la paternidad y a la protección integral a los niños, niñas y adolescentes, así como los artículos 347 y 420 numeral 4to de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la violación a su derecho a la Inamovilidad Laboral que le asiste consagrada en el artículo 339 y 420 numeral 4to de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Alegó de igual manera estar amparado de conformidad con el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras en virtud de la protección especial en caso de discapacidad o enfermedad.
Que actualmente su hija presenta complicaciones médicas y se encuentra recluida en el Nosocomio de esta Ciudad bajo estricta vigilancia médica debido a su estado de salud y a la patología que presenta, señalando que la presunción de buen derecho se desprende del Acta de Nacimiento de su hija, en la cual se puede constatar que nació en fecha nueve (09) de enero de 2001,suscrita por la ciudadana ADRIANNY ACOSTA, en su condición de Registradora Civil del municipio Miranda del estado Falcón, así como de informes médicos emitidos en el Hospital Universitario de Coro, Clínica Central Cira Garcia y Departamento de Pediatría del referido Hospital donde se puede constatar la patología que padece su hija anexos al escrito libelar folios 06 al 07 y folios 29 al 33, siendo ello así solicitó medida cautelar de amparo toda vez que para el momento de su remoción se encontraba investido por inamovilidad laboral.

Finalmente, solicitó sea acordada la medida cautelar de amparo y se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando su reincorporación al cargo que ocupaba con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiró, hasta tanto este Tribunal, decida sobre el recurso, como garantía para salvaguardar los derechos constitucionales violentados.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así púes, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la pretensión de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En ese sentido, pasa este Juzgador a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada; en primer término, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, al realizar una revisión de las documentales consignadas por la parte accionante anexas a su escrito libelar se verifica lo siguiente:
Se observa que en el caso de autos, que el ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS, se encuentra investido de Inamovilidad permanente que lo ampara, lo cual se puede constatar en Copia de acta de nacimiento de su hija adolescente LOURDES GUADALUPE DEL MILAGRO SANGRONIS VELIZ , inserta en el folio 07 del presente expediente donde se evidencia que nació en fecha nueve (09) de enero de 2001, en dicho instrumento, se indica que es hija del ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS, supra identificado y de la ciudadana MARIA JACQUELINE VELIZ DUNO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.140.924, de igual forma consignó, informes médicos expedidos en el Hospital Universitario de Coro, Clínica Central Cira Garcia y Departamento de Pediatría del referido Hospital.
En relación al periculum in mora, señaló que dicho acto es irrito e inscontitucional por cuanto vulneró su derecho a la inamovilidad laboral, así como la protección de la familia por cuanto es padre de una adolescente con diversidad funcional de forma permanente, por tener “Retardo Psicomotriz con Síndrome de Epilepsia Retractaría.
Sobre este particular, como se indicó anteriormente ha quedado demostrado ésta extraordinaria circunstancia, del cual se desprende el hecho cierto de que el quejoso es padre de la adolescente, de catorce (14) años de edad, quien presenta condición especial “Retardo Psicomotriz con Síndrome de Epilepsia Retractaría”, y por tanto amerita atenciones particulares, según se evidencia del informe que cursa inserto en el folio 29 del expediente judicial.

Así las cosas, nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y paternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 lo siguiente: “La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora..

En artículo 420 ejusden taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.

Se debe precisar que ésta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad en razón tener un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero laboral del cual goza, mediante causa justificada debidamente comprobada por el Juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido en la Sentencia Nº 01399, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Mónica Misticchio Tortorella, Caso: Solicitud de levantamiento de fuero maternal, a saber:

(…) Ahora bien, si bien es cierto que la trabajadora goza de fuero maternal, también se evidencia de autos que la relación de trabajo existente entre esta y el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Estatuto de la Función Policial y supletoriamente lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.
En este sentido, tenemos que la referida Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 4 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.490 del 7 de diciembre del mismo año, señala en su artículo 1 que:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración del personal, el cual incluye la planificación de recurso humano, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, trasferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneración y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público”.

Igualmente, el artículo 102 eiusdem, en relación con los actos administrativos por los cuales se acuerda la destitución de los funcionarios policiales, establece lo siguiente:

“Artículo 102. La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Púbica”. (Destacado de la Sala).

Vista la remisión que hace el artículo anterior, es necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 del 6 de diciembre del mismo año, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercicio contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de este Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Destacado de la Sala).

“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley (…)”. (Destacado de la Sala).

Así, de las normas antes transcritas se aprecia que los tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial son los llamados a conocer de las controversias que se plantean con motivo a la aplicación tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Ahora bien, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 29, con relación a las funcionarias públicas que se encuentran en estado de gravidez, prevé que:

“Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.

En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Declarodo lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:

Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.

Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.

Del criterio jurisprudencia parcialmente transcrito, este Órgano Jurisdiccional destaca que para la remoción o retiro de un funcionario que goza de inmovilidad laboral, deben cumplirse los extremos de ley, en otras palabras, los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la maternidad y al interés superior del niño, así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

Siendo que en el presente caso al funcionario JAIRO HUMBERTO SANGRONIS, la administración le suspendió el pago de su sueldo y se le impidió el ejercicio de sus funciones públicas, mediante acto administrativo que acordó su remoción, sin mayores formalismos en razón de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, lesionando así los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de su menor hija, quien por su especial condición, no puede valerse de sí misma y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitor, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que fueron ejecutadas por el órgano querellado, el hoy querellante seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su especial hija, situación ésta que podría colocar en desasosiego a los mismos, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud de ésta, sin que ello implique un análisis del asunto principal sometido al conocimiento de este Juzgado, se considera que en el presente caso se encuentran dados los requisitos para la procedencia de la protección cautelar, ello así, se concluye que tanto de los argumentos como de las pruebas traídas por la parte querellante, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación del derecho constitucional a la paternidad, este Juzgador declara procedente la medida cautelar de amparo, se suspenden cautelarmente los efectos del acto del administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha veintiuno (21) de abril de 2016 y recibida en fecha veinticuatro (24) de abril del año en curso, suscrita por el Secretario de Salud del estado Falcón Dr. LUIS MANUEL PIÑA, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS al cargo de Supervisor Sectorial de Seguridad, en el Hospital Universitario de Coro estado Falcón o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República. Y así se decide.

IV
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo, se suspenden cautelarmente los efectos del acto del administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha veintiuno (21) de abril de 2016 y recibida en fecha veinticuatro (24) de abril del año en curso, suscrita por el Secretario de Salud del estado Falcón Dr. LUIS MANUEL PIÑA, se ordena provisionalmente la restitución y permanencia del ciudadano JAIRO HUMBERTO SANGRONIS al cargo de Supervisor Sectorial de Seguridad, en el Hospital Universitario de Coro estado Falcón o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, instándose igualmente a la parte querellada a que se abstenga de realizar cualquier actuación que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal del querellante hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva, con el apercibimiento que el presente mandamiento de amparo, debe ser acatado por todas las autoridades de la República.

Publíquese, regístrese, notifíquese al ciudadano Procurador General del estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro, a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2016, Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ

CM/mo