TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 25 de Julio de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2015-003575
ASUNTO : IP01-R-2016-000004

JUEZA PONENTE: IRIS CHIRINOS LOPEZ.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados, SALVADOR JOSE GUARECUCO CORDERO, y MARIANGELICA FORNERINO, venezolanos mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 101.837 y 154.330, , con domicilio procesal en la Calle Falcón con Calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edificio Banco del Tesoro, Oficina numero 7, Escritorio Jurídico San Miguel, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda, del estado Falcón, actuando como Defensores Privados del ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANDEZ GONZALEZ , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.203.711, contra el auto dictado en fecha 27 de Diciembre de 2015 y publicado in extenso en esa misma fecha , por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, en el Asunto Penal signado bajo la nomenclatura IP01-P-2015-003575, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes precitado, por la presunta comisión de los delitos COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESEION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
En fecha 28 de Abril de 2016, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso de Apelación de Auto, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Jueza Abg. GLENDA OVIEDO RANGEL, quien en fecha 09 de mayo de 2016 procedió a inhibirse en la presente causa.
En fecha 14 de julio de 2016, se aboca al conocimiento de la causa la Jueza IRIS CHIRINOS LOPEZ, en sustitución de la Jueza GLENDA OVIEDO RANGEL, quien se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales.
En fecha 20 de julio de 2016 se aboca al conocimiento de la casa la Abg. RITA CACERES, en sustitución del Juez RHONALD JAIME , quien se inhibió en la presente causa.
En fecha 20 de Julio de 2016, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
Procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Se observa de las actas que integran el cuaderno separado que reposa en esta Alzada, que riela en los folios 14 al 25, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer su parte dispositiva:

“…Por todos los argumentos y consideraciones explanadas, Este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL Y SE ACOGE la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Publico de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud presentada por el Ministerio Público contra el CESAR AUGUSTO HERNANDEZ GONZALEZ, en relación a la imposición de Medida Privativa de Libertad y se le otorga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, bajo un régimen de presentación cada 15 días por ante este Tribunal y la prohibición de salida del país de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Decreta el Procedimiento ordinario, así como se acuerda la destrucción de la sustancia incautada. CUARTO: Se anula el Acta Policial de aprehensión flagrante de fecha 25-12- 2015 en virtud de que no cumplió con los requisitos establecidos en la norma adjetiva. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa con relación a la nulidad de las entrevistas a 1 s testigos. Se acuerda copias simples de la totalidad de la causa y copias certificadas de la experticia del vehiculo a la defensa privada…”.

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

De la revisión del contenido del recurso de apelación interpuesto por los Abogados, SALVADOR JOSE GUARECUCO CORDERO Y MARIANGELICA FORNERINO, actuando como Defensores Privados del ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANDEZ GONZALEZ, contra el auto dictado en fecha 27 de Diciembre de 2015 y publicado in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, en el Asunto Penal signado bajo la nomenclatura IP01-P-2015-003575, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes precitado, por la presunta comisión de los delitos COMPLICDE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, se verifica que señaló la Defensa Privada DOS DENUNCIAS, a saber:
PRIMERA DENUNCIA. DE LAS CONSIDERACIONES QUE TUVO EL JUZGADOR PARA DICTAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN LA AUDIENCIA ORAL PARA ESCUCHAR AL IMPUTADO. OBVIANDO EL DESARROLLO SISTEMATICO DE LOS numerales 1,2.3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pénal Y SU PROPIA DECISIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSION DE FECHA 25 DE DICIEMBRE DE 2015.
|Argumentó la defensa que el ministerio público en su fiscalía segunda del estado Falcón colocó a disposición del Tribunal de guardia al ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANDEZ, por los delitos de cómplice no necesario en la ejecución de un homicidio en grado de frustración y posesión menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, decretando el Tribunal apelado para el momento una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad por considerar que aun cuando existieran elementos de convicción para presumir su participación en el hecho en la fase en la que se encuentra la presente causa es necesario que dichos elementos sean acreditados con mayor auge a lo largo de la investigación.
Expresó la parte recurrente que en su motivación el juez apelado de forma concreta esgrime los 3 numerales o requisitos que deben ser concurrentes para la aplicación de cualquier medida restrictiva de la libertad de una persona, indicando que para el primer numeral que señala: 1.-“... un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita...”,
Advierte la defensa que ciertamente, nunca ha negado que existió un lamentable hecho donde resulto lesionado el ciudadano LUIS ALFREDO HERNANDEZ, pero quedo evidenciado a través de las actas y elementos de convicción que fueron presentados por la representación fiscal, que su representado no desplegó ninguna acción que se pueda considerar antijurídica, lo que si se evidencia es una serie de irregularidades en la actuación policial con las cuales se pretendía involucrar a este ciudadano en un hecho punible del cual no es responsable.
Indica la defensa en cuanto a lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal que señala: .2° fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe’ en la comisión de un hecho punible... ‘indicando que “consta en el expediente:”Considera la defensa que es necesario que este Tribunal de alzada analice cuales son los plurales elementos de convicción que vio el Juez de Control para estimar que en la fase primera del proceso existen ápices de que su representado tiene algún tipo de responsabilidad en los hechos por los cuales fue imputado, todo en virtud de que se desprende de la celebración de la audiencia de presentación de imputados de fecha 27 de diciembre de 2015, que por lo alegado y solicitado por esta defensa y constatado por el propio juez en el expediente fue decretada la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión de fecha 25 de diciembre de 2015, tal como se evidencia en el auto publicado en extenso en la dispositiva cuarta, en la cual decreta el tribunal “se anula el acta policial de aprehensión flagrante de fecha 25-12-2015 en virtud de que no cumplió con los requisitos establecidos en la norma adjetiva.”
La defensa argumenta que no le consigue lógica alguna a la decisión tomada por el tribunal de control de considerar que aun decretando la nulidad del acta antes descrita, existían suficientes elementos de convicción para presumir la participación de su representado en el hecho, duda que le nace a la defensa por el hecho de que esa acta policial constituye casi la totalidad del procedimiento ya que en la misma no solo se deja constancia de la aprehensión, sino que se realizaron diversos actos de investigación (violatorios al debido proceso) de los cuales derivan diversas actuaciones y elementos que fueron presentados por el ministerio fiscal acogidos como válidos por el Tribunal a quo, aun cuando se decretó la nulidad del acta.
La defensa hace mención a la teoría del fruto del árbol envenenado, ya que haciendo un resumen cronológico de la actuación policial se desprende que los mismos en una sola acta realizaron las siguientes diligencias:
1.- Aprehensión del ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANDEZ GONZALEZ.
2.- Localización de testigos.
3.- Inspección ocular al lugar de los hechos.
4.- Colección de evidencias en el lugar de los hechos (3 conchas y un cartucho de arma 9mm)
5.- se entrevistaron con un ciudadano que funge como vigilante y con otra ciudadana que presuntamente es la esposa del detenido (datos bajo reserva fiscal).
6.- Inspección del vehiculo.
7.- Colección de evidencias del vehiculo (2 conchas de cartucho 9mm y un envoltorio de presunta sustancias ilícitas.)
A todo lo antes señalado fue llevado a cabo por los funcionario actuantes y así fue plasmado en el acta policial de aprehensión que fue declarada nula de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 153, 154, 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser realizada la misma en contravención a la norma y violando el debido proceso.
Se pregunta la defensa: ahora bien, si dicha acta fue declarada nula, como es que los elementos de convicción que derivan de la misma y que fueron presentados por el ministerio fiscal fueron acogidos como válidos por el tribunal apelado?, como por ejemplo los elementos signados con el numero 2.- acta de entrevista de la ciudadana Belkis, 3.- acta de entrevista del ciudadano Josepth, 4.- acta de entrevista del ciudadano Ybain, 5. registro de cadena de custodia...(teléfono-folio 11), 6.- registro de cadena de custodia...(sustancia ilícita-folio 12), 7.- registro de cadena de custodia..(cartuchos de arma de fuego 9mm-folio 13), 8.- registro de cadena de custodia..(vehiculo-folio 15), y así subsiguientemente de todas las actuaciones como experticias de sustancia y del vehiculo.
Indica la defensa que establece la norma adjetiva penal en su articulo “art 181.- los elementos de convicción solo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.
Hace mención la defensa a la teoría del fruto del árbol envenenado: todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto malo. “así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. no puede el buen árbol dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. la lógica de la frase es que si la fuente de la prueba (el árbol) se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el “fruto”) también lo está.
Es así que, los supuestos elementos que surgieron del acta de aprehensión —que fue declarada nula de nulidad absoluta por el tribunal a quo- no debieron ser considerados de convicción, sino que deben ser declarados nulos por esta alzada con el fin de sanear el proceso y garantizar la tutela judicial efectiva.

SEGUNDA DENUNCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL REGISTRO DEL ACTA DE APREHENSIÓN POLICIAL EN FLAGRANCIA Y CONSECUENCIALMENTE DE LAS ACTUACIONES OUE SE DERIVAN DE ELLA.
Indica la defensa que el quebrantamiento de normas constitucionales deben ser analizadas por el juez de control, ante la grotesca violación de los derechos deducidos en el presente escrito, debe pues aplicar el principio ¡ura novit curia, es decir la presunción legitima de que él -el juez- sabe, entiende y aplica el derecho, lo cual no debe verse mermado en el presente proceso, ya que lo único que se evidencia de las actas procesales es que se violentaron las condiciones esenciales para procurar la incolumidad de la que debe estar revestida la actuación policial al momento de suscribir un acta de aprehensión policial. en tal sentido, dicha acta debe cumplir una serie de formalidades, las cuales están expresamente establecidas en el código orgánico procesal penal, que en sus artículos 153,114y 115 reza lo siguiente:
Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados
Artículo 114. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del ministerio público.
Artículo 115. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de identidad de sus autores o autoras, y demás participes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante para que sirvan al ministerio público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.
Arguelle la defensa que se desprende de esta norma que, el acta de aprehensión policial en flagrancia debe llevar a parte de los requisitos exigidos en el artículo 153 del código orgánico procesal penal, los establecidos en los artículos 113 y 114 ejusdem, por lo que si tal elemento de convicción no cumple con lo preceptuado en la norma adjetiva penal vigente estaría viciado de nulidad absoluta ello, según lo establecido los artículos 174y175 de la norma citada:
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código. la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la república, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175. Serán considerados nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
Indica la defensa que la nulidad absoluta que en efecto fue decretada por el juez de control al momento de celebrar la audiencia de presentación, lo cual no sucedió con la nulidad del resto de los elementos de convicción que fue solicitada por esa defensa y fue declarada sin lugar por el juez de control tal como se evidencia en su dispositiva en el punto cuarto en su segundo aparte que indica “se declara sin lugar la solicitud de la defensa con relación a la nulidad de las entrevistas a los testigos.
Argumenta la defensa que el acta de aprehensión en flagrancia no indica la identificación de los presuntos testigos, por tanto, si no se elaboró de conformidad con las disposiciones establecidas en la norma adjetiva penal, acarrea por ende tal vicio la nulidad absoluta y de manera consecuencial esta situación se extiende a todo lo que se deriva de ella, y siendo esta el primer elemento que da inicio al proceso penal, lo que deriva de allí también acarrea tales vicios, postura esta, enmarcada en el derecho probatorio, en donde la doctrina ha asimilado la teoría del fruto del árbol envenenado o venenoso, ello con el objeto de describir pruebas recolectadas con ayuda de información obtenida ilegalmente. La lógica de dicha teorización, radica en que si la fuente de la prueba (el “árbol”) se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de él (el “fruto”) también lo está. Esta doctrina proviene del caso silverthorne lumber co. vs. Estados Unidos de 1920 y “nardone” de 1939 en Argentina fue aceptada en los casos “montenegro, luciano bernardino s/robo” y “fiorentino”.
Considera la defensa que la elaboración del acta lleva las formalidades mencionadas, la aprehensión desde el punto de vista factico en flagrancia puede conllevar a no exigir la identificación, pero en las resultas de esa actuación (elaboración del acta), deben estar establecidas las identificaciones de los sujetos que hayan sido detenidos, ya que si bien, las reglas de actuación policial permiten en ese caso obviar tal situación para su materialización, es importante que al momento de ser suscrita, estando los sujetos detenidos, se plasmen sus identificaciones.
Indica que el ciudadano juez incurrió en un error inexcusable del derecho al declarar sin lugar la solicitud de que se extendiera la nulidad absoluta a los elementos que derivaron del acta de aprehensión que fue declarada nula de nulidad absoluta.
Solicitaron a esta corte de apelaciones, que declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque en todas y cada una de su partes el decreto de medida cautelar preventiva de libertad, y se ordene la libertad sin restricciones de su defendido el ciudadano CESAR AUGUSTO GONZALEZ HERNANDEZ, por no existir la concurrencia de los numerales 1,2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos del articulo antes mencionado, así como las violaciones procesales que existen en la presente causa.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se desprende de los párrafos anteriores, en el presente caso se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano, CESAR AUGUSTO HERNANADEZ GONZALEZ, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, que decretó Medida Cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESEION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, OBVIANDO EL DESARROLLO SISTEMATICO DE LOS numerales 1,2.3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:
Consta del auto recurrido, que el Juzgado Primero de Primera instancia de Control estableció la motivación en cuanto al numeral 1° del articulo 236, en los términos siguientes:
… Que conforme a lo que se contrae el numeral 1° de la norma citada supra, es menester que aparezca acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
De conformidad con las actuaciones el Fiscal Apertura la investigación de inmediato, por tanto se encuentra en el presente asunto cumplido el primer extremo legal previsto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa penal y cuya acción no está evidentemente prescrita, como lo es el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en perjuicio de LUIS ALFREDO HERNANDEZ . Y ASÍ SE DECLARA.…

Como puede observarse no indica el Tribunal cuales son los hechos en los cuales incurriera el ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANADEZ GONZALEZ y por los cuales considera que se acreditan los delitos que están siendo imputados por el Ministerio Público.
Asimismo, se evalúa del auto recurrido que el Tribunal de Control apreció los siguientes elementos de convicción, los cuales se extractan del auto recurrido:
1- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA ALICIA, el cual describe las circunstancias de modo tiempo de los hechos y como obtuvo conocimiento los mismos, la cual riela al folio 6 de la causa.
2- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA BELKYS, el cual describe las circunstancias de modo tiempo de los hechos y como obtuvo conocimiento de los mismos, la cual riela al folio 7 de la causa.
3- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANO JOSEPTH, el cual describe las circunstancias de modo tiempo de los hechos y como obtuvo conocimiento de los mismos, la cual riela al folio 8 de la causa.
4- ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANO YBRAIN, el cual describe las circunstancias de modo tiempo de los hechos y como obtuvo conocimiento de los mismos, la cual riela al folio 9 de la causa
5- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA el cual se describen las evidencias incautadas como un teléfono celular, la cual riela a los folios 11 de la causa.
6- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA el cual se describe la Sustancia Ilícita, la cuál riela al folio 12 de la causa.
7- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA el cual se describe los cartuchos de arma de fuego de 9mm, la cual riela al folio 13 de la causa.
a- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA el cual se describe el vehiculo incautado que coincide con las características del vehiculo observado por la victima, la cual riela al folio 15 de la causa.
9- EXPERTICIA QUIMICA, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Coro, mediante la cual se logro determinar que dicha sustancia resulto ser CANNABIS SATIVA [(NNE, la cual riela a los folios 16 de la causa.
10- EXPERTICIA DE SERIALES DEL VEHICULO, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro, en el cual se describen las características del vehiculo, la cual riela a los rollos 17 de la causa.
11-ACTA DE INSPECCION DE LA SUSTANCIA, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro, la cual riela a los folios 19 de la causa.
De todo lo anterior, a juicio de quién aquí decide, surge la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal evidentemente prescrita, como lo es el delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en perjuicio de LUIS ALFREDO HERNANDEZ.
Por otra parte, con fundamento en el numeral 2° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra este juzgador, que de los elementos de convicción que citáramos ut supra, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ciudadano: CESAR AUGUSTO HERNANDEZ GONZALEZ, pudieren estar incursos en la presunta comisión de los delitos d CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS ,o ha participado en la comisión del ilícitos penales que le imputa el Ministerio Público, al constatarse de las actuaciones que conforman la presente causa específicamente, registro de cadena de custodia, experticia técnica científica y lo expuesto por los testigos corno la persona que acompaño al presunto autor, situación esta que merece ser investigada a fondo.

Como se observa, no se analizan por parte del Tribunal de Control los elementos de convicción que apreció para el decreto de la medida de coerción personal, tal como lo denuncia la defensa en el recurso de apelación.
Cabe señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado que es deber del Juez analizar cada uno de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de una medida de coerción personal , en sentencia Nº 218 del 18/06/2013, al precisar:
…el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.
En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.
Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.
Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.
Todos estos elementos analizados con antelación, deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.
En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.
No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.
El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.
Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

En ese fallo, ilustra la Sala de Penal sobre la necesidad de que el Juez de Control analice de manera concurrente los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal, puesto que ello además es una exigencia del legislador en el artículo 157 del texto penal adjetivo, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del auto, siendo que, además, en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando el mismo Código dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.
En efecto, al referirse el legislador a las sentencias o autos fundados, dispone que previa conclusión del Jurisdicente para resolver un asunto genérico o un punto particular, debe exponer en forma discriminada las razones de hecho y de derecho que lo indujeron a pronunciarse en tales términos y tal concepción se equipara a la motivación del fallo, y el referido principio tiene fundamento lógico y radica en que la sentencia o el auto, como viva expresión de la jurisdicción, debe contener en su cuerpo las inspiraciones de carácter fáctico-legal que dan lugar a ella, estando encaminado todo este mecanismo a hacer saber a los justiciables las razones que movieron al órgano subjetivo del Tribunal a pronunciarse en un sentido determinado, lo cual servirá en lo sucesivo de manera potencial como instrumento detractor de ese mismo fallo, a través de los medios recursivos, por lo que, la consecuencia directa de la inmotivación de una decisión, por mandato legal, es la Nulidad Absoluta.
De allí que los administradores de Justicia están en la obligación de describir prolijamente los principios que sirven de base a cada uno de los pronunciamientos de dictan en el ejercicio de sus funciones, ya que han sido las doctrinas jurisprudenciales han apuntado reiteradamente en cuanto a la motivación de las decisiones, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 150 que data del 24 de marzo de 2000, en la que destacó:
“Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Debe insistir esta Corte de Apelaciones, conforme se estableció anteriormente, que en base a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente dictadas mediante autos fundados, tal como se desprende de los artículos 232, 240, y 242 en su encabezamiento, lo que implica la procedencia de las mismas por encontrarse presentes las tres condiciones exigidas de manera concurrente por la norma contenida en el artículo 236 del texto adjetivo penal, conforme al cual, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:
1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."
2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.
3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Esas exigencias legales, en su conjunto, deben ser verificadas y analizadas por el Juez de Control para el pronunciamiento de imponer al imputado la medida judicial preventiva privativa de libertad, especialmente, y, en todo caso, motivar razonadamente por qué estimó procedente el juzgamiento del imputado bajo esa medida de coerción personal, por lo que, tomando esta Corte de Apelaciones como fundamento todo lo anteriormente expresado, vista la decisión objeto del recurso y la fase en que se encontraba el presente proceso para cuando fue dictada, esto es, en fase incipiente, donde al procesado de autos se le imputaba la presunta comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, considera esta Alzada que la razón le asiste a la defensa recurrente sobre este particular, en el sentido de que el Juez obvió el desarrollo sistemático de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y explicar el por qué estimó que en el caso de autos el imputado, es el presunto autor o partícipe en la ejecución del hecho punible, pues no discriminó ni analizó porque hechos se juzga al imputado en relación al numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico procesal penal, así como los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, lo que comprueba fehacientemente que el Tribunal A quo no motivó suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se dictó la decisión, amen de que en cuanto a la nulidad del acta de Aprehensión no comprende esta Corte las razones por las cuales anuló la misma, estando la decisión completamente inmotivada al indicar lo siguiente: “El Estado venezolano es un Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia, de tal forma que la condición de estado de derecho refiere que se caracteriza por estar sometido a normas jurídicas preestablecidas, las personas obedecen a principios y a las leyes y los funcionarios se someten y limitan a ellas detal forma que de conformidad con la ley cualquier actuación de un funcionario publico deber ser legal y justa. De conformidad con el principio de legalidad toda actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de su actuación de estar amparada en una norma lo no previsto no esta permitido, toda este comentario se realiza en harás de recordar para todas las partes que con la bandera de la impunidad no pueden las partes pretender realizar acciones violatorias del debido proceso, como es el caso de ingresar a la vivienda del procesado, sin una orden judicial cuando ya los funcionarios policiales lo mantenían aprehendido, es decir que primero lo Aprehendieron sin estar flagrante la comisión del hecho o cuasi flagrante y no conforme con eso ingresaron a su domicilio sin un orden Judicial y con el ciudadano procesado ya aprehendido, tal y como se observa de la propia acta policial de aprehensión en la cual también realizaron actos de investigación. Lamentablemente esta situación no puede seguir permitiéndose estos excesos de manos de funcionarios actuantes, precisamente esta es una de las funciones de los Jueces de primera Instancia en Funciones de Control el Control de la Constitucionalidad, de tal forma que decreta CON LUGAR la solicitud de Nulidad del Acta policial de Aprehensión flagrante, por considerar la violatoria de los artículos 153,154,196, 174,175,179 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal forma que se declara Nula de nulidad Absoluta el Acta Policial de 25 de Diciembre de 2015, la cual riela a los folios 3, 4 y su vuelto ya que la misma fue realizada en contravención con las normas previstas en la norma adjetiva penal antes citadas…”, como puede observarse indica unos artículos (153, 154) que en nada tiene que ver con los escasos argumentos esgrimidos por el Juez , con lo cual vulneró la disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción fulmina con la nulidad de la decisión recurrida, al disponer:
ART. 157. —Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Por ello, indefectiblemente esta alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto con efecto de nulidad de la decisión impugnada, conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose reponer la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado, con prescindencia del vicio observado, Juzgado éste quien deberá citar al imputado de autos, ya que se encuentra gozando de una medida cautelar, a fin de realizar la audiencia de presentación, ello en virtud de que fue el imputado de autos por intermedio de su defensa quien recurrió de la decisión del Tribunal de Control, no pudiendo esta Corte reformar la decisión en perjuicio del encartado de autos, ello de conformidad con el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Por último, y por efecto de la nulidad del fallo decretada, resulta inoficioso pronunciarse sobre las otras denuncias interpuestas por la defensa del encartado de autos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden esta Corte de Apelaciones, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados SALVADOR JOSE GUARECUCO CORDERO, y MARIANGELICA FORNERINO, actuando como Defensores Privados del ciudadano CESAR AUGUSTO HERNANADEZ GONZALEZ, contra decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en Coro, que le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y POSESEION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO RECURRIDO, conforme a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, SE REPONE LA CAUSA al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado, con prescindencia del vicio observado, quien deberá citar al imputado que se encuentra gozando de una medida cautelar, a fin de realizar la audiencia de presentación , ya que como el imputado por intermedio de su defensa fue quien apeló de la decisión dictada por el Tribunal de instancia, y no puede esta Corte reformar la misma en perjuicio del imputado de conformidad con el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 25 días del mes de julio del Año Dos Mil dieciséis (2016).-
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
La Presidenta de la Sala,

CARMEN NATALIA ZABALETA

IRIS CHIRINOS LOPEZ
JUEZA SUPLENTE Y PONENTE
RITA CACERES
JUEZA SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN IG012016000471