REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón Punto Fijo; veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016) 206º y0 157º ASUNTO: IP31-L-2012-000026 Sentencia Definitiva Nº PJ0052016000014 PARTE DEMANDANTE: DAVID SEGUNDO VILORIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.683.767. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO PABLO CHIRINOS, ARGENIS MARTINEZ, HENRY DONQUIZ, GUSTAVO MEDINA, ANNY MEDINA Y ROGER HENRIQUEZ GARCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades N°s: 4.790.180,7.528.896, 5.564.284, 19.441.023, 16.198.577 y 17.667.158 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N°s: 37.639, 28.943, 160.989, 168.178, 128.775 y 154.791, respectivamente. PARTE DAMANDADA: PDVSA PETROLEOS S.A. APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados PEDRO GONZALEZ, NESTOR GONZALEZ, MIDALIS URDANETA, JOSE GUZMAN, JACKMERY SANCHEZ, MARIA MELENDEZ, BYRON ALTAMIRANO, JOSE VILORIA, MARLON JOSE URDANETA ROMERO, HENRY AGUIAR, ELVIS GARCIA, MANUEL ALEJANDRO PARRA DELGADO, GREGORIO PEREZ VARGAS, ELEAZAR DELGADO BELLOSO, ALMER JOSE LOPEZ GONZALEZ Y EDWIN ANTONIO GUADALUPE REYES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades N°s V- 7.831.887, 7.816.771, 5.801.868, 9.286.997, 14.075.294, 4.075.357, 7.213.545, 9.163.613, 7.616.645, 9.728.646, 7.616.644, 17.230.428, 5.317.905, 5.806.938, 11.317.162 y 7.738.428 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N°s 46.521, 77.057, 35.008, 62.331, 98.876, 99.123, 48.549, 31.342, 53.539, 76.704, 41.039, 127.654, 34.917, 31.524, 66.394 y 104.402 respectivamente. MOTIVO: PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL. -I- NARRATIVA 1.- Síntesis de las actuaciones: Se inicia la presente causa mediante demanda interpuesta por el ciudadano DAVID SEGUNDO VILORIA, antes identificado, asistido por el abogado CHIRINOS PEDRO PABLO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 37.639, en fecha de dieciséis (16) de febrero del año dos mil doce (2012), en contra de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., por motivo de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Admitida la demanda en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), se ordenó notificar a la parte demandada, empresa PDVSA PETROLEO S.A.; siendo debidamente notificada, y cumplidas como fueron las formalidades de Ley, en fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil trece (2013), tuvo lugar la celebración de la audiencia Preliminar, prolongándose hasta el día diecisiete (17) de junio de ese mismo año, sin lograrse la mediación, teniéndose por concluida la misma, e incorporándose los escritos de pruebas, con sus respectivos anexos, así como, los escritos de contestación de la demanda, ordenándose la distribución de la causa, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio. Quien en fecha 1ro de julio de 2013, le dio entrada a la causa y se aboco al conocimiento de la misma, cumplidas las etapas procesales correspondientes en fecha seis (6) de junio del presente año, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral y publica, en la cual se escucharon los alegatos de las partes, se evacuó el acervo probatorio, salvo la experticia, por lo cual se suspendió la audiencia hasta el día 14 del mismo mes y año, donde se dictó el dispositivo del fallo correspondiente, y el cual estando dentro de la oportunidad correspondiente se reproduce in extenso de la siguiente manera: 2.- Hechos alegados por las partes: 2.1 Hechos alegado por la parte actora: - Que en fecha 03 de julio de 1979, comenzó a prestar sus servicios para la empresa PDVSA, ya identificada; desempeñándose como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, adscrito a la Gerencia de Mantenimiento Rutinario de Amuay, dentro del complejo Refinador Amuay, devengando como último sueldo o salario mensual basico de UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS, (Bs.1.144,15), y un salario mensual integral de UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS, (Bs.1.525,76), es decir CINCUENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 50,85) diarios de salario integral, con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., de lunes a viernes. - Hasta el día 01 de mayo de 2006, cuando la relación laboral, que le unió a dicha empresa, concluyó por TERMINACIÓN DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO POR JUBILACIÓN ANTICIPADA A SOLICITUD PROPIA, desprendiéndose entonces, que la relación laboral entre las partes duró; veintiséis (26) años, nueve (09) meses y veintinueve (29) días exactamente. - Que durante la prestación del servicio estuvo amparado por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera. - Que desde mediados del año 2003, como consecuencia de las labores por el realizadas en la empresa PDVSA, comenzó a presentar dolores fuertes en su columna vertebral a nivel de las vértebras L4-L5; los intensos dolores en la Columna Vertebral, le llevaron a solicitar en más de una oportunidad una serie de permisos, para realizarse una serie de consultas especializadas, a los fines de tratar la Enfermedad Ocupacional, que se ocasionó en su humanidad, como consecuencia de la prestación de sus servicio personales para la empresa PDVSA, lo que le produjo una discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y hernia discal Extruida L4-L5. Dicha Enfermedad Ocupacional se fue agravando y agravando, a raíz o como consecuencia del esfuerzo físico, que realizaba por la prestación de sus servicios personales como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, para dicha empresa; hasta el punto que primero se produjo una suspensión de la relación laboral y luego dada la gravedad y progresividad de la enfermedad ocupacional, se vio en la necesidad de acudir al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón, con el objeto de determinar el origen y el grado de la discapacidad que presentaba, a consecuencia de la referida Enfermedad Ocupacional, habiendo dicho instituto, dictado su decisión en fecha 01 de Septiembre del año 2009, donde se determinó que presentaba un diagnóstico de: 1) Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal Extruida L4-L5 (CIEM511), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades con esfuerzo y posturas de flexión prolongada del tronco y manejo de cargas pesadas, dictada en el expediente N° FAL-21-IE-09-0262 de fecha 01 de Septiembre del año 2009. - Que dicha discapacidad, fue evaluada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), como una INCAPACIDAD RESIDUAL que produce UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO de SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67 %), como se evidencia de EVALUACIÓN N° 0480-07-0P1 de fecha 17 de mayo de 2007. - Que una vez que concluyó la relación laboral (por jubilación anticipada), que le unió con la empresa PDVSA, procedió a solicitar el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, vigente para la fecha, y es el caso que el día 17 de julio de 2006, fue llamado por la empresa PDVSA, para hacerle efectivo el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la referida relación laboral, como se evidencia de FORMA O FINIQUITO DE LIQUIDACIÓN FINAL DE PRESTACIONES SOCIALES. El 23 de noviembre de 2009 solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón, que le realizara un cálculo del monto de la indemnización por enfermedad agravada con ocasión del trabajo habitual. Instituto, que en fecha 06 de noviembre de 2009, dictó su correspondiente INFORME PERICIAL, donde ERRONEAMENTE determinó que su Salario integral era de UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 1.144,15), o sea la cantidad de TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 38,13) diarios de Salario integral; y que por tanto el MONTO MINIMO de la Indemnización sería de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 69.622), que es el resultante de multiplicar 1.825 días (5 años por 365 días cada año, que es el término medio del lapso a Indemnizar), por la cantidad de Bs. 38,13 de Salario Integral, todo de conformidad con el artículo 130 numeral 3 parte in Fine de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente. - Es necesario resaltar, que dicho cálculo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón; PRIMERO: está ERRADO, dado que su salario integral dentro de la empresa PVDSA para la fecha de terminación de la relación laboral era de UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.525,76), o sea la cantidad de CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 50,85), diarios de Salario Integral, y como erróneamente se estableció en dicho informe pericial donde se fijó como Salario Integral la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.1.144,15), o sea la cantidad de TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 38,13) diarios de Salario integral. SEGUNDO: el cálculo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón; concluye un término medio del monto a indemnizar, es decir, la norma indica de 3 a 6 años de indemnización, que sumados dan la cantidad de 9 años y su mitad es de 4 años y medio. Todo lo cual se evidencia INFORME PERICIAL, de fecha 13 de Septiembre de 2010. - Como ya se expuso anteriormente el monto de esa sanción, indemnización o pena, es una cantidad equivalente al salario integral devengado, y correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, y como de acuerdo al Principio de la Condición Más Favorable (Principio de Favor, Artículo 59 y 60 de la Ley Orgánica del trabajo vigente y los artículos 7 y 9 del reglamento de la ley orgánica del trabajo, le correspondería el Salario Integral de Seis (6) años o 2.190 días de salario integral por Bs. 50,85, para una cantidad total por CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL DE CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.111.361,50). - De lo anterior se evidencia expresamente, que la empresa PDVSA, le adeuda la cantidad de CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVAR CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 111.361,50), por concepto de PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. - Por otra parte, el hecho de que haya quedado con una Discapacidad Total Permanente, para continuar ejerciendo su profesión de INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, a la edad de 53 años de vida, le causa una pérdida de ganancias inmensa o lucro cesante, pues siendo hasta la edad de 65 años, la vida útil de todo hombre, dejará de percibir ganancias o tendrá un LUCRO CESANTE durante 12 años y 16 días, que son lo que le faltaban para cumplir los 65 años de edad al momento de la terminación del contrato de trabajo por incapacidad para el trabajo habitual, por lo que dejará de percibir la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTO DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 167.619,48), por concepto de PAGO DE LUCRO CESANTE, calculados a razón de 12 años y 16 días o Cuatro Mil Trescientos Noventa y Seis (4.396) días, por Bs. TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 38,13), que era su salario Básico para la fecha de la terminación de la relación laboral. - De igual modo, no solo ha sufrido un daño patrimonial, como ya se expuso anteriormente, sino también un DAÑO MORAL, de inestimable costo. Como lo expuso el demandante en su libelo, ni con todo el oro del mundo, se podría pagar el dolor que siente, pero con una cantidad de dinero generosa, por lo menos mitigaría o aminoraría esa pena y ese sufrimiento, por lo que solicita la cantidad de Bs. TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), por Indemnización pecuniaria por el dolor sufrido por el DAÑO MORAL ocasionado como consecuencia de la enfermedad ocupacional sufrida, es por lo que pide sea procedente en derecho y así pide se decrete en la sentencia definitiva. - Por todo lo antes expuesto y por cuanto han sido totalmente inútiles todas las gestiones tendientes al PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Como consecuencia de la relación laboral, que como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, mantuvo con dicha empresa antes referido, de conformidad con los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 562 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 70, 130 numeral 3 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los artículos 1.185, 1.273 y 1.196 del Código Civil. - Las cantidades reclamadas alcanzan a la suma de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 578.980,98). Cantidad equivalente a Seis mil Cuatrocientos Treinta y Tres coma Doce Unidades Tributarias (6.433,12 U.T.). Igualmente solicita al Tribunal que en sentencia definitiva, ordene que por experticia complementaria de fallo se establezca la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA. 2.2 Hechos alegados por la parte demandada: LA EMPRESA PDVSA PETRÓLEO DE VENEZUELA S.A. Admite los siguientes hechos: - Admite como cierto que la parte demandante de autos, en virtud de una relación o contrato de trabajo, comenzó a prestar servicios personales para PDVSA PETROLEO S,A., en fecha 03 de Julio de 1979, y que se desempeño como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, perteneciente al Centro de Refinación Paraguaná. - Admite como cierto que la parte demandante de autos, en virtud de una relación o contrato de trabajo, cumplía una Jornada de Trabajo comprendida de Lunes a Viernes de 7:00 a 12:00m y de 1:00pm a 4:00pm. - Admite como cierto que en fecha 01 de Mayo de 2006 culminó la relación de trabajo con el demandante de autos, por Beneficio de Jubilación Anticipada a Solicitud del trabajador. - Admite como cierto que la parte demandante de autos, en virtud de una relación o contrato de trabajo, perteneciente a la nómina MENOR dentro de la Industria Petrolera, por lo que por pertenecer a esa nómina se le incluye en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Hechos Negados: LA EMPRESA PDVSA PETRÓLEO DE VENEZUELA S.A. niega, rechaza y contradice: - Que la parte actora demandante de autos DAVID VILORIA, haya sufrido o padecido alguna enfermedad ocupacional, con ocasión a la relación de trabajo sostenida con PDVSA. - Que la parte actora demandante de autos DAVID VILORIA, haya sufrido Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y Hernia Discal Extraída L4-L5, producto de la labor ejercida como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS, en la relación laboral sostenida con PDVSA PETROLEO S.A. - Los improcedentes, temerarios, ilegales y exorbitantes montos de conceptos laborales patrimoniales que se demandan y que se pretenden cobrar por intermedio de una decisión judicial y la situación alegada anteriormente. - Que PDVSA le adeude alguna cantidad de dinero al ciudadano DAVID VILORIA, por concepto de INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que según el libelo de demanda asciende a un monto de 111.361,50. - Que PDVSA le adeude alguna cantidad de dinero al ciudadano DAVID VILORIA, por concepto de INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE, que según el libelo de demanda asciende a un monto de 167.619,48. - Que PDVSA le adeude alguna cantidad de dinero al ciudadano DAVID VILORIA, por concepto de INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD DAÑO MORAL, que según el libelo de demanda asciende a un monto de 300.000,00. - Que PDVSA le adeude alguna cantidad de dinero al ciudadano DAVID VILORIA, por los conceptos antes descritos, todo lo cual asciende a un monto global de 578.980,98. -II- MOTIVA 1.- Límites de la Controversia y Carga Probatoria En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar: las causas que dieron origen a las patologías o daños o el origen ocupacional de las mismas, y que además de ello sean una consecuencia de la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), que puedan hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y por último la procedencia de las indemnizaciones reclamadas en el presente caso. Trabajada la litis de esta manera, corresponde a consecuencia determinar, la distribución de la carga de la prueba para el presente caso, la cual como sabemos se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero que sin embargo, en casos como el de autos donde se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, también se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, instituyendo una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, instalando entre otras decisiones, la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, que establece lo siguiente: “Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”. Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y las normas transcritas al presente caso, puede apreciarse que la parte demandada en la oportunidad procesal de contestar la demanda, reconoce la prestación de servicio desde el día 03 de julio de 1979, hasta el día 01 de mayo de 2006, por Beneficio de Jubilación Anticipada. Sin embargo, niega y rechaza que el demandante haya sufrido o padecido alguna enfermedad ocupacional, que haya sufrido Discopatia Degenerativa Lumbar L4-L5 y Hernia Discal Extraida L4-L5, producto de la labor ejercida como INSPECTOR ANALISTA DE EQUIPOS ROTATIVOS y que le corresponda al demandante de autos las indemnizaciones reclamadas por este concepto, así como el daño material y daño moral. En este sentido quien sentencia, haciendo suyos los criterios anteriormente expresados, considera que el actor debe probar la veracidad de sus dichos, a los fines de la procedencia de su solicitud, es decir, el actor debe probar la existencia de la enfermedad, el hecho ilícito que produjo el daño (daño, culpa y nexo causal), así mismo la parte demandada debe probar que cumplió con los deberes que apunta la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se establece. Todo ello, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba anteriormente transcrito. 2.- Del acerbo probatorio: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 2.1 Documentales: a) Copia simple en tres (3) folios útiles de CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD, dictada en el expediente N° FAL-21-IE-09-0262 de fecha 01 de septiembre de 2009, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) de los estados Zulia y Falcón, que se anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “A”. Corren insertos del folio 09 al folio 11 de la pieza 1 del expediente. b) Copia simple de Un (1) folio útil de EVALUACIÓN N° 0480-07-0P1, de fecha 17 de mayo de 2007, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde le fue certificada una INCAPACIDAD RESIDUAL que produce UNA PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO DE SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%), que se anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “B”. Corre inserto al folio 12 de la pieza 1 del expediente. Con respecto a estos documentos, este Tribunal observa que los mismos fueron impugnados por la parte demandada, por cuanto fueron acompañados al expediente en copia simple; sin embargo, de conformidad a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, se aprecia mediante la sana critica, pues al adminicularla con las copias certificadas que cursan en actas posteriormente, específicamente el expediente administrativo cursante a los folios 105 al 267 de la pieza 1 del presente asunto, no puede ser desechada del juicio, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extraen de ellas como elementos de convicción la certificación de la enfermedad sufrida por el actor emanada del INPSASEL, se trata de diagnóstico de Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal Extruida L4-L5, código CIE-M511, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, y por el IVSS la fecha en que fue evaluado el demandante (17-05-2007) y el porcentaje (67 %) de pérdida de capacidad para el trabajo. Así se decide.- c) Copia simple de Un (1) folio útil de FINIQUITO DE LIQUIDACIÓN FINAL DE PRESTACIONEAS SOCIALES, emanado de la empresa PDVSA, Centro de Refinación Paraguaná (CRP),antes identificada, de fecha 12 de Julio de 2006, que se anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “C”. Corre inserto al folio 13 de la pieza 1 del expediente. La referida documental fue impugnada por ser copia simple de conformidad a los establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien, aun y cuando la parte insistió sin presentar el original y pudiera por ello desecharse la prueba, esta juzgadora, sin embargo, de conformidad a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, la aprecia mediante la sana critica, pues al adminicularla con la solicitud de exhibición que se pide posteriormente y sobre la cual se aplicará la consecuencia jurídica del articulo 82 de la LOPT, no puede ser desechada del juicio, por lo cual, se le otorga pleno valor probatorio y se extrae de dicha documental como medio de convicción, el salario integral de Bs. 50.85, establecido por el actor en su libelo. Así se decide.- d) Copia simple en Cuatro (4) folios útiles de INFORME PERICIAL, de fecha 06 de Noviembre de 2009, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) de Estado Falcón, que se anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “D”. Corren insertos del folio 14 al folio 18 de la pieza 1 del expediente. Con respecto a este documento, este Tribunal observa que el mismo fue impugnado por la parte demandada, por cuanto se indicó que el mismo fue acompañado al expediente en copia simple; ahora bien, se hace la salvedad que aun cuando fue promovido y admitido por este Tribunal como copia simple, el mismo se evidencia que esta en original. En tal sentido, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, que el ciudadano DAVID SEGUNDO VILORIA, solicitó el cálculo de indemnización, donde la categoría del daño certificada es una discapacidad total y permanente, que el porcentaje de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano del Seguro Social es de 67%, y que el monto mínimo fijado es de Bs. 69.622. El mismo será analizado igualmente, conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la LOPT, en la motivación del fondo de la presente decisión. Así se decide.- e) Copia simple de Un (1) folio útil de CONSTANCIA DE TRABAJO, de fecha 08 de Enero de 2007, que se anexa al libelo de la demanda marcada con la letra “E”. Corre inserto al folio 19 de la pieza 1 del expediente. Sobre esta documental las partes hicieron sus observaciones, sin embargo no aporta nada al controvertido del presente asunto por lo cual se desecha. Así se decide.- f) Copia fotostática Certificada en ciento cincuenta y ocho (158) folios útiles del total del Expediente N° FAL-21-IE-09-0262, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Zulia y Falcón. Corren insertos del folio 105 al folio 267 de la pieza 1 del expediente. Con respecto a este documento, este Tribunal observa que el mismo no fue atacado por la parte demandada, ahora bien, por tratarse de un documento administrativo público, y siendo que esta juzgadora observa que se trata de documentos públicos administrativos emanado de funcionario público competente para ello y por cuanto sobre el mismo como elemento de impugnación, solo recae la plena prueba en contrario, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, la investigación realizada a la entidad de trabajo demandada, el incumplimiento por parte de esta ultima de la normativa en materia de salud y seguridad laboral y la certificación de la enfermedad y el grado de discapacidad. Así se decide.- 2.2 Pruebas de informes: PRIMERO: al Departamento o Servicio de Traumatología de los Hospitales Cardón y Dr. Rafael Calles Sierra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con sede en la ciudad de Punto fijo, ubicada en la Av. 6 de la comunidad Cardón y en la Prolongación de la Av. Alí Rafael González con Av. Intercomunal Alí Primera de la Ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón, para que informen a este despacho: a) Si en esos Departamentos de Traumatología, se trató la Enfermedad Ocupacional que sufrió el ciudadano David Segundo Viloria, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, Inspector Analista de Equipos Rotativos, titular de la crédula de identidad N° V-3.683.767; domiciliado en la calle Falcón, casa Nº 59 (a dos cuadras del Abasto la Central) entre calle San Miguel y calle Santa Ana del Sector Barrio Las Margaritas, Parroquia Punta Cardón, Municipio Carirubana del Estado Falcón, durante los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2008 y 2009, cuando prestaba servicios personales para la Empresa PDVSA Centro Refinador Paraguaná (CRP). b) En caso de ser afirmativo lo anterior, indique a este Despacho Judicial, que tipo de Patología o Enfermedad Ocupacional presentó y el tipo de tratamiento medico quirúrgico que ameritó el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la crédula de identidad N° V-3.683.767; c) Se sirva remitir a este Tribunal y a costa del solicitante copia fotostática certificada de la historia clínica del ciudadano DAVID SEGUNDO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° 3.683.767, en ese Departamento de traumatología de esos Hospitales (Cardón y Dr. Rafael Calles Sierra). La resulta de dicha prueba consta en actas procesales a los folios 102 y 103; y a los folios 106 al 109 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que no aporta nada al controvertido del presente asunto, por cuanto es tendente a demostrar el padecimiento o no de la enfermedad que no es un hecho negado, sino el carácter ocupacional de la misma, y por tanto debe desecharse. Así se decide.- SEGUNDO: Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), ubicado en la calle Girardot, con calle Bella vista, Quinta “INPSASEL), del sector Santa Irene de esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, para que informe a este despacho Judicial lo siguiente: a) Si en ese INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), se llevó o se lleva a cabo un Procedimiento por enfermedad Ocupacional en el Expediente N° FAL-21-IE-09-0262, en el año 2009. b) En caso de ser afirmativo lo anterior, indique a este Despacho Judicial, si ese Procedimiento Administrativo es llevado por el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767; contra la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (CRP); c) Se sirva remitir a este Tribunal y a costa del solicitante Copia Fotostática Certificada del Procedimiento por accidente laboral llevado en el expediente N° FAL-21-IE-09-0262 en el año 2009. La resulta a la presente prueba consta a los folios 145 y 146 de la pieza N° 2 del expediente, el cual indica que si consta el expediente N° FAL-21-IE-09-0262 llevado por el ciudadano demandante, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, y se extrae de ella como elementos de convicción, el procedimiento llevado a cabo ante ese instituto por el demandante. Así se decide.- 2.3 Inspeccion Judicial -EN LA SEDE DE LA EMPRESA PDVSA, CENTRO REFINADOR PARAGUANA (CRP), ubicada en el edificio Neoa de la Avenida Juan Crisóstomo Falcón de la Urbanización Judibana del Municipio Los Taques Estado Falcón, para dejar constancia de los siguientes hechos y circunstancias: PRIMERO: si en la nómina de trabajadores de la empresa PDVSA, Centro refinador Paraguaná (CRP), del año 1979 al año 2006 (ambos inclusive) aparece como trabajador de la misma el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767 ya identificado, durante todos esos años en la misma empresa; SEGUNDO: En caso de ser afirmativo lo anterior, se deje constancia en qué cargo o cargos se desempeñó el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, durante esos años (del 1979 al 2006) en la referida empresa; TERCERO: Se deje constancia en esas nóminas del último sueldo o salario normal, básico e integral que devengaba el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767; CUARTO: Se deje constancia del motivo o circunstancia por los cuales el ciudadano David Segundo Viloria, ya identificado; fue excluido de las nóminas de la referida empresa a partir del mes de Mayo de 2006. En caso de que el Tribunal de Juicio se Traslade a la sede de la Demandada; Pide que se sirva informar en forma Oral o Escrita a la referida empresa para que tenga a mano la información solicitada a los fines de evitar tardanza o pérdidas inútiles de tiempo. La resulta a la presente prueba consta a los folios 85 al 89 de la pieza N° 2 del expediente. En cuanto a la Inspección Judicial realizada, quien decide le da pleno valor probatorio por cuanto la misma se realizo en los términos establecidos en la ley, se dejó constancia de los particulares solicitados especialmente los referentes a los particulares primero, parte del segundo y el cuarto, por cuanto en los mismos se pudo constatar: la fecha de ingreso y egreso, el último cargo desempeñado, y el motivo por la cual fue excluido de la nómina el demandante. Se dejó constancia igualmente que cierta información requerida, como el ultimo salario integral y normal del trabajador se remitiría, mediante oficio posteriormente por la OFICINA DE ATENCION AL JUBILADO DEL CRP SEDE CARDON. Dicha prueba fue remitida y consta en actas procesales a los folios 171 al 174 de la pieza 2, verificándose que en cuanto al salario solo remiten información sobre un último salario de Bs. 1.144,15, sin hacer referencia a si era salario normal, básico o integral, por lo cual esta Juzgadora lo aprecia en base a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, referente a la sana critica, y se tiene que el mismo, adminiculado con el finiquito de pago, se refiere es al ultimo salario básico devengado por el trabajador. Así se decide.- 2.4 Exhibición: Con fundamentos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil y pide al Tribunal, se sirva ordenar la citación de la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (CRP), en la persona de su Gerente General o Representante Legal, ciudadano Jesús Luongo, quien es venezolano, mayor de edad, Gerente y de este mismo domicilio, para que se sirva EXHIBIR en la oportunidad que este Tribunal fije los originales de los siguientes documentos: a) DE LA HOJA DE CÁLCULO Y LIQUIDACIÓN FINAL DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEL CIUDADANO: David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767; b) DE TODOS LOS RECIBOS DE PAGO DE SALARIOS DEL CIUDADANO David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767; c) DE TODAS LAS NOMINAS DE PAGO DE LOS SALARIOS QUE DEVENGÓ EL CIUDADANO David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, durante el tiempo que prestó servicios personales para la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (CRP). De conformidad con el artículo 82 de la Lay Orgánica Procesal del Trabajo señala al Tribunal que la copia original de los instrumentos señalados en los particulares a y b se anexaron con el libelo, como prueba que dichos instrumentos se hayan en posesión de la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (CRP). Al efecto, la parte demandada no presentó válidamente dichas documentales por lo que en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tendrá como cierto lo alegado al respecto por la parte demandante, y en cuanto a los elementos de convicción, ya esta Juzgadora se pronuncio ut supra. Así se decide.- 2.5 Experticia: Conforme lo prevé el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, y por un solo Experto designado al efecto por el Tribunal, para que la misma se realice sobre los siguientes puntos de hecho: A) Se determine que tipo de Enfermedad Ocupacional o daño físico sufrió el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, en su columna vertebral, B) Que elementos o Instrumentos le causó esa enfermedad; C) Que tipo de Tratamiento ameritó esa Enfermedad Ocupacional para la fecha de la ocurrencia de la misma y que tipo de tratamiento amerita para la fecha de ocurrencia de la experticia aquí solicitada; D) Indique si la Enfermedad Ocupacional, puede permitirle a el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, obrar con la misma movilidad, elasticidad y motricidad, que tenía antes de la Enfermedad y porqué. E) Que tipo de incapacidad ha producido esa Enfermedad Ocupacional al ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, y porqué; F) Si la Enfermedad Ocupacional sufrida por el ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, le ha dejado secuelas deformantes, que afean la estética y le impiden trabajar normal y correctamente; y G) Que parte específica del cuerpo del ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, sufrió la Enfermedad Ocupacional y cuáles fueron las partes afectadas y el grado o porcentaje de discapacidad física sufrida. La resulta a la presente prueba consta a los folios 211 al 214 de la pieza N° 2 del expediente. Con respecto a la experticia realizada por la Dra. SENDY PIMENTEL, y mas específicamente con su deposición en juicio, la parte demandada procedio a solicitar su inhabilitación por cuanto la medico o experta, pertenece al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y DEGURIDAD LABORALES, y consideró dicha parte que su testimonio se encontraba comprometido, por cuanto la experta no podría rendir un informe distinto al que ya se rindió en otra oportunidad por el Instituto mencionado, sobre lo cual, igualmente procedió a practicar las preguntas que a bien tenia, manifestando esta Juzgadora en audiencia que se pronunciaría en la oportunidad de la definitiva en cuanto a dicha inhabilitación. Por lo cual, estando en la oportunidad procede a plantear quien Juzga su posición en cuanto a esto de la siguiente manera: Según el articulo 92 de la LOPT, los expertos son personas que por su profesión, industria o arte, tienen conocimientos prácticos en cuanto a la materia a que se refiere la experticia, siendo auxiliares de justicia en cuanto a la ayuda de esclarecer ciertos términos (o en el presente caso patologías) que el juez no tenga claro hasta el momento, no siendo vinculante el dictamen del experto para la decisión a la luz del mencionado articulo. Es menester indicar igualmente, que la escogencia del experto, es de libre albedrío del juez, no se encuentra supeditado a la escogencia de las partes, pues es este quien nombrara el experto que considere pertinente a la causa. Y que luego de su juramentación por parte del Tribunal, el experto debía evaluar los puntos sobre los cuales versaba la experticia, realizando nueva valoración al demandante como así lo hizo constar en su informe, no habiéndose impugnado dicha juramentación en la oportunidad correspondiente si a bien la parte lo consideraba. Amen que la ley nos atribuye la facultad de nombrar expertos que sean funcionarios públicos, recayendo sobre estos además, la fuerza publica sobre la veracidad de sus dichos, por el deber que le asigna la función publica, hecho que para quien juzga, no da lugar a inhabilitarla, por el contrario exalta la labor desempeñada, aun y cuando provenga del mismo organismo, todo ello de conformidad a lo establecido en el articulo 95 ejusdem. Por todo lo antes expuesto, esta operadora de justicia le otorga pleno valor probatorio a la referida experticia y en uso de la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias y la sana critica conforme al artículo 92, 93 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que sean aplicables al caso, por cuanto resulta útil a los efectos de la resolución de los hechos controvertidos en el presente asunto. Se extrae de la misma como medio de convicción la existencia de la enfermedad y el carácter ocupacional de la misma, así como también el tipo de discapacidad, que es Total y Permanente para el trabajo habitual, que no ha dejado secuelas deformantes que alteren la estética, el porcentaje de perdida de capacidad de 67%. Así se decide.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA PDVSA PETROLEO, SOCIEDAD ANONIMA. 2.6 Informes: 2.6.1)Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Oficina administrativa con sede en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, que lleva los registros de Control del asegurado, a los fines de que se sirva informar y remitir REGISTRO DE ASEGURADO del ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, para lo cual deberá informar el número de asegurado, datos de la empresa o del patrono del referido trabajador, fecha de ingreso al sistema de seguridad social, cotizaciones, estado o condición actual entre otras especificaciones sobre inscripción de trabajadores ante el instituto venezolano de los seguros sociales. La resulta a la presente prueba consta al folio 79 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que no aporta nada al controvertido del presente asunto y por tanto debe desecharse. Así se decide.- 2.6.2) Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN DE MEDICINA OCUPACIONAL, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES FALCÓN, ubicado en la Calle prolongación Girardot de la ciudad de Punto Fijo del Municipio Carirubana del Estado Falcón, requiera Informe sobre datos, estado actual, archivos, apertura de procedimiento por accidente de trabajo y expediente administrativo sobre infortunio laboral del ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767, para lo cual deberá informar el número del expediente y las actas de sustanciación del mismo, e igual se sirva remitir copia certificada de todo el procedimiento administrativo. La resulta a la presente prueba consta al folio 141 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que ya se emitió valoración suficiente ut supra. Así se decide.- 2.6.3) A la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE FORMACIÓN Y EDUCACIÓN AL SOBERANO (COOFES), ubicado en el edificio Cardón, prolongación Girardot, segundo piso, Municipio Carirubana del Estado Falcón, a los fines de que se sirva informar y remitir copia certificada constancia de cursos sobre certificaciones de inducción de seguridad, higiene y ambiente, notificaciones de riesgos por puesto de trabajo, con motivo del inicio de la obra, matrices de notificación de riesgos, registros de trabajas ejecutados por el demandante en las instalaciones (Refinerías) de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A., resultados de pruebas de certificación por oficios/ocupación, así como los realizados sobre prevención, condiciones, condiciones, medio ambiente de trabajo, riesgos laborales, higiene, seguridad industrial y de cualquier otra índole de carácter laboral del ciudadano David Segundo Viloria, titular de la cédula de identidad N° V-3.683.767. La resulta a la presente prueba cursa al folio 81 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que dicha cooperativa manifiesta no poder remitir la información requerida, por cuanto dentro del contrato que mantienen con PDVSA PETROLEOS S.A., solo contempla el suministro de instructores en materia de Seguridad Industrial y toda la información que se genera en el proceso es suministrada, evaluada y custodiada por su cliente (PDVSA). No aportando nada la referida prueba al controvertido del presente asunto, por lo cual se desecha. Así se decide.- 2.6.4) Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), Con sede en la ciudad de caracas, ubicado en el edificio Luz Garden, Piso 2, 4 y 7 La Candelaria entre esquinas Manduca y Ferrequin, a los fines de que Informe a este despacho si por ante ese Instituto se interpuso RECURSOS JERÁRQUICO, por parte de PDVSA PETROLEO S.A., en el mes de febrero del año 2010, en contra de la decisión de fecha 28 de Diciembre de 2009, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por PDVSA PETROLEO S.A. en contra del Acto Administrativo que cursa en el expediente FAL-21-IE-09-0262 CERTIFICACIÓN número OF/DFSSL 00322-2009, dictado por el Dr. Raniero Silva, “Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Diresat Falcón” de fecha 01 de Septiembre de 2009. De ser afirmativa la respuesta remita a este despacho Copia Certificada del mismo. La resulta de dicha prueba consta al folio 141 de la pieza N° 2 del expediente, de la cual se evidencia que no aporta nada al controvertido del presente asunto y por tanto debe desecharse. Así se decide.- 2.7 Documentales: 2.7.1) Copia simple de Recurso Jerárquico interpuesto por PDVSA PETROLEO S.A., por ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUDE Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con sede en la ciudad de Caracas; en contra de la decisión de fecha 28 de diciembre de 2009, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de Reconsideración interpuesto por PDVSA PETROLEO S.A., en contra del Acto Administrativo que cursa en el expediente FAL-21-IE-09-0262 CERTIFICACIÓN número OF/DFSSL 00322-2009, dictado por el Dr. Raniero Silva, “Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Diresat Falcón” de fecha 01 de Septiembre de 2009. Constante de Tres (3) folios útiles marcados con la letra “B”.Corren insertos del folio 13 al folio 15 de la pieza 2 del expediente. Sobre esta documental las partes hicieron sus observaciones, sin embargo no aporta nada al controvertido del presente asunto por lo cual se desecha. Así se decide.- 2.7.2) Promueve la Prueba Documental, sobre Original Certificado de descripción de Cargo MECANICO DE MANTENIMIENTO DE EQUIPOS DINAMICOS, marcado con la letra “C”, constante de dos (2) folios. Corren insertos a los 16 y 17 de la pieza 2 del expediente. 2.7.3) Promueve la Prueba Documental, sobre Original Certificado de descripción de Cargo SUPERVISOR AUXILIAR DE EQUIPOS ROTATIVOS, marcado con la letra “D”, constante de Un (1) folio útil. Corre inserto al folio 18 de la pieza 2 del expediente. Sobre estas documentales las partes hicieron sus observaciones, impugnando la parte demandante dichas pruebas, aludiendo que las mismas violan el principio de alteridad, y sobre la misma evidencia esta Juzgadora que efectivamente se refieren a originales, sobre los cuales reposa un sello de la empresa, pero que sin embargo no se evidencia que hayan sido recibidas o firmadas por el trabajador, por lo que efectivamente puede ser una prueba fabricada que viola tal principio, por lo cual no puede otorgársele valor probatorio alguno. Así se decide.- SOBRE EL FONDO DEL PRESENTE ASUNTO: Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a realizar las conclusiones en cuanto al caso de la siguiente manera: Al respecto, dado que se encuentra circunscrito a determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el actor, así como la responsabilidad subjetiva de la entidad de trabajo accionada, correspondiendo al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, para estimar las indemnizaciones que correspondan toda vez que del escrito libelar el actor solicita pago por indemnizaciones conforme a lo establecidas en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 562 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 70, 130 numeral 3 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los artículos 1.185, 1.273 y 1.196 del Código Civil. Antes de determinar la ocurrencia o no de la enfermedad ocupacional así como del hecho ilícito se hace necesario traer a colación el criterio mantenido a lo largo del tiempo, por la Sala de Casación Social en cuanto a estas circunstancias, las cuales a continuación parcialmente se transcriben: …“Enfermedad profesional. Establecida la existencia de la enfermedad profesional que causa la incapacidad total y permanente del accionante para el trabajo habitual, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica de la trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Sentencia N°255, de 09/05/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado, doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. Así mismo, en otra decisión estableció la sala: … “Enfermedad profesional. Es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de la enfermedad profesional tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo”…….de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la LOT y de conformidad con la LOPCYMAT, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicio considerando las condiciones en que se realizaba y la aparición de la enfermedad. Sentencia N° 534, de 11/07/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. De igual forma la sala social ratifica dicho criterio de la manera siguiente: ….“ Accidente o enfermedad profesional. Se da cuando el trabajador afectado pueda exigir indemnización por responsabilidad objetiva o subjetiva del patrono. Conforme con criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, en todo caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional existe, si se dan las circunstancias, la posibilidad de que el trabajador afectado pueda exigir indemnizaciones por responsabilidad subjetiva del patrono con fundamento en las previsiones dispuestas en la LOPCYMAT y con fundamento en las previsiones sobre el hecho ilícito dispuesto en el Código Civil; así mismo, puede exigir indemnizaciones por responsabilidad objetiva con fundamento en las previsiones consagradas en la Ley Sustantiva sobre la materia y con fundamento en las previsiones sobre el daño moral dispuestas en el Código Civil. Sentencia N° 585, de 29/07/2013, Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado doctor Octavio José Sisco Ricciardi. Fin de la cita. Negritas del Tribunal. A lo anterior se debe de añadir, que ha sido criterio pacifico y retirado por la Sala de Casación Social, lo siguiente: “en materia de infortunios del trabajo (accidente de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el articulo 560 de la Ley orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión a el, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, solo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador sus familiares en caso de muerte de aquel, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo el articulo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, (…) dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.” Igualmente necesario es establecer las normas de derecho sobre las cuales recaen las indemnizaciones que hoy se reclaman, y asi tenemos: Definición de enfermedad ocupacional establecida en el artículo 70: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud”. El artículo 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece: La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación: …2.- En caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora El articulo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece: La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley. Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dispone que: “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años, ni más de ocho (8) años, contados por días continuos en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años, ni más de siete (7) años, contados por días continuos en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años, ni más de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años, ni más de cinco (5) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) años, ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos en caso de discapacidad parcial y permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual par la profesión u oficio habitual. Como se evidencia luego de lo ut supra parcialmente transcritos, constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que para la procedencia de las acciones por responsabilidad subjetiva, previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la parte actora debe demostrar los extremos de la responsabilidad subjetiva, a saber: a) la existencia del daño (enfermedad), b) el hecho ilícito del patrono (incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo), y c) la relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio. El artículo 1.185 del Código Civil refiere a: El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Por su parte, el artículo 1.196 del Código Civil, establece: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.” Prevé pues este articulo la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral y daño biológico, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal. DE LA INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE: Ante tal panorama, con base a lo anteriormente reseñado; ésta juzgadora llega a la conclusión, una vez analizados y valorados como han sido todos y cada uno de los medios probatorios promovidos por las partes y admitidos por este Tribunal, y con estricto apego a ello, y habiendo sido determinado que sobre la parte actora recaiga la carga de probar lo alegado sobre el origen causa o razón de la enfermedad que le produjo la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, de conformidad a lo establecido en los artículos 70 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), se pudo evidenciar que el ciudadano VILORIA DAVID SEGUNDO, quedó limitado totalmente para realizar actividades laborales habituales, en virtud de la incapacidad que fue certificada por el órgano competente según lo previsto en la LOPCYMAT, y que entre las razones para dicha certificación aduce el órgano que se debió a las condiciones en las cuales se obligó a trabajar al demandante, y que se establecen dichas condiciones a lo preceptuado en el articulo 70 de la LOPCYMAT, vale decir, que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo y que obliga al responsable del daño causado a su indemnización. Detallando de fondo la investigación realizada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUDE Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), específicamente en el folio 176 de la pieza N° 1 del presente expediente, se evidencia que el ciudadano DAVID VILORIA, su desempeño dentro de la empresa exigía posturas de empujar, abducción, halar, tronco erguido, bipedestación con las piernas separadas, giro de la muñeca del brazo derecho, flexión de las piernas, flexión del tronco, mirar hacia arriba, flexión y extensión de los brazos por encima, y por debajo del nivel del hombro, rotación de brazos hacia arriba, giro del cuello, de cuclillas, desplazamientos con cargas las cuales son herramientas y los equipos que pesan desde 800 gramos hasta 5 kilogramos, por otra parte tenia que levantar pesos que van desde 6 a 40 kilogramos; las tareas son repetitivas durante una jornada de trabajo de 7: 00 a.m. a 4:00 p.m., aunado a ello el microclima de trabajo que estaba expuesto el trabajador a esas altas temperaturas, ruido, vibración, subir y bajar escaleras tipo mono y pasarela, Por todo lo expuesto anteriormente, es por lo que este Tribunal conforme a ello, considera que el demandante de autos, demostró el nexo causal de su enfermedad con las labores que realizaba y en virtud de esta circunstancia, pudiera resultar acreedor de dichas indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, en base a que el trabajador padece una Incapacidad Total y Permanente. DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: Determinado lo anterior, ésta Juzgadora debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si ciertamente la lesión o enfermedad ocupacional padecida por el ex trabajador demandante, fue por la violación o inobservancia de la normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad Industrial (hecho ilícito), es decir, debería el actor demostrar en la fase probatoria que la entidad de trabajo accionada actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, a sabiendas de que conocía previamente las condiciones riesgosas que desencadenaron la patología denunciada; que pudieron hacer surgir la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la LOPCYMAT, para luego determinar la ocurrencia o no del hecho ilícito, a los fines de establecer la procedencia de las indemnizaciones por discapacidad total y permanente, daño moral, a tenor de lo establecido en los artículos 1.185 y 1.193 del Código Civil. En consonancia con lo anterior, evidencia esta juzgadora que en la certificación de incapacidad total y permanente para el trabajo habitual por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se especificó que la patología presentada por el trabajador fue agravada por el trabajo en el que se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones básicamente disergonómicas, tal y como lo establece el articulo 70 de la LOPCYMAT, certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al respecto se ha dicho: En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.). Negritas del Tribunal. Sobre estas consideraciones, se evidencia del análisis anterior y de los informes presentados por el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laboral (INPSASEL) que constan en las actas procesales del presente asunto, específicamente en los folios 173 y 174 de la pieza N° 1 del expediente, el cual se evidencia que la empresa demandada no posee información por escrito de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, asimismo del informe se constata que la demandada no posee el programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo en referencia al ciudadano, del mismo modo no posee la verificación de la realización de exámenes pre-empleo de los trabajadores, incumpliendo con lo establecido en el articulo 40 numerales 6 y 8 de la LOPCYMAT, de igual forma no posee entrega y recepción de los equipos de protección personal de los trabajadores, entre otros. De manera que, ciertamente el demandado incumplió con el mandato legal de garantizar la higiene y seguridad, y de tener en condiciones óptimas el medio ambiente donde el actor prestaba sus servicios en los diferentes cargos y ambientes laborales conforme lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), y conforme a ello y en virtud de la inobservancia a dicha norma por parte de la demandada, hecho este que se constituye como el ilícito causante del daño denunciado toda vez que de ellos se desprende que la patronal incumplió con la norma de higiene y seguridad laboral, ocasionando con ello la patología enunciada en el aludido informe emanado del INPSASEL, es por lo que esta juzgadora considera tener la suficiente convicción sobre la procedencia de la indemnización establecida en el articulo 130 de la LPCYMAT por demás demandado, producto de la Responsabilidad Subjetiva por parte de la demandada PDVSA PETRÓLEO DE VENEZUELA S.A., y procede en consecuencia a delimitar cada uno de los conceptos reclamados en el presente juicio, para determinar lo que en derecho corresponde al demandante de autos, y así tenemos: RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ARTÍCULO 130 ORDINAL 3, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO (LOPCYMAT), POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA LEGAL EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: En cuanto a esta indemnización consideró este Tribunal que existen suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT ut supra transcrito, y en sujeción a la norma, se condena a la accionada a cancelarle al actor el término medio de dicha indemnización, vale decir la cantidad equivalente a 4,5 años de salario. Le corresponde entonces, una indemnización equivalente a 1.642,5 días de salario integral. Ahora bien, en relación al salario integral quedó demostrado y probado que el sueldo integral de la parte demandante es la cantidad de bolívares 1.525,76 mensuales, es decir bolívares 50,85 diarios, tal como se evidencia del finiquito de las prestaciones sociales el cual riela al folio 13 de la pieza N° 1 del expediente, que aún cuando fue impugnado por la parte demandada, la misma no demostró en la prueba de exhibición la hoja final de las prestaciones sociales, los recibos de pago de los salarios devengado, las nóminas de pago de los salarios devengado, es por lo que esta juzgadora le dió pleno valor al finiquito de las prestaciones presentado por el actor. Determinado lo anterior, corresponde entonces a los fines de dicho calculo, multiplicar la cantidad de días (1.642,5) por el salario integral diario (Bs. 50,85), resultando la siguiente formula= 1642,5 días X 50,85 salario integral = 83.521,13. Lo que arroja la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUNO CON TRECE CENTIMOS (Bs. 83.521,13). Que son condenados a pagar por la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEO S.A., al ciudadano VILORIA DAVID SEGUNDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.683.767, por concepto de INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Así se decide. SOBRE EL LUCRO CESANTE: Con respecto a la pretensión del lucro cesante, debe indicarse que la doctrina lo define como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor. Ahora bien, en materia laboral, se entendería que al trabajador se le debe indemnizar por el tiempo en el cual no pudo realizar labor alguna o de ser permanente la discapacidad, resarcir el monto salarial que no podrá percibir a futuro en virtud de las secuelas de la lesión sufrida. En conexión con lo anterior, el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta. En este sentido, el lucro cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, o por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso. Ha quedado demostrado en el presente caso, que hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada, no obstante, al entenderse por lucro cesante como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que al mismo no le ha sido mermado su patrimonio, por cuanto se evidencia en las actas procesales específicamente en los folios 86 y 88 de la pieza N° 2 del presente asunto, y ha sido reconocido en audiencia, que goza del beneficio de jubilación, por tanto, el ciudadano VILORIA DAVID SEGUNDO no ha tenido merma en su ingreso, ha obtenido y seguirá teniendo una entrada económica, es por lo que se hace forzoso declarar la improcedencia de la indemnización reclamada por daño material derivada del lucro cesante. Así se decide. SOBRE EL DAÑO MORAL: Con respecto a este punto, resulta útil y oportuno citar el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia No. 715 del 22 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero, la cual, parcialmente transcrita indica lo siguiente: “De la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que, ciertamente, el juzgador luego de establecer que la enfermedad padecida por el demandante es profesional, así como la inexistencia de hecho ilícito imputable a la demandada, acordó a éste una indemnización por daño moral “por equidad”, pero no analizó si tal enfermedad, además de daños materiales, en realidad originó repercusiones psíquicas o de índole afectivas al ente moral de la víctima, infringiendo con tal pronunciamiento los artículos 1.193 del Código Civil y 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación, así como el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acatar la doctrina vinculante de esta Sala, por lo que la presente denuncia debe ser declarada con lugar”. (Subrayado y resaltado en negritas de este Tribunal). Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 532 del 24 de abril de 2008, ratificó dicho criterio dejando sentado lo siguiente: “En sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: JOSÉ TESORERO C/ HILADOS FLEXILÓN)”, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono. La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo referido en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. En tal sentido, debe concluirse que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Por tal razón, que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. (S.C.C. 23-03-92)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal). Como puede deducirse del criterio jurisprudencial contenido en las decisiones parcialmente transcritas, y criterio ratificado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Falcón sede en la ciudad de Coro, la indemnización por daño moral derivada de la responsabilidad objetiva patronal es procedente, siempre que esté plenamente demostrado el daño moral cuyo resarcimiento se reclama, por cuanto no todo daño material provoca indefectiblemente un daño moral y en el presente asunto, no quedó demostrada afectación alguna en la esfera psíquica, emocional, afectiva, espiritual o moral, derivada o con ocasión de los padecimientos físicos o la enfermedad que lo aquejan al ciudadano demandante VILORIA DAVID SEGUNDO, aunado a ello la experticia practicada en el presente asunto, el cual riela a los folios 211 al 214 de la pieza N° 2 del expediente, y ratificado en audiencia de juicio, por la medico Dra. Sendy Pimentel, en el cual indica que la enfermedad sufrida por el actor, no dejó secuelas deformantes, que alteren la estética del ciudadano VILORIA DAVID SEGUNDO, por tal razón este Tribunal no puede dar por demostrado el daño moral en la presente causa. Y así se decide. Adicionalmente, que dada la misma enfermedad que afecta al actor, ni siquiera es procedente suponer la existencia del daño moral con base en máximas de experiencia, ya que la enfermedad física que afecta al actor consiste en DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5: HERNIA DISCAL EXTRUIDA L4-L5, CÓDIGO (CIE-M511), padecimientos físicos éstos que (especialmente la hernia discal), lejos de hacer presumir como derivación natural una afectación psicológica o emocional en la persona de quien las sufre, las máximas de experiencia enseñan que su afectación usualmente no invade la esfera de lo moral. De hecho, la hernia discal como padecimiento físico es tan recurrente en nuestra población, que ha sido objeto de pronunciamiento institucional por el propio Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), así como de tratamiento judicial, como es el caso de la Sentencia No. 41 del 12 de febrero de 2010, en el Expediente No. AA60-S-2008-002036, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero. En tal sentido, tomando en consideración la falta de pruebas que demuestren que los padecimientos del trabajador repercuten como afectación emocional es producto de su condición física y aplicando al caso concreto las máximas de experiencia conforme a las cuales, a pesar de que una persona padezca de discopatía cervical o lumbar, tal condición no comporta necesaria o “automáticamente” la existencia de sufrimientos morales que hagan procedente una indemnización por tal motivo, como lo pretende el actor, este Tribunal declara improcedente la pretendida indemnización por daño moral. Y así se decide. En consecuencia, no estando demostrado el daño moral propiamente dicho cuya indemnización se pretende y siendo adicionalmente que como ya se menciono, el daño moral no es una consecuencia “automática” de todo padecimiento físico, desde luego que resulta indispensable su demostración a los efectos de la procedencia de su indemnización, circunstancia de hecho que no fue demostrada, es por lo que este Tribunal no lo considera procedente en este caso concreto y desde luego, declara procedente tal solicitud. Y así se decide. Las indemnizaciones aquí reclamadas y declaradas procedentes ascienden a la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUNO CON TRECE CENTIMOS (Bs. 83.521,13), los cuales se ordena sean cancelados por la demandada de autos Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEOS S.A., Así se establece. En lo que respecta a la indexación solicitada en el escrito libelar, conforme al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A. en el que estableció: “En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” Así se establece. En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece. Todo lo antes expuesto, lleva a esta juzgadora a determinar que los conceptos y montos que corresponden al trabajador y establecen el dispositivo de la siguiente manera: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano VILORIA DAVID SEGUNDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.683.767, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO S.A., por la razones que se explanan en la parte motiva de la decisión; PROCEDENTE LA INDEMNIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 130 NUMERAL 3, DE LA LEY ORGANICA DE PREVENCIÓN Y CONDICIONES DE MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO; IMPROCEDENTE EL LUCRO CESANTE; IMPROCEDENTE EL DAÑO MORAL; Se condena a la empresa demandada PDVSA PETROLEO S.A., al pago de la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA por la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUNO CON TRECE CENTIMOS (Bs. 83.521,13). Así se decide.- -III- DISPOSITIVA Este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por INDMENIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, incoara el ciudadano DAVID SEGUNDO VILORIA, en contra de la EMPRESA PDVSA PETROLEO S.A., por los motivos que se explanaran en la parte motiva de la; SEGUNDO: se condena a la EMPRESA PDVSA PETROLEO S.A., al pago de los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la sentencia definitiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de los privilegios y prerrogativas que asisten a la demandada de autos. CUARTO: Por cuanto se encuentran involucrados intereses de la Nación, se ordena la notificación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, de conformidad a lo establecido en el articulo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, y una vez que consten en autos las resultas de la notificación practicada se computan los lapsos establecidos para que las partes ejerzan el recurso que a bien consideren necesario. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los veinte (20) días del mes de junio de 2016, siendo las nueve y cincuenta y dos minutos de la mañana (9:52am). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese, conforme a la Ley y una vez trascurrido los lapsos procesales correspondientes, comenzarán a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles para los recursos pertinentes. Déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado. LA JUEZA DE JUICIO, ABG. ROXANNA MORILLO BORGES LA SECRETARIA, ABG. PATRICIA ALVAREZ