TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2016-000014
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
PARTE QUERELLANTE: ciudadano GONZALO GREGORIO CEDEÑO GÁRCES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.519.079.
APODERADA JUDICIAL: abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 62.018.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN.

I
ANTECEDENTES

En fecha tres (03) de febrero de 2016, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar de amparo, interpuesto por el ciudadano GONZALO GREGORIO CEDEÑO GÁRCES, asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, ut supra identificados, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN.

El día diez (10) de febrero de 2016, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, ordenando la citación del ciudadano Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón y la notificación a la ciudadana Procuradora General del estado Falcón; en este mismo auto se declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

Vencido el lapso de contestación, y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha primero (1ero) de abril de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día veintiuno (21) de abril de 2016, se dejó constancia de la comparecencia solo de la parte querellante.

Por auto de fecha dieciséis (16) de mayo de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante así como la no comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en esta misma fecha, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó el querellante que ingresó a prestar servicios como asesor parlamentario, en el Consejo Legislativo del estado Falcón, el primero (1°) de abril de 2015, por medio de contrato laboral por tiempo determinado, seguidamente en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, fue designado mediante Resolución Nº 274 suscrita y firmada por la Legisladora DAICIS LOPEZ, para entonces presidenta del Consejo Legislativo del estado Falcón, Supervisor de Seguridad; adscrito a la coordinación de seguridad interna, a partir del primero (1°) de enero de 2016.

Indicó que estaba conciente de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, pero a la vez poseía fuero paternal, pues en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2015, había presentado evidencias del estado de gravidez de su esposa Dilisbeth Carolina Reyes Lazaro, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.520.831 y los documentos del embarazo los cuales fueron consignados por ante la Dirección de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del estado Falcón.

Señaló que el veintiocho (28) de enero de 2016, fue notificado del contenido de la resolución Nº 022 de fecha veinticinco (25) de enero de 2016, Oficio S/N, suscrito y firmado por el Legislador, NERY DIAZ CHAVEZ, en su condición de presidente actual, en el cual dejó sin efecto la Resolución Nº 274 de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, siendo este último acto administrativo nulo e ilegal a todas luces y violatorio no solo de normas legales sino que viola de manera flagrante normas expresas en la Constitución, al poner fin a la relación funcionarial no obstante del fuero paternal, sin indicarle además el verdadero status posterior al acto administrativo lo que se traduce en las vías de hechos alegadas y la violación de normas legales y constitucionales que constituye una vía atípica de terminación de la relación funcionarial y mas cuando lo cierto es que la designación de Supervisor de Seguridad, es un cargo de libre nombramiento y remoción no un cargo fijo a tiempo completo como mal llamado lo indica la resolución que se recurre, es por lo que en virtud del fuero paternal alegado y probado el empleador debió esperar que cesaran las condiciones de inamovilidad que lo protegían conforme a derecho.

Fundamentó la querella de conformidad con los artículos 335 al 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, debido a la violación de sus derechos constitucionales al trabajo, a la paternidad y protección a la familia, establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución, igualmente señalo el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00126 de fecha veintinueve (29) de febrero de 2012, en la que se analizo el alcance de dichos derechos constitucionales.

Finalmente solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial contra el acto administrativo dictado por el Consejo Legislativo del estado Falcón y se ordene al mismo la reincorporación al cargo de Supervisor de Seguridad que venía desempeñando y se restablezca el pago del sueldo y demás beneficios dejado de percibir hasta la efectiva reincorporación.

Por otra parte, la representación judicial de la querellada, no dio contestación a la presente querella, en efecto, se considera contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El caso sub examine, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, solicitando la nulidad del acto administrativo, de fecha veinticinco (25) de enero de 2016 y notificado en fecha veintiocho (28) de enero del año en curso, suscrito por el ciudadano LEG. NERY DIAZ CHAVEZ, actuando en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón, mediante el cual dejó sin efecto la Resolución N° 274, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, en la cual se designaba como Supervisor de Seguridad del Consejo Legislativo del estado Falcón.
Antes de entrar analizar sobre el fondo del asunto debatido, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellada no dio contestación al recurso, no consignó los antecedentes administrativos del caso, aún y cuando le fueron solicitados en la etapa de admisión de la querella, tal y como se evidencia del folio 21 del expediente.
Es oportuno recalcar, que la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, como bien lo han expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que “la falta de consignación de los antecedentes constituye una verdadera presunción favorable a la pretensión del actor”.
En relación con la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “[…] en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘… sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’ (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 692 de fecha 21 de mayo de 2002 […]”. [Corchetes del Tribunal].
Una vez verificados lo anterior, este Juzgado hace suyo el criterio expuesto por la Sala Político administrativa en diversas oportunidades, debiendo advertir que si bien, la administración no cumple con la carga de consignar en el Tribunal el expediente administrativo correspondiente a la causa que se ventile, ello no obsta, para que el Juzgador pueda decidir, siendo que, a pesar de que éste constituye la prueba natural, no es la única dentro del proceso contencioso administrativo, debiendo entonces soportar la administración una presunción favorable acerca de la procedencia de la pretensión de la parte accionante. En otras palabras, este Juzgado debe decidir con todos los elementos que constan en autos y así se decide.
En otro orden de ideas, debe indicarse que el querellante manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
En este contexto, debe este Tribunal igualmente, traer a colación sentencia de reciente data, esto es, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 130745, la cual expresó lo siguiente:
(…)
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
(…)
Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
(…)
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

En perspectiva de la anterior decisión, debe recalcarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y paternidad en un lugar preponderante, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, resulta necesario remarcar que todo lo concerniente a la trabajadora o al trabajador que se encuentre en fuero maternal o paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del nacimiento del niño o niña, a lo cual ha instituido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y a la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca al trabajador en este caso, en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a toda madre y a todo padre venezolano o extranjero sometidos al imperio de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se ha verificado que el acto administrativo de remoción, obvió por completo que para el momento en que fue removido el hoy recurrente, del cargo de Supervisor de seguridad del Consejo Legislativo del estado Falcón, esto es el veinticinco (25) de enero de 2016, habían transcurrido 26 semanas y tres días de gestación, según se evidencia de informe médico sucrito por la Dra. Iraima Sánchez, en su condición de Médico Gineco-Obstetra que riela al folio 13 del presente expediente, de fecha once (11) de enero de 2016, marcado con la letra “C”, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

En ese mismo sentido, se corrobora específicamente al folio 14, correlativo de la pieza Nº I del expediente judicial, original de acta de matrimonio civil entre el ciudadano GONZALO GREGORIO CEDEÑO GÁRCES hoy querellante y la ciudadana DILISBETH CAROLINA REYES LAZARO, constando a los autos como se indicó anteriormente Informes Médicos y Ecosonogramas a nombre de la referida ciudadana quien es la cónyuge del recurrente, por tanto, debe considerarse de conformidad con el criterio sostenido en la Jurisprudencia transcrita, que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho, máxime cuando existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad, por tanto al haber la administración removido al recurrente estando amparado por el fuero paternal, vulnero los derechos consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta el acto administrativo s/n de remoción y retiro de fecha veinticinco (25) de enero de 2016, y notificado en fecha veintiocho (28) de enero del año en curso, suscrito por el ciudadano LEG. NERY DIAZ CHAVEZ, actuando en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón, mediante el cual dejó sin efecto la Resolución N° 274, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2015, en la cual se designa Supervisor de Seguridad del referido Consejo. Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano GONZALO GREGORIO CEDEÑO GÁRCES al cargo de Supervisor de Seguridad; adscrito a la coordinación de seguridad interna del Consejo Legislativo del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-

Se niega los otros beneficios dejados de percibir, por resultar genéricos e indeterminados. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha diez (10) de febrero de 2016.

IV
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, interpuesto por el ciudadano GONZALO GREGORIO CEDEÑO GÁRCES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.519.079, asistido por el abogado ALIRIO PALENCIA DOVALE, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 62.018; contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN.

SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo s/n de Remoción y Retiro de fecha veinticinco (25) de enero de 2016, notificado en fecha veintiocho (28) de enero del año en curso, suscrito por el ciudadano LEG. NERY DIAZ CHAVEZ, actuando en su condición de Presidente del Consejo Legislativo del estado Falcón, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ORDENA al CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO FALCÓN, la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.

CUARTO: Se niega los otros beneficios dejados de percibir, por resultar genéricos e indeterminados.

QUINTO: Dada la naturaleza del presente recurso, en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, se mantiene la medida cautelar acordada en fecha diez (10) de febrero de 2016.

Publíquese, diarícese, regístrese. Notifíquese alas partes, líbrese oficio a la ciudadana Procuradora General del estado Falcón.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los veintidós (22) del mes de junio de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA MIGGLENIS ORTIZ