TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 29 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000115
ASUNTO : IP01-R-2016-000115

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: JONAR EUCLIDES AMAYA RUÍZ, RUDY CARRASQUERO MOSQUERA, LUÍS ANTONIO ZAMBRANO, ANDRÉS ALEXANDER ADARFIO POLIFRONI y PEDRO JOSÉ YANEZ REYES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad personales Nros. 14.795.218, 20.796.530, 18.157.520, 19.114.367 y 18.156.408, respectivamente.

DEFENSA: ABOGADOS AMER RICHANI ZAKI y ALEXANDER EDUARDO GONZÁLEZ ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad personales Nros. 7.570.284 y 11.960.255 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.685 y 96.467, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO JOSÉ RAFAEL CABRERA CHIRINOS y PEDRO RAÚL PRADO LÓPEZ, Fiscales de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de esta Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, por motivo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados AMER RICHANI ZAKI y ALEXANDER EDUARDO GONZÁLEZ ROMERO, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos: JONAR EUCLIDES AMAYA RUÍZ, RUDY CARRASQUERO MOSQUERA, LUÍS ANTONIO ZAMBRANO, ANDRÉS ALEXANDER ADARFIO POLIFRONI y PEDRO JOSÉ YANEZ REYES, antes identificados, contra el auto dictado en fecha 10 de Septiembre de 2015 y publicado el 11 de septiembre de 2015 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre sus representados, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 15 de Junio de 2016, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de junio de 2016 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fecha 22 y 23 de junio de 2016 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el fondo del recurso de apelación, observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestaron los Defensores privados de los imputados antes mencionados, que interponían el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con Sede en la Ciudad de Punto Fijo, en fecha 10 do Septiembre de 2015, en la cual se declaró como flagrante la aprehensión de sus defendidos, por cuanto de una forma infundada e inmotivada se decreta una Medida Privativa de Libertad y la flagrancia en perjuicio de los mismos, ya que no existe o existió flagrancia alguna, al no ser detenidos cometiendo delito alguno y en ningún momento le incautaron ningún objeto ni sustancia de interés criminalístico, adheridos a sus cuerpos, puesto que lo que se desprenden de las actuaciones realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas son solo actas policiales suscrita por ellos mismos, en las que se desprende que les realizaron la respectiva revisión corporal y no les incautaron absolutamente nada de interés criminalistico.

Destacaron, que lo que se desprende en las actas policiales de fecha 07 de Septiembre del año 2015, es que los funcionarios actuantes aprehendieron a sus defendidos fuera de las instalaciones de PDVSA, Y NO ADENTRO NI EN LAS ADYACENCIAS, es decir, que no fue dentro de estas instalaciones de la referida empresa del estado, siendo que esos hechos suscritos por los funcionarios actuantes no pudieron sustentarlos, por no tener testigos que presenciaran los hechos y una vez revisados no les encuentran ninguna evidencia de interés criminalística.
Refirieron, que de la revisión del vehículo se encontró un material, que a la manera de ver de los Defensores, no es extraño ni ilícito, porque además, de esa situación, en el procedimiento no existe denuncia sobre esos objetos en cuestión, que pudiera alguien ser víctima del despojo de esos objetos encontrados, al no haber denuncia ni por robo ni hurto y que una vez identificados los ciudadanos, en lo que respecta a sus defendidos, de lo que se desprende de esas actuaciones policiales que se encuentran llenas de muchas interrogantes e incertidumbres, por cuanto se preguntan ¿cuál era o eran esos objetos que supuestamente se estaban comerciando o traficando, porque no hay dinero, intercambio u otros?, situación que hace dudar cada vez más de la actuación policial, ya que si en principio los representantes del órgano auxiliar de seguridad manifiestan en su acta policial, específicamente, en lo que atañe al procedimiento de cómo fuera la aprehensión de los sujetos que se mencionan allí, se debe observar que en un primer momento fueron observados cinco sujetos que supuestamente llevaban dos bolsas, por lo que se pregunta la defensa técnica, ¿de dónde salieron o cual fue la conducta asumida por estos ciudadanos que fueran imputados, pues en la misma acta en mención no se describe claramente?, existiendo así una incertidumbre de la manera de cómo se originara el procedimiento.

Expresaron, que en el procedimiento no aparece una persona que denuncia, o mejor dicho no existe una presunta víctima que identificara de manera precisa y clara los objetos incautados, por cuanto es difícil para la defensa precisar cuáles fueron los objetos que robaron, por cuanto no hay víctima que pudiera decir con exactitud lo que robaron y en el acta policial no aparece ningún tipo de información, según los funcionarios policiales los detienen porque supuestamente estaban cinco personas llevando dos bolsas, por lo cual consideran los apelantes que no hay flagrancia en cuanto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en la ley especial de delincuencia organizada, ya que sólo existe un informe, en el folio 30 del presente asunto; expedido por un ciudadano que no está debidamente juramentado ni mucho menos acreditado para dar fe pública ante un Juez y que además de no decir nada, no puede aportar como elemento de convicción, ya que si cualquier ciudadano común tuviese un objeto de cobre, no necesariamente pertenecería a una empresa del Estado, todo lo cual, insisten en la segunda denuncia del recurso, menoscaba el principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advierten, que de esto se desprende que se está en presencia de un procedimiento ilegal y fuera del contexto normativo establecido en la norma adjetiva penal, ya que no existe delito alguno, lo que acarrea la libertad plena de sus defendidos, por lo que se origina toda esa situación tan deplorable y que trajo como consecuencia la convalidación de un procedimiento que transgrede la libertad plena de sus defendidos, ya que está lejos de la verdad probatoria.

En consecuencia, alega la defensa, que consideran necesario que esta Sala analice la decisión impugnada, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental de la libertad personal de sus defendidos, y si se encuentra o no ajustada a derecho, por lo que consideran que los ciudadanos: JONAR EUCLIDES AMAYA RUIZ, RUDY CARRASQUERO MOSQUERA, LUIS ANTONIO ZAMBRANO, ANDRES ÁLEXANDER ADARFIO POLIFRONII, PEDRO JOSE YANEZ REYES y MANUEL ANGEL GONZALEZ MEDERO, no concurrieron en los supuestos contemplados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la recurrida haya dictado la referida medida de coerción personal en sus contra, ya que dicha decisión no fue dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la privación de libertad, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son razonables, sino que simplemente se limitó a transcribir el acta de audiencia de presentación y a repetir el pedimento fiscal.

Indicaron, que la decisión se limita a manifestar cuáles fueron los elementos de convicción existentes: Acta Policial, de fecha 07-09-2015, suscrita por los funcionarios adscritos al CICPC, donde consta la aprehensión de los imputados, donde los funcionarios dejan constancia del modo, tiempo y lugar del procedimiento, procedimiento éste en el que no hay una conducta que se les pueda atribuir a sus defendidos como delito, pues carece y está ausente de cómo fue la conducta asumida por cada uno de los imputados de autos.

TERCERO: Esgrimen que se menoscaba el principio de respeto a la dignidad humana consagrado en el articulo 10 ejusdem, que establece que toda persona debe ser tratada con el debido respecto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que ella derive, por cuanto a sus defendidos el juez, en flagrante abuso de autoridad y quien llevara el acto como director del debate, no ejerció el control judicial de la acción, por cuanto complació al Representante del Ministerio Público, convalidando un informe suscrito por una persona o individuo que no está facultado para emitirlo, ni debió ser tomado en cuenta como elemento de convicción, ya que la norma adjetiva es muy clara en facultar quiénes son los órganos auxiliares y de las personas que pudieran ser utilizadas para el procedimiento y deben cumplir ciertos requisitos para actuar, siendo el caso que desde el primer momento se objetara dicho informe suscrito por el ciudadano: CLAUDIO DURAN, supuestamente Inspector de Equipos de la Gerencia Técnica de la Refinería de Amuay, el cual ni siquiera se identificó con su cédula, no constando que fuera juramentado para que ese informe el juez lo tomara en consideración, alejándose así de lo pautado en lo que dispone el Artículo 224 del Código Organice Procesal Penal, cuyo texto citaron.

En CUARTO lugar manifestaron apelar por violación de la norma contenida en el artículo 236 del COPP, toda vez que del acta de presentación presentada por el Ministerio Público y contentivo de las actas policiales, no emergen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos fueran autores o partícipes en la comisión del delito imputado, más agravante, pues el artículo 236 del COPP exige tres circunstancias para decretar la medida judicial privativa de libertad, las cuales deben acreditarse por plena prueba, sin dejar dudas sobre la verdad del hecho y de una vaga y breve lectura del procedimiento los funcionarios se alejaron de la norma establecida en el articulo 49.1 del texto constitucional y normas de orden procesal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe testigo distinto a los que iban en la unidad, además que no emanan elementos de convicción en contra sus defendidos, pues no les consiguieron ni sustancia ni elementos de interés criminalístico y el artículo 236 del COPP consagra que para que pueda decretarse la medida cautelar de privación de libertad de una persona, deben concurrir 3 requisitos: el primero, es que el Juez debe verificar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, el segundo, constatar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible y tercero, que exista una presunción grave por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de la investigación, los cuales deben ser concurrentes o estar presentes para que el juez declare la procedencia de dicha medida de coerción personal.

Concluyeron, que al constatar que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o partícipes en la comisión del delito imputado, al faltar dos de los elementos o requisitos exigidos por el artículo 236 del COPP, lo procedente es declarar con lugar la presente apelación y revocar el auto dictado en fecha 11 de Septiembre de 2015 por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón y ordenar la plena libertad de sus defendidos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de constatar en el auto que declaró admisible el presente recurso, que la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al mismo, comprueba que en el presente caso dicho recurso impugnativo se ejerció contra el auto que declaró la procedencia de la medida de coerción personal más aflictiva a los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos y Agavillamiento, por considerar la defensa privada que no existe o existió flagrancia alguna, al no ser detenidos cometiendo delito alguno y en ningún momento les incautaron ningún objeto ni sustancia de interés criminalístico adheridos a sus cuerpos, ya que se desprende de las actas policiales que los funcionarios actuantes aprehendieron a sus defendidos fuera de las instalaciones de PDVSA, y no dentro ni en las adyacencias, es decir, que no fue dentro de esas instalaciones de la referida empresa del Estado, siendo que esos hechos suscritos por los funcionarios actuantes no pudieron sustentarlos, por no tener testigos presenciales de los hechos, expresando además los apelantes que de la revisión del vehículo se encontró un material, lo cual no es extraño ni ilícito, porque además de esa situación, en el procedimiento no existe denuncia sobre esos objetos en cuestión, que pudiera alguien ser víctima del despojo de esos objetos encontrados, al no haber denuncia ni por robo ni hurto, ya que en un primer momento los funcionarios asentaron que fueron observados cinco sujetos que supuestamente llevaban dos bolsas, por lo que se pregunta la defensa técnica, ¿de dónde salieron o cual fue la conducta asumida por estos ciudadanos que fueran imputados, pues en la misma acta en mención no se describe claramente?, existiendo así una incertidumbre de la manera de cómo se originara el procedimiento.

Asimismo, argumentan los apelantes que no hubo flagrancia en cuanto al delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ya que sólo existe un informe expedido por un ciudadano que no estaba debidamente juramentado, ni mucho menos acreditado para dar fe pública ante un Juez y que además de no decir nada, no puede aportar como elemento de convicción, señalando que el Juez no ejerció el control judicial de la acción, por cuanto complació al Representante del Ministerio Público, convalidando un informe suscrito por una persona o individuo que no está facultado para emitirlo, ni debió ser tomado en cuenta como elemento de convicción, ya que la norma adjetiva es muy clara en facultar quiénes son los órganos auxiliares y de las personas que pudieran ser utilizadas para el procedimiento y deben cumplir ciertos requisitos para actuar, siendo el caso que desde el primer momento se objetara dicho informe suscrito por el ciudadano: CLAUDIO DURAN, supuestamente Inspector de Equipos de la Gerencia Técnica de la Refinería de Amuay, el cual ni siquiera se identificó con su cédula, no constando que fuera juramentado para que ese informe el juez lo tomara en consideración, alejándose así de lo pautado en lo que dispone el Artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que los imputados no concurrieron en los supuestos contemplados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la recurrida haya dictado la referida medida de coerción personal en sus contra, ya que dicha decisión no fue dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la privación de libertad, por lo que consideran que los imputados no concurrieron en los supuestos contemplados en dicha norma legal para que la recurrida haya dictado la referida medida de coerción personal en sus contra, ya que dicha decisión no fue dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la privación de libertad, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son razonables, sino que simplemente se limitó a transcribir el acta de audiencia de presentación y a repetir el pedimento fiscal.

Por último, alegaron que dicho auto se limita a manifestar cuáles fueron los elementos de convicción existentes: Acta Policial, de fecha 07-09-2015, donde consta la aprehensión de los imputados y las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento, procedimiento éste en el que no hay una conducta que se les pueda atribuir a sus defendidos como delito, pues carece y está ausente de cómo fue la conducta asumida por cada uno de los imputados de autos; no emergiendo fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos fueran autores o partícipes en la comisión del delito imputado.

Dentro de este contexto, considera oportuno esta Corte de Apelaciones señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, le está atribuida a este Tribunal la competencia para revisar la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, en todos aquellos puntos que les han sido cuestionados, por lo cual se procederá a indagar en el texto del auto recurrido, a los fines de verificar los fundamentos expuestos por el Tribunal de Control para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados y así se observa que contiene los hechos que el Ministerio Público imputó a los procesados de autos, en los términos siguientes:

… HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACION
Se evidencia del ACTA POLICIAL de fecha 07 de Septiembre de 2015 que siendo aproximadamente las 23:50 horas de la noche, encontrándose de servicio por la Parroquia Punta Cardón de esta ciudad, con la finalidad de darle cumplimiento al operativo Patria Segura, enmarcado en la Gran Misión Vivienda, cuando nos desplazábamos por el sector 23 de Enero de la referida Parroquia, específicamente en la calle las Piñas entre calle principal y calle Ollarvides, adyacente al Complejo Refinador antes mencionado, procedimos a realizar una estática policial logrando avistar a cinco ciudadanos que quienes salían velozmente de un túnel proveniente del interior de la refinería en cuestión, portando das sacos entre sus manos, quienes colocaron dichos sacos en la maletera de un vehículo marca Chevrolet (sic), modelo malibú, de color verde, el cual se había estacionado minutos antes en un terreno ubicado justo al lado del túnel conducto, posteriormente los cinco referidos ciudadanos abordan dicho vehículo siendo tripulado por un sexto ciudadano, quienes al notar la presencia de la unidad identificada, tomaron una actitud de nerviosismo incautándose la siguiente evidencia: UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO DE 15 SEGMENTOS DE TUBO DE METAL PRESUMIBLEMENTE NIQUEL Y UN BOLSO TIPO MORRAL, ELABORADO EN TELA COLOR VINOTINTO Y GRIS, MARCA STR5EETWEAR DE CATORCESEGMENTOS ENRROLLADOS DE MATERIAL FERROSO PRESUMIBLEMENTE…

Asimismo, se desprende del auto recurrido que el Tribunal de Control, con lo asentado en dicha acta policial, estimó acreditada la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Materiales y Recursos Estratégicos y Asociación Ilícita para Delinquir, estableciendo que los hechos objeto de la investigación ocurrieron:

… en las adyacencias del centro refinador Paraguaná Punta Cardón cuando los procesados fueron sorprendidos aproximadamente a las 23:00 horas de la noche con el material ya señalado, perteneciente a la industria petrolera; ello puede corroborarse de la simple lectura del ACTA POLICIAL de la misma fecha, inserta al folio 01 y siguiente de la presente causa, dejándose constancia que los procesados habían sustraído 15 SEGMENTOS DE TUBO DE METAL PRESUMIBLEMENTE NIQUEL Y UN BOLSO TIPO MORRAL, ELABORADO EN TELA COLOR VINOTINTO Y GRIS, MARCA STRSEETWEAR DE CATORCE SEGMENTOS ENRROLLADOS DE MATERIAL FERROSO PRESUMIBLEMENTE COBRE.
La versión, de los funcionarios aprehensores también puede corroborarse en la presente causa, a través de la INFORME PERICIAL y el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE LAS EVIDENCIAS, inserta a los folios 09 al 10 y 30 al 31, donde se observa la descripción del material incautado en poder de los imputados, circunstancia ésta que los individualiza en la comisión del presente hecho y obra como un elemento de convicción en su contra no desvirtuado en forma alguna en el presente procedimiento, quedando establecido y de manera conteste con la versión de los funcionarios actuantes y el resultado de la investigación, que en efecto, a los imputados se le(s) incautó el material ya señalado en su poder y en el interior del Centro Refinador Paraguaná Cardón, resaltando la conclusión de dicho informe lo siguiente:

“con base al reconocimiento y avalúo practicado al material presentado y tomando en cuenta el valor de la pieza así como también el estado de uso y conservación se estimó un valor general de 85.000 los costos estimados de dichos materiales no ferrosos fueron consultados a proveedores de PDVSA.
Estos materiales son de uso común dentro y fuera de la industria petrolera, representando material estratégico para el Centro de Refinación Paraguaná.”

Es de observar que de acuerdo a lo señalado anteriormente y los hechos que rodean la aprehensión del procesado de autos, pueden distinguirse claramente dos circunstancias que califican de flagrante dicha aprehensión, esto es, se produjo una inmediatez temporal y una inmediatez personal, en efecto; la aprehensión del procesado se produjo en el interior del centro refinador Paraguaná y con los elementos que lo vinculan estrechamente con el hecho punible.

Observa esta Corte de Apelaciones que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control arribó a tal estimación de la aprehensión de los imputados en delito flagrante, al manifestar que:

… Las evidencias fueron incautadas en poder de los procesados de autos tal y como se evidencia de las actas policiales, establecen la conexión entre el hecho ilícito y los imputados de autos, permitiendo concluir que se trata de los autores del hecho objeto de la presente investigación en virtud de haber sido aprehendidos de manera flagrante en la comisión del mismo.
Cabe destacar que, la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado (Sala Constitucional, sentencie. Nro. 721 del 14-09-2004)
En el presente caso, con el análisis efectuado por este Tribunal a las actas que componen la presente causa, le permiten concluir a este juzgador, que existe una pluralidad de elementos de convicción de los cuales emerge una fundada presunción en relación a la participación del procesado de autos en la comisión del hecho que se les atribuye, no quedando ninguna duda de ello en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo su detención.

De dichos párrafos del auto recurrido se aprecia que la medida de privación judicial preventiva de libertad se fundó por parte del Tribunal de Control, en la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados habían sido los presuntos autores o partícipes en la comisión del hecho punible, basándose únicamente en dos elementos de convicción atinentes al acta policial continente del procedimiento policial de aprehensión de los imputados, donde constaban las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos y un informe de experticia rendido por un funcionario adscrito al Centro de Refinación de Amuay, ciudadano CLAUDIO DURÁN; al constatarse que en la recurrida se deja constancia que la comisión policial asentó en el acta policial que los imputados de autos fueron aprehendidos preventivamente, luego de haber sido observados en las adyacencias del Centro Refinador Paraguaná Punta Cardón, aproximadamente a las 23:00 horas de la noche, quienes presuntamente salían velozmente de un túnel proveniente del interior de la refinería en cuestión, portando dos sacos entre sus manos, quienes presuntamente colocaron dichos sacos en la maletera de un vehículo marca Chevrolet, modelo malibú, de color verde, el cual se había estacionado minutos antes en un terreno ubicado justo al lado del túnel conducto, abordando presuntamente dicho vehículo, tripulado por un sexto ciudadano, quienes al notar la presencia de la unidad identificada, tomaron una actitud de nerviosismo, incautándoles presuntamente UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO DE 15 SEGMENTOS DE TUBO DE METAL PRESUMIBLEMENTE NIQUEL Y UN BOLSO TIPO MORRAL, ELABORADO EN TELA COLOR VINOTINTO Y GRIS, MARCA STR5EETWEAR DE CATORCE SEGMENTOS ENRROLLADOS DE MATERIAL FERROSO perteneciente a la industria petrolera.

Asimismo, como antes se estableció, se fundó la decisión judicial que se revisa, en un informe pericial, el cual apreció el Tribunal de Control como elemento de convicción, el cual no describe quién fue el experto que lo practicó y suscribió ni a qué órgano de investigación penal estaba adscrito, por lo cual procedió esta Corte de Apelaciones a revisar las actuaciones procesales exhaustivamente, constatándose al folio 30 un informe suscrito por el Inspector de Equipos Estáticos, adscrito a la Gerencia Técnica de la Refinería Amuay, para describir el material sustraído y decomisado presuntamente de las inmediaciones de las instalaciones del CRP Cardón el día 08/09/2015, del cual se extracta:

… MOTIVO: Reconocimiento y Avalúo al material depositado en las instalaciones del Sede principal de CICPC, ubicada urbanización Jorge Hernández…
EXPOSICIÓN: El material en referencia consiste en:
>Catorce (14) segmentos (ROLLOS) de material no ferroso (cobre) con un peso aproximado de un (4) kilogramo.
Se estimó un valor de: 4000,00 Bs.
> Quince (15) niples de 10” de longitud cada uno (tres metros aproximado) de material acero Inoxidable ASTM A-249 de3/4“Ø calibre 12 BWG.
Se estimó un valor de: 45000,00 Bs.
CONCLUSIÓN: Con base al Reconocimiento y Avalúo practicado al material presentado y tomando en cuenta el valor de la pieza, así como también el estado de uso y conservación, etc., se estimó un valor total general de: Bs 85000,00.
Nota: Los costos estimados de dichos materiales no ferrosos fueron consultados a proveedores de PDVSA. Estos materiales son de uso común dentro y fuera de la industria petrolera, representando material estratégico para el Centro de Refinación Paraguaná.

Desde esta perspectiva, importa citar los artículos 181, 182 y 183 que consagran los principios que rigen la actividad probatoria y así disponen:
Art. 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…

ART. 182.—Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
Art. 183. “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”. (Resaltados de esta Corte de Apelaciones)

Los artículos citados regulan los principios de licitud de la prueba y de libertad de prueba, así como los presupuestos que ha de considerar el Juez competente para la apreciación o valoración de los elementos de convicción o las pruebas. En orden a lo anteriormente acotado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 256 de fecha 14-02-2002, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

“…son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).
…Omissis…

También ha ilustrado en otra doctrina jurisprudencial la mencionada Sala, en sentencia N° 286 del 04/03/2004:
… Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia Nº 1.632, de fecha 31/10/2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, de manera lícita, al asentar lo siguiente:

…La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:
Artículo 174.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En atención al régimen probatorio, el autor argentino Alberto Binder (2000), en su obra “El Incumplimiento de las Formas Procesales”, indica que:

“Las reglas de prueba,…son límites a la búsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una función de garantía, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información”. (Pág. 77)

Al comentar sobre los niveles de limitación en la búsqueda de la información y el equilibrio entre la persecución penal y las normas de garantía, opina:

“Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violación de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder información que puede ser de vital importancia para la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder”. (Pág. 82)

Con base en las citas legales y doctrinas anteriores, aprecia esta Sala que en el caso que se analiza, durante la audiencia de presentación la Defensa, representada por el Abogado ALEXANDER GONZÁLEZ, efectuó el alegato ante el Juez de Control, que la experticia practicada al material presuntamente incautado por el funcionario adscrito a PDVSA, se realizó sin que éste hubiese sido debidamente juramentado por ante el Juez de Control, sobre lo cual el Tribunal, al momento de dictar la decisión al término de dicha audiencia, le dio valor como elemento de convicción; apreciándolo para fundar su decisión.
Dentro de este contexto, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
ART. 224.—Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. El o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.
En todo lo relativo a los traductores o traductoras e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En este contexto, establece el artículo 223 de la Ley Adjetiva Penal que:

“… el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran de conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia arte u oficio...”.
De lo citado anteriormente y al realizar un análisis en conjunto de esas disposiciones legales, es importante señalar que el Ministerio Público, tal como lo establece el articulo 223 del texto penal adjetivo, está plenamente facultado para realizar las Experticias que se requieran en una investigación penal para lograr el esclarecimiento de los hechos; por lo tanto, si para la investigación el Ministerio Público requiere de peritos facultados y acreditados para realizar la práctica de un examen a una persona u objeto, en el presente caso, a los materiales presuntamente incautados a los imputados de autos, con la finalidad de acreditarlo como un elemento de convicción y, posteriormente, como medio de prueba, debe practicarlas dentro de las reglas del debido proceso establecidas en la ley, esto es, mediante la debida juramentación ante el Tribunal de Control, por no estar adscrito a un órgano de investigación penal.
En consecuencia, conforme al extracto parcial de la recurrida, anteriormente citado, se observa que el Juzgador de instancia apreció el reconocimiento técnico practicado a las evidencias de autos (Catorce (14) segmentos (ROLLOS) de material no ferroso (cobre) con un peso aproximado de un (4) kilogramo y Quince (15) niples de 10” de longitud cada uno (tres metros aproximado) de material acero Inoxidable ASTM A-249 de3/4“Ø calibre 12 BWG), para dar por acreditado que:

“…Las evidencias fueron incautadas en poder de los procesados de autos tal y como se evidencia de las actas policiales, establecen la conexión entre el hecho ilícito y los imputados de autos, permitiendo concluir que se trata de los autores del hecho objeto de la presente investigación en virtud de haber sido aprehendidos de manera flagrante en la comisión del mismo.

Ahora bien, no obstante que ha observado esta Sala que si bien el mencionado Técnico adscrito a la Gerencia Técnica de la Refinería Amuay, que practicó dicho reconocimiento al material incautado en el procedimiento, por ende, no adscrito a un órgano de investigación penal, al no constar en la causa que se haya juramentado ante el Tribunal de Control en esa fase incipiente de la investigación, dicho elemento de convicción deviene en nulo, de nulidad absoluta, sin perjuicio de que el Ministerio Público durante el lapso que dure la investigación pueda recabar dicha diligencia, cumpliendo con dicha formalidad.

Indudablemente, el titular del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, supervisor y director de la Investigación es el Ministerio Público, tal como lo establecen los artículos 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, institución del Estado venezolano que en su labor utiliza a los órganos de investigaciones penales principales, auxiliares y de apoyo de la investigación, pues conforme a las normas legales contenidas en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcritas, para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias a través de expertos con habilidades especiales en su ciencia, arte u oficio, resultando pertinente destacar que, según lo consagra el legislador patrio, para que esas experticias y demás pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal ante el cual se forman, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, dicho cuerpo normativo dispone que los peritos o expertos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo en los casos en que los mismos estén adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual no se requerirá su juramentación, sino la simple designación por su superior inmediato.
Siendo así, al haber constatado esta Corte de Apelaciones de la revisión del presente asunto, que si bien es cierto en el caso que se analiza se constató la no juramentación del Técnico adscrito a la Gerencia Técnica de la Refinería Amuay, que practicó dicho reconocimiento al material incautado en el procedimiento policial, necesario por no estar adscrito al órgano de investigación penal y, en principio, nulo por incumplimiento de ese requisito legal; en las actuaciones procesales corre agregada la experticia practicada el 07 de agosto de 2015 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Subdelegación Punto Fijo), sobre los mismos objetos, al expresar:
MOTIVO
- El presente peritaje ha de verificarse sobre el (los) objeto (s), cuya (s) característica (s), describirá posteriormente, a fin de dejar constancia de su Reconocimiento Legal.
- . EXPOSICION.
A los efectos propuestos me fue suministrado por una comisión de este despacho policial lo siguiente:
01.- Un (01) bolso, tipo escolar, marca; ANGEL T, elaborado en fibras naturales denominado tela de color beige y vinotinto, provisto de una cremallera de color negro elaborado en metal con varios compartimiento para su almacenamiento, como de igual forma de un asa elaborado en material vegetal de color vinotinto, contentivo de catorce (14) rollos de conductor eléctrico trenzado denominado guaya.— examinando cuidadosamente se puede constatar que se encuentra en regular estado de uso y conservación.-
02.- Una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro, contentivo de la cantidad de (15) objetos de forma cilíndrica de acuerdo a su estructura recibe el nombre de tubos de regulares tamaños sin marcas ni seriales visibles.— examinando cuidadosamente se puede constatar que se encuentra en regular estado de uso y conservación.—
CONCLUSION
Para los efectos del presente Peritaje, se pudo constatar lo siguiente: lo descrito en el punto 01, resultaron ser un objeto de los cuales son utilizados para almacenar, ocultar, trasportar objetos de acuerdo a su forma peso y tamaño de un lugar a otro con mayor facilidad de un punto a otro, contentivo de un conductor eléctrico. Lo descrito en el punto 02 resulto ser un objeto el cual utilizado para almacenar, ocultar y transportar objeto de acuerdo a un punto a otro de acuerdo a su forma peso y tamaño contentivo de un material ferroso denominado tubo. / 5 todo y estando conforme firma…

Como se observa, la existencia de los objetos incautados presuntamente a los imputados de autos quedó acreditada con dicha experticia de reconocimiento legal, practicada por el órgano de investigación penal principal, elemento de convicción suficiente que debe concatenarse con el acta de aprehensión policial continente del procedimiento practicado en las inmediaciones del Centro Refinador, al señalar la comisión policial que los imputados de autos fueron aprehendidos preventivamente, luego de haber sido observados presuntamente en las adyacencias del Centro Refinador Paraguaná Punta Cardón, aproximadamente a las 23:00 horas de la noche, quienes presuntamente salían velozmente de un túnel proveniente del interior de la refinería en cuestión, portando dos sacos entre sus manos, quienes presuntamente colocaron dichos sacos en la maletera de un vehículo marca Chevrolet, modelo malibú, de color verde, el cual se había estacionado minutos antes en un terreno ubicado justo al lado del túnel conducto, abordando presuntamente dicho vehículo, tripulado por un sexto ciudadano, quienes al notar la presencia de la unidad identificada, tomaron una actitud de nerviosismo, incautándoles presuntamente UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO DE 15 SEGMENTOS DE TUBO DE METAL PRESUMIBLEMENTE NIQUEL Y UN BOLSO TIPO MORRAL, ELABORADO EN TELA COLOR VINOTINTO Y GRIS, MARCA STR5EETWEAR DE CATORCE SEGMENTOS ENRROLLADOS DE MATERIAL FERROSO perteneciente a la industria petrolera.

También consta de las actuaciones procesales que el vehículo en cuestión y antes descrito (vehículo marca Chevrolet, modelo malibú, de color verde ), fue objeto de una Experticia de Reconocimiento y Avalúo N° 465-15, la cual corre agregada en copias certificadas al folio 22, de la que se evidencia su existencia, tal como lo asentó la comisión policial en el acta policial, en la que se deja constancia de lo siguiente:

… Por cuanto se hace necesario y urgente la practica de la experticia, el suscrito Detective Agregado JOSE MANUEL GUARDIA, Experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, adscrito a esta Sub Delegación y designado para practicar EXPERTICIA Y AVALUO APROXIMADO a un vehículo, pasa, a rendir bajo Juramento de conformidad con lo establecido en los Artículos 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, y en concordancia con el Articulo 39 de la Ley del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el siguiente informe pericial
MOTIVO:
Realizar experticia de reconocimiento técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehiculo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y del motor.
EXPOSICION
A los efectos se procedió a la Experticia de Reconocimiento Técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encontraba aparcado en el estacionamiento de este Despacho, reuniendo las siguientes características:
Marca: CHEVROLET Modelo: MALIBU. Año: 1980 Clase: AUTOMOVIL Color: VERDE Uso: PARTICULAR Placas: GBU-361. Número de Identificación de Carrocería: 1T19AAV311191 Número do serial de Motor: 08 CIL
PERITAJE: Al mismo se le hace un Avalúo Aproximado de: 700.000 Bs. De conformidad con el pedimento formulado se constató que el vehiculo en estudio
presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica 1T19AAV311191, se encuentra ORIGINAL. La unidad en estudio presenta un serial de chasis donde se lee la cifra alfanumérica 1T19AAV311191, se encuentra ORIGINAL.
CONCLUSIONES:
01.- El serial de carrocería, donde se lee la cifra alfanumérica. 1T19AAV3 11191 se encuentra ORIGINAL.-
02.- La unidad en estudio presenta un serial de chasis donde se lee la cifra alfanumérica ITI9AAV311191, se encuentra ORIGINAL -
03.- El Vehículo en estudio, al ser verificado ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojo que no presente ningún historial Policial ni solicitud alguna Registra ante el sistema de enlace INTT.

En consecuencia, no quedan dudas a esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos sí existen suficientes elementos de convicción que permiten inferir que los procesados de autos son presuntos autores o partícipes en la comisión del hecho punible, resultando necesario precisar que en esa fase incipiente del proceso no le es dable a la defensa exigir al Ministerio Público que individualice la conducta desarrollada por cada imputado en la ejecución presunta del hecho, cuando son varios los partícipes, pues para determinar tal participación se requiere de la culminación de la investigación penal y así reiteradamente lo ha establecido esta Sala en sus resoluciones emitidas en otros asuntos, como se hizo en la resolución del recurso de apelación N° IP01-R-2014-232, al resolver:

… en torno al alegato de la defensa de que su defendido no fue individualizado ni se indicó su grado de participación en los hechos, igualmente hay que ratificar que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ya que en ese momento procesal de la presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados desde el momento de la aprehensión hasta la presentación ante el Tribunal del imputado a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos, así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica en torno al grado de participación del imputado, lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlo a juicio.
En consecuencia, habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento (individualización), resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar que el imputado y su defensa cuentan con la oportunidad de proponer diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicha decisión de esta Corte de Apelaciones se ratificó a su vez el criterio asentado en la resolución dictada el 27/09/2007, en el asunto IP01-R-2007-000142, al precisar:

… esta Corte de Apelaciones considera pertinente ratificar una vez más su criterio orientado a la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos plurisubjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debemos acotar que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivo y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación. Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos…
También resulta pertinente señalar que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado es preciso cuando señala, que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal como lo expresa Pérez Sarmiento (2007), en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuando aduce:

“Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…” (P. 390)
De la opinión doctrinaria antes citada se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en el hecho punible que se le imputó para la presentación del acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del recurso de apelación esgrimido por la defensora. Así se decide.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, debe entonces declararse sin lugar ese alegato de la defensa en el recurso de apelación.

En torno al argumento de la defensa que en el procedimiento no aparece una persona que denuncia, o mejor dicho no existe una presunta víctima que identificara de manera precisa y clara los objetos incautados, cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal es enfático cuando establece en su artículo 266 que si la notificación de la comisión de un hecho punible es recibida por la policía, informarán de ello al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a la identificación de los autores o partícipes y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos del delito, lo que alcanza, en criterio de esta Sala, al deber de actuación de los funcionarios policiales cuando, como en el caso que se analiza, se impongan de la comisión de un hecho punible, caso en el cual están obligados a intervenir para evitar su comisión o la continuación de su comisión o ejecución, ya que del acta policial anteriormente descrita se precisa que los funcionarios actuantes dejaron constancia de haber intervenido en la aprehensión de los imputados de autos, luego de observarlos presuntamente en las adyacencias del Centro Refinador Paraguaná Punta Cardón, aproximadamente a las 23:00 horas de la noche, quienes presuntamente salían velozmente de un túnel proveniente del interior de la refinería en cuestión, portando dos sacos entre sus manos, quienes presuntamente colocaron dichos sacos en la maletera de un vehículo marca Chevrolet, modelo malibú, de color verde, el cual se había estacionado minutos antes en un terreno ubicado justo al lado del túnel conducto, abordando presuntamente dicho vehículo, tripulado por un sexto ciudadano, quienes al notar la presencia de la unidad identificada, tomaron una actitud de nerviosismo, incautándoles presuntamente UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO DE 15 SEGMENTOS DE TUBO DE METAL PRESUMIBLEMENTE NIQUEL Y UN BOLSO TIPO MORRAL, ELABORADO EN TELA COLOR VINOTINTO Y GRIS, MARCA STR5EETWEAR DE CATORCE SEGMENTOS ENRROLLADOS DE MATERIAL FERROSO presuntamente perteneciente a la industria petrolera, por lo cual se hacía necesaria sus aprehensiones, a los efectos de la comprobación de tales extremos de la norma legal contenida en el señalado articulo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al alegato de la defensa, que de una vaga y breve lectura del procedimiento se aprecia que los funcionarios se alejaron de la norma establecida en el articulo 49.1 del texto constitucional y normas de orden procesal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe testigo distinto a los que iban en la unidad, debe ratificar esta Corte de Apelaciones, una vez más, como lo ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos de delitos flagrantes están los funcionarios obligados a intervenir para impedir la comisión o la continuación de la ejecución del hecho punible, tal como se extraerá de la siguiente doctrina de la señalada Sala del Máximo Tribunal de la República, al expresar:

… advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Sentencia del 24-09-2004, EXPD. N° 03-3236)

Por último, respecto a lo denunciado por la defensa en el presente recurso, al preguntarse ¿cuál era o eran esos objetos que supuestamente se estaban comerciando o traficando, porque no hay dinero, intercambio u otros, situación que los hace dudar cada vez más de la actuación policial y cuestionar la calificación jurídica dada a los hechos, debe indicar esta Corte de Apelaciones que el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, preceptúa:

TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS
Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Dentro de este contexto, ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e, incluso, en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Valga advertir que, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que los hechos por los cuales se juzga a los imputados de autos se subsumieron en los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS Y AGAVILLAMIENTO, por parte del Tribunal de Control, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, que:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:
… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa de los procesados en el recurso de apelación.

Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones concluye que en el presente caso debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los procesados de autos y confirmar el auto que declaró procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en sus contras, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de materiales estratégicos y agavillamiento. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados AMER RICHANI ZAKI y ALEXANDER EDUARDO GONZÁLEZ ROMERO, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos: JONAR EUCLIDES AMAYA RUÍZ, RUDY CARRASQUERO MOSQUERA, LUÍS ANTONIO ZAMBRANO, ANDRÉS ALEXANDER ADARFIO POLIFRONI y PEDRO JOSÉ YANEZ REYES, antes identificados, contra el auto dictado en fecha 11 de septiembre de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre sus representados, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 29 días del mes de Junio de 2016. Años: 206° y 157°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA
Provisoria

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular y Ponente

Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ
Juez Provisorio

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria
RESOLUCIÓN N° IG012016000400