TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 6 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000127
ASUNTO : IP01-R-2016-000127

JUEZ PONENTE: ABG. RHONALD JAIME RAMIREZ.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representante de la Fiscalía veintitrés (23) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, representada para ese acto por el Abogado FELIX SALAS, contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 19 de Mayo de 2016, que decretó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA y ELEBNITZ YUNIOR GODOY VALERO, por la presunta comisión de los delitos de IMIGRACION ILICITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS previsto y sancionado en articulo 42 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y financiamiento al terrorismo.

En fecha 30 de Mayo de 2016, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez RHONALD JAIME RAMIREZ.

En fechas 01, 02 y 03 de Junio de 2016 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público, contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

“…la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e identidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decreto la Libertad sin Restricciones a los imputados y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también, que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad de los señalados imputados, en la investigación abierta por el Ministerio Público por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 19 de Mayo del presente año el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo celebró la Audiencia Oral para oír a los mencionados imputados, ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA y ELEBNITZ YUNIOR GODOY VALERO, quienes estaban debidamente asistidos por el defensor Privado abogado LUIS MARTINEZ, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el representante de la Fiscalía Veintitrés (23) del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de IMIGRACION ILICITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en articulo 42 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y financiamiento al terrorismo, desprendiéndose del acta levantada en la audiencia aludida, que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente:

“(Omissis)

El presente procedimiento se inicia cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, en fecha 17 de mayo de 2016, apersonados por el sector El Pico, (vía publica) en la bahía El Pico Parroquia y Municipio Los Taques, Estado Falcón, lograron avistar un grupo de personas de sexo masculino, a quienes les solicitaron sus identificación personales mostrando cuatro (4) de el[os sus documentos, posteriormente los funcionarios detectives JOSE GAMEZ, y JORGE PETIT, procedieron a realizarles la revisión corporal, no sin antes advertirles de las sospecha de la posible posesión de algún objeto que guarde relación con un hecho punible, manifestando no poseer nada, seguidamente se Identificaron plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes resultados: ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 21 años de edad, nacido en fecha 07/11/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector El Caujaro, calle 197, Casa 14, parroquia Domitila Flores, municipio San Francisco, portador de la cedula de identidad V3.76&819, se le logró ¡incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color GRIS OSCURO, modelo SCH4605, serial de IMEI: gg0002112145584, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 25 años de edad, nacido en fecha 21/04/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en el Sector Sabaneta, calle 05, casa 100350, parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo, portador de la cedula de identidad V2L356351, se le logró incautar en el bolsillo delantero izquierdo un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color AZUL, modelo S3, serial de IMEI: 355258/05/134206/6, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, YUNIOR DAVID VALENCIA MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natur& de Buenaventura Valle del Cauca, de 21 años de edad, nacido en fecha 14/06/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Pescador, residenciado en el Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad CC4006387335, se le logró incautar en el bolsillo trasero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color BLANCO, modelo SMG360P, serial de IMEI: A3LSMG36OP, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, ELVIS JOHAN SOLIS MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 25 años de edad, nacido en fecha 28/12/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector Juan XXIII, calle 20 de Julio, casa 34A02, titular de la cedula de identidad CC4 111785957, se le logró incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca BLACKBERRY, color NEGRO, modelo 9300, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, y JOSE JILSON MARTINEZ VALENCIA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 19 años de edad, nacido en fecha 04/03/1997, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad C& 1126141820, seguidamente se les hizo hincapié a los ciudadanos de nacionalidad extrajera, sobre su estadía en el país manifestando el último de los arriba identificados que serían trasportados a la Isla de Aruba, por los ciudadanos ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, en una embarcación marítima de uso particular, motivo por el cual procedieron a la detención de tos ciudadanos: ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, por uno de los delitos tipificados en la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.

De la misma manera los funcionarios actuantes realizan el Acta de Inspección al Sitio del Suceso y proceden a realizar el Registro de Cadena de Custodia de tas evidencias incautadas tanto a los imputados como a los ciudadanos de nacionalidad extranjera. Ahora bien; verifica este Tribunal tal como lo manifiesta la defensa, que el acta policial donde se detienen a los imputados, solo aparece firmada por un solo funcionario actuante, El cual es la funcionaria Maria Manaure, el Acta de Inspección Técnica al Sitio del Suceso, solo es firmada por la funcionaria Maria Manaure y el funcionario Jesús Arcaya, quien suscribe el acta, pero que el mismo según el acta, no participo en el procedimiento por cuanto en la misma se deja constancia que encabeza el Funcionario Jefe de la Comisión ALBERTO MONTENEGRO, y señala que la comisión esta integrada por bs funcionarios GILBERTO ANDRADES, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE, lo cual es inexplicable para esta Instancia que un funcionario que no actúa en a detención de los hoy imputados aparezca firmando la misma, aunado a esto dicha actas adolecen del sello del Cuerpo Policial que las realiza.

De la misma manera el Registro de Cadena de Custodia, de las evidencias incautadas en el procedimiento, aparece realizada por el mencionado funcionario Jesús Arcaya, quien no actuó en el procedimiento, y lo peor aun no aparece quien es el funcionario que recibe la evidencia para su resguardo una vez entregadas. Aunado a esto no parece firmada ni sellada por funcionario alguno, haciendo énfasis este Tribunal, el como se explica que un funcionario que no actúa en el procedimiento donde se detienen a dos personas y donde se fija, confecciona, embala, etiqueta y se preservan unas evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso, aparezca suscrita tal y como se dijo por un funcionario que no participo en ese procedimiento.

Cuando una comisión Policial sale en comisión de patrullaje, debe ser conformada por el Jefe de la Comisión y al practicarse un procedimiento donde se este cometiendo algún delito en flagrancia, ese jefe de comisión, comisiona a los funcionarios que servirán de seguridad, a los funcionarios que realizaran la revisión Corporal de los detenidos y el Funcionario que se encargara de la fijación, colección, etiquetaje, embalaje y preservación de la evidencia, y es ese funcionario quien debe firmar el Registro de Cadena de Custodia al entregarlo a quien se lo recibe en la sala de resguardo de la sede Policial o al funcionario encargado de realizarles las experticias correspondientes, sin que pueda otro funcionario ajeno al procedimiento, realizarlo, suscribirlo o entregarlo so pena de Nulidad de dicha acta.

Por otra parte y en cuanto a los elementos de convicción consignados por la Vindicta Publica en contra de los imputados de autos, observa este Tribunal que es cierto que los ciudadanos de nacionalidad Colombiana, manifiestan en su entrevista como victimas” que efectivamente los imputados de autos los iban a llevar por vía marítima hasta la Isla de Aruba, y habían convenido el pago de 100 dólares americanos, también es cierto que no se logra incautar a los mencionados ciudadanos, ni a los imputados, pasaportes, dólares, ni la supuesta embarcación donde iban a ser trasladados, que permita determinar de manera palmaria que efectivamente estamos en presencia del delito imputado por la Fiscalia, aunado a que en sus entrevistas las” victimas” manifiestan que no sabían cuando los iban a trasladar y que el pago se realizaría una vez que estuvieran én el destino acordado y empezaran a trabajar.
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(Omissis)”.

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“Oída la dispositiva de este tribunal interpone esta representación Fiscal interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad al articulo 374 del copp, por cuanto se evidencia que en este caso existe flagrancia en un delito extremadamente grave que no debería quedar impune debido a una falta humana que pudiese ser subsanado es decir un error humano y en este caso la omisión humana no debería prevalecer sobre un acto reprochable grave que presuntamente fue realizado voluntario y concientemente , considero que la nulidad absoluta procedería si hay una violación concerniente a la intervención , asistencia y representación del imputado o a una real violación de derecho y garantías constitucionales de igual forma cierta como lo es la inobservación de la ley, no debería de existir la nulidad absoluta toda vez que esta representación fiscal pudiese comprometerse responsablemente a dar fe a lo ocurrido o subsanar como lo permite la norma adjetiva penal, aunado a lo anterior se desprende la firma de un funcionario actuante en una acta policial que cumple con informar las razones de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos al momento de comerte un hecho totalmente contraria a la ley, el articulo 42 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo establece que quien favorezca a salida de un extranjero sin cumplir con lo establecido en tas leyes, será penado con prisión aun cuando el sujeto pasivo prestase su consentimiento. En sus entrevistas se desprende que los ciudadanos indican de manera clara que darían una cantidad de dinero a los ciudadanos que coloque a disposición ante este tribunal, materializándose así el delito de in comento, es por todo lo anterior ciudadanos magistrado solicito que se tome en consideración todo lo afectado y proceda a declaran con lugar la privación preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos.”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa de los imputados, quien expuso:

“ciudadanos magistrado observa esta defensa técnica y reitero el apoyo al criterio que ha establecido el TSJ y la misma corte de apelaciones de este estado el abuso en el uso de este recurso por parte del ministerio publico cree esta defensa técnica que este recurso es un mero intruso que entorpece el criterio del juez de control en este caso , un tribunal que ha valorado no solamente la falta de firma en tos actos ya mencionado , acta policial inspección ocular y cadena de custodia sino que también se valoro la no presencia elementos suficientes de convicción como lo es la falta de embarcación u otro medio de trasporte marítimo no existe vaciado de contenido de teléfono incautado ni mucho menos dinero en moneda extranjera ni venezolana a lo que refiere las presuntas victimas hacen referencia a cien dólares por cada uno y no se le incauto ni a las victimas ni a mi defendido en tal sentido solicito a esta honorable corte de apelación declare sin lugar el recurso interpuesto por el ministerio publico y en consecuencia ratifique la nulidad del contenido de tas actas y otorgue la libertad plena y sin restricciones a mis defendidos.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta PRIMERO: De conformidad con el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA LA NULIDAD, del acta de investigación Penal de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios ALBERTO MONTENEGRO, GILBERTO ANDRADES, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE. SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD, del acta DE INSPECCION TECNICA N° 656, de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por GILBERTO ANDRADES, Detective Agregado ALBERTO MONTENEGRO, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE. TERCERO: Se DECLARA LA NULIDAD del Registro de Cadena de Custodia suscrito por el funcionario Jesús Arcaya. CUARTO: Se decreta la LIBERTAD SI RESTRICCIONES de los ciudadanos ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 23.768.819, de 21 años de edad, estado civil soltero, de profesión obrero, natural de Maracaibo estado Falcón, fecha de nacimiento 07- 11-1994 , Domiciliario en san francisco urbanización el caugado casa numero 14 Teléfono: 0412.671.5170 ELEBNITZ YUNIOR GODOY VALERO de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.356.351, de 25 años de edad, estado civil soltero, de profesión estudiante, natural de maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 21.04.1991, Domiciliario sabaneta avenida 50 casa 100-350. Teléfono: 0412.649.86.54, de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, por conducto de lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el Ministerio Público que la decisión impugnada no debe mantenerse por cuanto se evidencia que en este caso existe flagrancia en un delito extremadamente grave que no debería quedar impune debido a una falta humana que pudiese ser subsanado es decir un error humano y en este caso la omisión humana no debería prevalecer sobre un acto reprochable grave que presuntamente fue realizado voluntario y concientemente , consideró que la nulidad absoluta procedería si hay una violación concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado o a una real violación de derecho y garantías constitucionales de igual forma cierta como lo es la inobservación de la ley, no debería de existir la nulidad absoluta toda vez que la representación fiscal pudiese comprometerse responsablemente a dar fe a lo ocurrido o subsanar como lo permite la norma adjetiva penal, aunado a lo anterior se desprende la firma de un funcionario actuante en una acta policial que cumple con informar las razones de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos al momento de comerte un hecho totalmente contrario a la ley, el articulo 42 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo establece que quien favorezca a salida de un extranjero sin cumplir con lo establecido en tas leyes, será penado con prisión aun cuando el sujeto pasivo prestase su consentimiento.

De manera que, en el caso sub iudice, el thema decidendum se circunscribe a determinar si los elementos de convicción fueron debidamente estudiados por el juzgador de instancia, con apego a la norma, a lo cual procederá esta Alzada mediante el análisis de las consideraciones realizadas en la recurrida por el Juzgador a quo, respecto de lo que consideró se extraía de los mismos.

2.- A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que, en el caso de autos, considera que en este caso existe flagrancia en un delito extremadamente grave que no debería quedar impune debido a una falta humana que pudiese ser subsanado es decir un error humano y en este caso la omisión humana no debería prevalecer sobre un acto reprochable grave que presuntamente fue realizado voluntario y concientemente , considero que la nulidad absoluta procedería si hay una violación concerniente a la intervención , asistencia y representación del imputado o a una real violación de derecho y garantías constitucionales de igual forma cierta como lo es la inobservación de la ley, no debería de existir la nulidad absoluta toda vez que la representación fiscal pudiese comprometerse responsablemente a dar fe a lo ocurrido o subsanar como lo permite la norma adjetiva penal, aunado a lo anterior se desprende la firma de un funcionario actuante en una acta policial que cumple con informar las razones de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos al momento de comerte un hecho totalmente contrario a la ley, el articulo 42 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo establece que quien favorezca a salida de un extranjero sin cumplir con lo establecido en tas leyes, será penado con prisión aun cuando el sujeto pasivo prestase su consentimiento. En sus entrevistas se desprende que los ciudadanos indican de manera clara que darían una cantidad de dinero a los ciudadanos que coloque a disposición ante este tribunal, materializándose así el delito de in comento, es por todo lo anterior ciudadanos magistrado solicito que se tome en consideración todo lo afectado y proceda a declaran con lugar la privación preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos.

Con base en lo anterior, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido y decrete la medida privativa de libertad a los imputados.

3.- Ahora bien, debe recordarse que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los fines del proceso.

Ello, constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa, estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Debe señalarse que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Dentro de las atribuciones que tiene establecidas el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho, por lo que debe necesariamente realizarse una revisión de los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a efecto de determinar el soporte de los hechos que se endilgan, y posteriormente examinar la calificación jurídica dada a los mismos. Así mismo, debe verificar que existan suficientes elementos de convicción para razonablemente estimar o presumir la posibilidad de participación del imputado o imputada en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

En igual sentido, debe el o la Jurisdicente apreciar la existencia, en el caso concreto, de peligro de fuga o sustracción del proceso del imputado, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

4.- A efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

“(Omissis)

El presente procedimiento se inicia cuando funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, en fecha 17 de mayo de 2016, apersonados por el sector El Pico, (vía publica) en la bahía El Pico Parroquia y Municipio Los Taques, Estado Falcón, lograron avistar un grupo de personas de sexo masculino, a quienes les solicitaron sus identificación personales mostrando cuatro (4) de el[os sus documentos, posteriormente los funcionarios detectives JOSE GAMEZ, y JORGE PETIT, procedieron a realizarles la revisión corporal, no sin antes advertirles de las sospecha de la posible posesión de algún objeto que guarde relación con un hecho punible, manifestando no poseer nada, seguidamente se Identificaron plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes resultados: ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 21 años de edad, nacido en fecha 07/11/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector El Caujaro, calle 197, Casa 14, parroquia Domitila Flores, municipio San Francisco, portador de la cedula de identidad V3.76&819, se le logró ¡incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color GRIS OSCURO, modelo SCH4605, serial de IMEI: gg0002112145584, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 25 años de edad, nacido en fecha 21/04/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en el Sector Sabaneta, calle 05, casa 100350, parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo, portador de la cedula de identidad V2L356351, se le logró incautar en el bolsillo delantero izquierdo un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color AZUL, modelo S3, serial de IMEI: 355258/05/134206/6, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, YUNIOR DAVID VALENCIA MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natur& de Buenaventura Valle del Cauca, de 21 años de edad, nacido en fecha 14/06/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Pescador, residenciado en el Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad CC4006387335, se le logró incautar en el bolsillo trasero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color BLANCO, modelo SMG360P, serial de IMEI: A3LSMG36OP, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, ELVIS JOHAN SOLIS MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 25 años de edad, nacido en fecha 28/12/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector Juan XXIII, calle 20 de Julio, casa 34A02, titular de la cedula de identidad CC4 111785957, se le logró incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca BLACKBERRY, color NEGRO, modelo 9300, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, y JOSE JILSON MARTINEZ VALENCIA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 19 años de edad, nacido en fecha 04/03/1997, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad CI 1126141820, seguidamente se les hizo hincapié a los ciudadanos de nacionalidad extrajera, sobre su estadía en el país manifestando el último de los arriba identificados que serían trasportados a la Isla de Aruba, por los ciudadanos ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, en una embarcación marítima de uso particular, motivo por el cual procedieron a la detención de tos ciudadanos: ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, por uno de los delitos tipificados en la Ley ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.

De la misma manera los funcionarios actuantes realizan el Acta de Inspección al Sitio del Suceso y proceden a realizar el Registro de Cadena de Custodia de tas evidencias incautadas tanto a los imputados como a los ciudadanos de nacionalidad extranjera. Ahora bien; verifica este Tribunal tal como lo manifiesta la defensa, que el acta policial donde se detienen a los imputados, solo aparece firmada por un solo funcionario actuante, El cual es la funcionaria Maria Manaure, el Acta de Inspección Técnica al Sitio del Suceso, solo es firmada por la funcionaria Maria Manaure y el funcionario Jesús Arcaya, quien suscribe el acta, pero que el mismo según el acta, no participo en el procedimiento por cuanto en la misma se deja constancia que encabeza el Funcionario Jefe de la Comisión ALBERTO MONTENEGRO, y señala que la comisión esta integrada por bs funcionarios GILBERTO ANDRADES, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE, lo cual es inexplicable para esta Instancia que un funcionario que no actúa en a detención de los hoy imputados aparezca firmando la misma, aunado a esto dicha actas adolecen del sello del Cuerpo Policial que las realiza.

De la misma manera el Registro de Cadena de Custodia, de las evidencias incautadas en el procedimiento, aparece realizada por el mencionado funcionario Jesús Arcaya, quien no actuó en el procedimiento, y lo peor aun no aparece quien es el funcionario que recibe la evidencia para su resguardo una vez entregadas. Aunado a esto no parece firmada ni sellada por funcionario alguno, haciendo énfasis este Tribunal, el como se explica que un funcionario que no actúa en el procedimiento donde se detienen a dos personas y donde se fija, confecciona, embala, etiqueta y se preservan unas evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso, aparezca suscrita tal y como se dijo por un funcionario que no participo en ese procedimiento.

Cuando una comisión Policial sale en comisión de patrullaje, debe ser conformada por el Jefe de la Comisión y al practicarse un procedimiento donde se este cometiendo algún delito en flagrancia, ese jefe de comisión, comisiona a los funcionarios que servirán de seguridad, a los funcionarios que realizaran la revisión Corporal de los detenidos y el Funcionario que se encargara de la fijación, colección, etiquetaje, embalaje y preservación de la evidencia, y es ese funcionario quien debe firmar el Registro de Cadena de Custodia al entregarlo a quien se lo recibe en la sala de resguardo de la sede Policial o al funcionario encargado de realizarles las experticias correspondientes, sin que pueda otro funcionario ajeno al procedimiento, realizarlo, suscribirlo o entregarlo so pena de Nulidad de dicha acta.

Por otra parte y en cuanto a los elementos de convicción consignados por la vindicta Publica en contra de los imputados de autos, observa este Tribunal que es cierto que los ciudadanos de nacionalidad Colombiana, manifiestan en su entrevista como victimas” que efectivamente los imputados de autos los iban a llevar por vía marítima hasta la Isla de Aruba, y habían convenido el pago de 100 dólares americanos, también es cierto que no se logra incautar a los mencionados ciudadanos, ni a los imputados, pasaportes, dólares, ni la supuesta embarcación donde iban a ser trasladados, que permita determinar de manera palmaria que efectivamente estamos en presencia del delito imputado por la Fiscalia, aunado a que en sus entrevistas las” victimas” manifiestan que no sabían cuando los iban a trasladar y que el pago se realizaría una vez que estuvieran en el destino acordado y empezaran a trabajar.”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó, luego de considerar los elementos presentados por el Ministerio Público en el caso de autos, los cuales se encuentran referidos en la decisión impugnada, que no se logra determinar la comisión del hecho punible que pretende endilgar el Ministerio Publico ya que no se logro incautar a los mencionados ciudadanos, ni a los imputados, pasaportes, dólares, ni la supuesta embarcación donde iban a ser trasladados, que permita determinar de manera palmaria que efectivamente estamos en presencia del delito imputado por la Fiscalia.

Debe precisarse que en el caso de autos, que los hechos que fueron recogidos por la recurrida y que llevaron al Ministerio Público a solicitar la privación de libertad en contra de los ciudadanos, se determinan de la siguiente manera:

“ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas pénales y Criminalísticas del Estado Falcón en fecha 17 de mayo de 2016, mediante la cual deja constancia de los siguiente: En esta misma fecha y en vista del incremento vertiginoso que ha tenido la perpetración de los delitos de Hurto y Robo, en el sector “EL PICO” de la población Villa Marina y con la finalidad de darle cumplimiento al Plan Patria Segura”, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios Detective Jefe GILBERTO ANDRADES, Detective Agregado ALBERTO MONTENEGRO, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE, a bordo de vehículos particulares hacia el referido sector con la finalidad de minimizar la ocurrencia de dichos delitos, donde una vez apersonados por el sector El Pico, (vía publica) en la bahía El Pico Parroquia y Municipio Los Taques, Estado Falcón, logramos avistar un grupo de personas de sexo masculino, a quienes les solicitamos sus identificación personales mostrando cuatro (4) de ellos sus documentos, por lo que procedimos a ubicar a un testigo siendo imposible ya que las personas al notar la presencia de la comisión se, retiraban del lugar, posteriormente los funcionarios detectives JOSE GAMEZ, y JORGE PETIT, amparados en os artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarles la revisión corporal, no sin antes advertirles de las sospecha de la posible posesión de algún objeto que guarde relación con un hecho punible, manifestando no poseer nada, seguidamente se Identificaron plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes resultados: ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 21 años de edad, nacido en fecha 07/11/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector El Caujaro, calle 197, Casa 14, parroquia Domitila Flores, municipio San Francisco, portador de la cedula de identidad V-176&819, se le logró incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color GRIS OSCURO, modelo SCH-1605, serial de IMEI: 990002112145584, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 25 años de edad, nacido en fecha 21/04/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en el Sector Sabaneta, calle 05, casa 100-350, parroquia Manuel Dagnino, Municipio Maracaibo, portador de la cedula de identidad V-2L356351, se le logró incautar en el bolsillo delantero izquierdo un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color AZUL, modelo S3, serial de IMEI: 355258/05/134206/6, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, YUNIOR DAVID VALENCIA MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 21 años de edad, nacido en fecha 14/06/1 994, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Pescador, residenciado en el Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad CC-1006387335, se le logró incautar en el bolsillo trasero derecho un (1) teléfono Marca SAMSUNG, color BLANCO, modelo SM-G360P, serial de IMEI: A3LSMG36OP, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, ELVIS JOHAN SOLIS MOSQUERA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 25 años de edad, nacido en fecha 28/12/1991, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector Juan XXIII, calle 20 de Julio, casa 34A02, titular de la cedula de identidad CC-1 111785957, se le logró incautar en el bolsillo delantero derecho un (1) teléfono Marca BLACKBERRY, color NEGRO, modelo 9300, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, y JOSE JILSON MARTINEZ VALENCIA, de nacionalidad Colombiana, natural de Buenaventura Valle del Cauca, de 19 años de edad, nacido en fecha 04/03/1997, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado Sector 02 de Juan XXIII, calle Buenos Aires 02, casa sin número, Municipio Buenaventura Valle del Cauca, portador de la cedula de identidad CC4126141820, seguidamente se les hizo hincapié a los ciudadanos de nacionalidad extrajera, sobre su estadía en el país manifestando el último de los arriba identificados que serían trasportados a la Isla de Aruba, por los ciudadanos ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, en una embarcación marítima, de uso particular, en vista de tal situación se, les informó a los ciudadanos antes identificados como ; ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, que quedarían detenidos por encontrarse incurso en la comisión de uno de los delitos según lo establecido en el artículo número 42, (INMIGRACION ILICITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONA, previsto en la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.

ACTA DE INSPECCION AL SITIO DEL SUCESO N° 656, de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios Detective Jefe GILBERTO ANDRADES, Detective Agregado ALBERTO MONTENEGRO, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas pénales y Criminalísticas del Estado Falcón, UBICADO EN Sector el Pico, Vía Publica, Bahía del Pico, Parroquia y Municipio los Taques del Estado Falcón.

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por el funcionario JSEUS ARCAYA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas pénales y Criminalísticas del Estado Falcón, en la cual deja constancia de la Fijación, colección, fijación, etiquetaje y preservación de la siguiente evidencia; Un teléfono Marca SAMSUNG, color GRIS OSCURO, modelo SCH4605, serial de IMEI: 990002112145584, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR. Un teléfono Marca SAMSUNG, color AZUL, modelo S3, serial de IMEI; 355258/05/134206/6, con su respectivo batería del mismo modelo sin seriales aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR. Un teléfono Marca SAMSUNG, color BLANCO, modelo SM-G360P, serial de IMEI; A3LSMG36OP, con su respectivo batería del mismo modelo sin seriales aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR, Un teléfono Marca BLACKBERRY, color NEGRO, modelo 9300, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR.

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO N° 187, de fecha 17 de mayo de 2016, suscrito por el funcionario JESUS ARCAYA, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas pénales y Criminalísticas del Estado Falcón, a la siguiente evidencia física: Un teléfono Marca SAMSUNG, color GRIS OSCURO, modelo SCH4605, serial de IMEI: 990002112145584, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR. Un teléfono Marca SAMSUNG, color AZUL, modelo S3, serial de IMEI: 355258/05/134206/6, con su respectivo batería del mismo modelo sin seriales aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR. Un teléfono Marca SAMSUNG, color BLANCO, modelo SMG360P, serial de IMEI: A3LSMG36OP, con su respectivo batería del mismo modelo sin seriales aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR. Un teléfono Marca BLACKBERRY, color NEGRO, modelo 9300, con su respectiva batería del mismo modelo sin serial aparentes, provisto de su Sin Card, perteneciente a la empresa MOVISTAR

ENTREVISTA del ciudadano ELVIS, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy martes 17-05-2016, en horas de la tarde en momento cuando me encontraba en compañía de unos amigos de nombre YUNIOR y JOSE, fuimos abordados por una comisión del cicpc, quienes al solicitar nuestras identidades se percataron de que no éramos Venezolanos sino Colombianos y les explicamos que los ciudadanos de nombre ANDRES Y LEIBNITZ, ambos Venezolanos, nos llevarían hasta la Isla de ARUBA, por la cantidad de cien dólares (100$).
ENTREVISTA del ciudadano YUNIOR quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy martes 17-05-2016, en horas de la tarde en momento cuando me encontraba en compañía de unos amigos de nombre ELVIS y JOSE, fuimos abordados por una comisión del cicpc, quienes al solicitar nuestras identidades se percataron de que no éramos Venezolanos sino Colombianos y les explicamos que los ciudadanos de nombre ANDRES Y LEIBNITZ, ambos Venezolanos, nos llevarían hasta la isla de ARUBA, por la cantidad de cien dólares (100$).

ENTREVISTA del ciudadano JOSÉ quien expuso: Resulta ser que el día de hoy martes 17 05-2016 en horas de la tarde en momento cuando me encontraba en compañía de unos amigos de nombre YUNIOR Y ELVIS fuimos abordados por una comisión del cicpc, quienes al solicitar nuestras identidades se percataron de que no éramos Venezolanos sino Colombianos y les explicamos que los ciudadanos de nombre ANDRES Y LEIBNITZ ambos Venezolanos, nos llevarían hasta la Isla de ARUBA, por la cantidad de cien dólares (100$).”.

De lo anterior, se evidencia que la imputación contra los ciudadanos, se centra en que funcionarios a bordo de vehículos particulares hacia el referido sector con la finalidad de minimizar la ocurrencia de dichos delitos, donde una vez apersonados por el sector El Pico, (vía publica) en la bahía El Pico Parroquia y Municipio Los Taques, Estado Falcón, logramos avistar un grupo de personas de sexo masculino, a quienes les solicitamos sus identificación personales mostrando cuatro (4) de ellos sus documentos siendo los mismos de nacionalidad extrajera, sobre su estadía en el país manifestando que serían trasportados a la Isla de Aruba, por los ciudadanos ANDRES JOSUE MEUAN TIGRERA y LIEBNITZ JUNIOR GODOI VALERO, en una embarcación marítima, de uso particular.

Respecto de tal señalamiento, y como lo expresó el Juez de la recurrida, no se aprecian elementos – ni fueron señalados por la representación del Ministerio Público aquí apelante – que permitan determinar o al menos presumir que tales ciudadanos iban a ser trasladados de manera ilegal al país señalado.

Determinado esto, en lo que se refiere al segundo requisito referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, estima esta superior instancia que en el presente caso, el mismo no se encuentra satisfecho, o por lo menos del contenido de las actuaciones preliminares acompañadas al momento de celebrarse la audiencia de presentación, no se logró acreditar, pues dada la calificación jurídica, que a los presentes hechos, le otorgó el Ministerio Público, se pudo apreciar que ni del acta policial donde consta la aprehensión, ni del resto de las actuaciones policiales que fueron acompañadas al presente procedimiento; se logró determinar un nexo de causalidad que permitiera asociar a los ciudadanos detenido con la presunta actividad ilícita que asumió el Ministerio Publico como cierta.

Así las cosas, estiman quienes aquí deciden que si bien es cierto, la presente investigación se encuentra en su fase inicial, ello no es óbice para que los cuerpos de seguridad y orden público del Estado, cumplieran con su deber ante la aprehensión de un ciudadano, de acompañar a las actuaciones preliminares, los elementos de convicción necesarios, objetivos, racionales y suficientes que permitieran acreditar seria y puntualmente: 1) la comisión del delito de Contrabando de Extracción y asociación Ilícita para Delinquir, 2) los fundados elementos de convicción que permitiera presumir la participación de los imputados de auto en los aludidos delitos; los cuales evidentemente van más allá de conjeturas, elucubraciones que se apartan de los lineamientos de nuestra normativa procesal penal; y finalmente 3) la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Presupuestos y requisitos éstos, cuya satisfacción debe verificar esta instancia en la audiencia de presentación, a los fines de examinar la medida de coerción personal a imponer; lo cuales conforme se acaba de exponer, no se encuentran satisfechos, pues para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación no existía un medio idóneo que demostrara o por lo menos permitiera inferir indiciariamente, la participación de los imputados, en el delito precalificado, ello claro está sin perjuicio de los resultados que a posteriori contra el referido ciudadano u otra persona pueda arrojar la presente investigación. Sin embargo, hasta el presente momento procesal no existe en contra los ciudadanos aprehendidos elementos de convicción que conforme lo dispone el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, permitieran presumir de manera objetiva, racional y coherente, su participación en la comisión del delito precalificado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1998 de fecha 11 de noviembre de 2006 precisó:

“… La prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifiquen y delimitan…”.

En igual orientación, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1998 de fecha 22/11/2007, precisó:

“… Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, debe señalarse que la acreditación del presupuesto contenido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal referido a “...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...”; no puede considerarse como satisfecha, con la sola versión de los funcionarios actuantes, si esta no se soporta en cualquier otro elementos de convicción que permita generar la sospecha fundada coherente y racional entre el delito apreciado y su presunto autor o participe, es decir, sin que existan otro conjunto de elementos e indicios, que por lo menos de manera provisional, permitan establecer, racional e indiciariamente, un nexo de causalidad entre el o los imputados y el, o los delitos que le son atribuidos; pues sólo así se podrá ofrecer sustento jurídico, tanto el carácter flagrante del delito -cuando no media orden judicial previa de aprehensión-, como la correspondiente medida de coerción personal.

Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, se ha referido a la imposibilidad de mantener la licitud de una aprehensión flagrante, con el sólo dicho de su captor sea éste un particular o la autoridad judicial, precisando lo siguiente:

“...En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte...”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

Siendo ello así, es evidente que en el presente caso no se cumple con el supuesto previsto en el numeral 2 el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; pues el Juez de Control declaró la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión y de la Planilla de Cadena de Custodia por falta de firmas y sellos de los funcionarios actuantes en el procedimiento, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, razón por la cual se estima inoficioso entrar a considerar la acreditación del tercer presupuesto referido a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Ello en razón de que no existiendo elementos de convicción en contra de la persona inicialmente investigada, mal puede entrarse a analizar en ésta el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así las cosas, estiman quienes aquí deciden, que en el presente caso es improcedente el decreto de cualquier medida de coerción personal, pues en razón de las consideraciones antes expuestas, ninguna de ellas, es decir, la privativa de libertad o cualquiera de las cautelares sustitutivas a ésta; por las circunstancias específicas de este caso cumplirían con el principio de legalidad al que se encuentran sometidas todas la medida de coerción personal, (nulla custodia sine lege), pues no se cubrieron todos y cada uno de los extremos previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante, expuesto en la decisión No. 2426 de fecha 27.11.2001 precisó:

“.... Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.
De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..”.

Por lo anterior, siendo compartidas por quienes aquí deciden las consideraciones realizadas, esta Alzada estima que no le asiste la razón al recurrente, en consecuencia, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, y en consecuencia se decreta La LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los imputados. Así se decide.

Señalado lo anterior, con base en los razonamientos realizados ut supra, esta Superior Instancia considera que, en el caso de autos, apreciándose que la Jurisdicente analizó y comparó los elementos de convicción, con base en las cuales, advirtió la nulidad de las actas, siendo ello explicado de manera clara y suficiente en la motiva de la decisión, por lo que debe concluirse en que no le asiste la razón al recurrente, obligando forzosamente ser declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, como en efecto se declara, debiendo de la misma manera confirmarse la decisión objeto de impugnación, y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FELIX SALAS, en su condición de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada 19 de mayo de 2016 y publicada íntegramente el día 24 de mayo de 2016, por el Abogado Jose Alberto Gonzalea Celis, Juez de Primera Instancia en Función de Control número 03 extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, Decreta PRIMERO: De conformidad con el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARA LA NULIDAD, del acta de investigación Penal de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por los funcionarios ALBERTO MONTENEGRO, GILBERTO ANDRADES, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE. SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD, del acta DE INSPECCION TECNICA N° 656, de fecha 17 de mayo de 2016, suscrita por GILBERTO ANDRADES, Detective Agregado ALBERTO MONTENEGRO, Detectives RAMON GUARECUCO, JOSE DAVALILLO, JOSE GAMEZ, GABRIEL CASTILLO, JORGE PETIT, y MARIA MANAURE. TERCERO: Se DECLARA LA NULIDAD del Registro de Cadena de Custodia suscrito por el funcionario Jesús Arcaya. CUARTO: Se decreta la LIBERTAD SI RESTRICCIONES de los ciudadanos ANDRES JOSUE MELIAN TIGRERA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 23.768.819, de 21 años de edad, estado civil soltero, de profesión obrero, natural de Maracaibo estado Falcón, fecha de nacimiento 07- 11-1994 , Domiciliario en san francisco urbanización el Caugado casa numero 14 Teléfono: 0412.671.5170 ELEBNITZ YUNIOR GODOY VALERO de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.356.351, de 25 años de edad, estado civil soltero, de profesión estudiante, natural de Maracaibo estado Zulia, fecha de nacimiento 21.04.1991, Domiciliario Sabaneta avenida 50 casa 100-350. Teléfono: 0412.649.86.54, de conformidad con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los veinticuatro (06) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016).

Las Juezas y los Jueces de la Corte,

Abg. CARMEN ZABALETA
Jueza Provisoria y Presidenta

Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO Juez Provisorio y Ponente Jueza Titular

Abg. JENNY OVIOL
La Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N°: IG012016000363